试论我国违约精神损害赔偿制度的构建学位论文

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1、中文摘要违约精神损害赔偿制度已经为许多国家的判例、学说所确认。为保护当事人的合法权益，国外许多国家、国际性立法文件均肯定了在特定情形下对违约行为所致精神损害的赔偿。我国传统理论认为精神损害赔偿只存在于侵权领域，而对于违约领域的精神损害赔偿一直持怀疑和否定态度。但是随着社会经济的发展，在我国的司法实践中出现了许多关于违约精神损害赔偿的案件，在许多情况下仅仅赔偿违约的财产损害不足以弥补债权人的全部损害。现实生活和司法实践需要打破违约责任中不存在精神损害赔偿的理论，在严格限制违约精神损害赔偿适用范围与严格使用其构成要件的基础上，我们应当建立违约精神损害赔偿制度。关键词：精神损害赔偿；违约；立法价值；

2、立法设想AbstractDefault spiritual damage compensation system has been for many countries has confirmed cases and theories. To protect the lawful rights and interests of parties many foreign countries and international legislation documents are sure to specific situations in the mental damage caused by t

3、he breach of the compensation. Chinas traditional theory is that spiritual damage compensation exists only in tort law, while for the default domain of spiritual damage compensation has been skeptical and negative attitude. But with the development of social economy, in our judicial practice appeare

4、d a lot about the default spiritual damage compensation cases, in many cases just compensation defaults to compensate for the damage to the property creditor all injury. This suggests that real life and judicial practice need to break responsibility of breach are not present in the mental damage com

5、pensation theory, in strictly limited default spiritual damage compensation range and strictly applied on the basis of its constituents, we should set up default spiritual damage compensation system.Key Words：Spiritual damage compensation ；breach ；Legislation value ； Legislative idea 试论我国违约精神损害赔偿制度的

6、建立违约的精神损害赔偿，是指因当事人一方违反合同规定的义务或相关的法定义务，给对方当事人造成精神损害，而应以物质赔偿的形式承担对当事人造成的精神损害。我国现行立法并没有明确规定违约的精神损害赔偿制度，但是随着社会的发展，违约责任中产生精神损害等新问题频繁出现，虽然我国合同法确定了责任竞合规则，但它无法解决因为违约而导致的精神损害后果的赔偿问题。在司法实践上，为力争实现个案的公平正义，也出现了在违约之诉中支持债权人精神损害赔偿请求权的判决。因此，面对现实生活和司法实践，我们迫切需要建立起违约精神损害赔偿制度。一、建立我国违约精神损害赔偿制度的价值传统理论认为精神损害只能通过侵权责任获得救济，精神

7、损害赔偿属于侵权法范畴，不能扩展到违约责任中。但是随着社会经济的发展，为保护当事人的合法权益，国外许多国家、国际性立法文件均肯定了在特定情形下对违约行为所致精神损害的赔偿，然而我国立法却没有明确规定违约精神损害赔偿制度。然而在我国的司法实践中，已经出现了许多关于违约精神损害赔偿的案件，并且在处理上做法不一。这表明，违约精神损害赔偿的确立是符合司法实践的，有其现实的必要性。因此，应当确立违约精神损害赔偿制度。（一）建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性1.传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论已经不能适应新的情况在实践中,原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切,彼此渗透交叉,促进了统一民事责

8、任制度的形成,呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。有些行为既构成违约,又构成侵权,从而形成违约责任与侵权责任的竞合。违约责任已不再是损害相对权人利益的唯一责任方式,加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域；侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式,某些侵害债权的行为已被作为侵权行为对待。叶林违约责任及其比较研究 M北京：中国人民大学出版社，1997 ，87如果只承认侵权精神损害赔偿不能使当事人得到全面赔偿。因为侵权责任和违约责任的赔偿范围是不一样的，责任竞合意味着当事人只能选择其中一个诉由，否则将违反一事不再理原则。如果当事人选择侵权，其可以获得精神损害赔

9、偿，但是却不能要求违约的财产损害赔偿；如果当事人选择违约，其可以获得违约金或其他违约赔偿，却无法要求精神损害赔偿。可见，不管选择哪一种，当事人都不可以就其损失得到全面的赔偿。如果违约的财产损失很小，则当事人自然可以只选择侵权之诉要求精神损害赔偿；但如果违约的财产损失数额也很大，当事人应当舍弃哪一个呢？毕竟无论是财产损失还是精神损失，都是切切实实发生了的损失，为何不可兼得？2.侵权责任不能周全保护合同债权人的非财产法益有些合同纠纷中,一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权,无法通过侵权责任保护受害方的精神利益。在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中,原告之兄去世

10、后其骨灰由亲属有偿寄存在被告处,以后每年死者忌日时其亲属都去祭骨灰以寄托哀思,后被告将该骨灰遗失,于寄存期满时不能返还该骨灰,原告提起诉讼,请求被告赔偿死者亲属精神损害费1000元,被告以骨灰无价值不能赔偿作为抗辩。受诉法院认为被告有过错,对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦应予赔偿。后在法院主持下双方达成调解协议:由被告赔偿原告现金550元；原告同意撤回起诉。王泽鉴民法学院与判例研究M北京：中国政法大学出版社郑玉波民法债编论文选辑(中)C台北：台湾五南图书出版公司，1984 ，635被告的行为均不构成侵权,此时如不允许受害人追究违约方的精神损害赔偿的违约责任,其合法的权益将得不到法律的保护,这

11、显然是不合理的。实践中,债务人违反合同义务的行为同时具备侵权行为的要件时即发生违约责任与侵权责任的竞合,这是很常见的。关于这两种责任的竞合,学说上有多种不同的主张。由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、责任构成要件、免责事由、责任范围、诉讼时效、对第三人的责任等多个方面具有显著的不同,因此,当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响。本人认为,如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿,则无异于强制受损害方在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉,这与合同法的立法精神及民法学界允许当事人行使选择权的通说是相违背的。在违约方的行为构成违约责任与侵权责任竞合时,应赋予守

12、约方以选择权,而不应强制守约方必须提起侵权之诉才能请求精神损害赔偿。3.合同法保护特定类型合同当事人的非财产法益我国民法学界很多人一直认为,合同法只涉及合同当事人的财产得失,合同的履行与当事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益无关。事实上,某些特定类型的合同，其履行与当事人的人格、精神等非财产利益有着非常密切的联系，甚至有些合同的标的就是当事人的这种人格、精神等非财产利益，如冲洗珍贵照片的合同、寄存骨灰的合同等等，违反该类合同所造成的损害更多的表现为精神利益上的受损。对于受害人来说，该精神利益的价值大大超过了合同标的物本身的价值，而且受害人当时订立该合同的目的也主要是为了获取这种预期的精神利

13、益。再比如旅游服务合同，合同标的本身就是精神利益的享受，即旅客通过订立合同并支付金钱购买使之赏心悦目的精神利益，而旅游服务公司收受金钱并要为之提供这种精神利益，如果旅游公司违约造成旅客的这种预期的精神利益享受不能实现的话，这时旅客因违约所受到的损害就应当是精神利益上的损害，而并非其支付的金钱损失。合同法第302条第一款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”此外,合同法第233条、第246条等多个条文也涉及合同当事人人身安全的保护及相应的违约责任。随着社会的发展，合同法所保护的利益范围也在不断扩

14、展，保护的利益也日益精细，其中一个重要表现就是以人格利益为主要内容的合同不断出现，其目的主要在于精神利益而非物质利益。合同法第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本人认为,合同法保护的当事人的“人身权益”并不局限于人身安全,其他如名誉、自由、情感等人格利益亦可依据具体情形而包括在内。4.精神损害具有可预见性有观点认为，精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的。但合同法第113条规定,违约一方所负的损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失

15、”。从该规定可以看出，我国合同法确认了可预见性规则。但是由于合同的内容是千差万别的，在某些特殊类型的合同中精神损害赔偿是可以预见的，例如拍摄结婚照、洗印照片等合同，又如旅游合同，其内容为了满足合同当事人的某种精神享受或者精神利益，照相馆、旅行社等在订立合同时就应当预见并且也能够预见到如果其违约，顾客可能会遭受到精神损害。当然，我们所承认的违约精神损害赔偿，必须是在这些特定类型的合同中，约定了含有精神享受内容中才能主张违约精神损害赔偿。根据意思自治原则,合同当事人对违约可能造成的精神损害可以事先约定违约金或损害赔偿金,这种约定原则上是有效的。张新宝中国侵权行为法M(第二版)北京：中国社会科学出版

16、社，1998 ，107并且,我国的审判实务中已经出现了若干宗法院支持受害方违约精神损害赔偿请求的案例。因此,现实生活中违约精神损害赔偿是可能存在的,不能完全抹杀。既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产法益,而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产法益,并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在,因此，应当把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围,使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济,建立我国的违约精神损害赔偿制度。（二）建立我国违约精神损害赔偿制度有利于进一步完善我国的法制建设随着商品交换经济的迅速发展，大量的劳动力涌向市场，进入交换领域，成为商

17、品。交换的发达，使越来越多的人身权和人格权牵涉其中，有财产因素的人身权和人格权的范围越来越大，没有财产因素的人身权和人格权的范围越来越小。否定违约精神损害赔偿已经不能满足现实生活的需要。建立精神损害赔偿制度，使精神损害赔偿从无到有，从侵权领域发展到违约领域，这是一种必然，同时也能及时弥补立法上的不足，排除各种司法疑义和空白，进一步完善我国的法制建设。在大力推进改革开放的今天,建立我国的违约精神损害赔偿制度将有利于同国际接轨,促进我国对外交往,减少不必要的“中国特色”。1对违约所造成的精神损害予以赔偿符合违约责任的性质、目的和功能的要求合同订立的目的就是为了通过履行合同而获取利益，所以订立了合同

18、就要履行。只有合同都能够得到有效的履行，才能更好的维护交易秩序。通过违约方赔偿给对方造成的精神损害可以有效地实现违约责任的功能，使违约方不能够从给对方当事人造成的巨大精神损害的违约行为中获取利益，从而更好的遏制了违约行为的发生。2符合交易成本效率化的要求从经济学的角度来看，由于我国法律并未明确规定违约精神损害赔偿，难以填补现实生活中非违约方所承受的精神伤害，而促使其不断地通过各种途径寻求救济，这样必然造成交易成本的巨大消耗。正如一位学者所言：“法律的预设规定为法律人定纷止争的准绳，其规定之良疏关系与交易成本之大小有密切关系。”3有利于完善我国的合同立法同其他任何法律一样,合同法与时俱进,处于不

19、断的发展变化之中,具有开放性。当旧有的理论已不再适应现实的需要,实践的发展就要求对其进行变革,使得正统理论与事实实现最大限度的接近。崔建远合同法M(修订本)北京：法律出版社，2000，287这就要求我们勇敢地突破这一观念的束缚,把对发生在合同履行中产生的精神损害的救济引入违约责任,从而完善我国的合同法,实现合同责任的扩张。4有利于统一民事责任理论的形成与制度的建构我国关于民事责任的构成理论,不仅适用于传统的债法理论,而且适用于物权法理论,不仅适用于合同法领域,而且适用于侵权法领域,现代民事责任具有多样化和不同责任形态之间相互渗透的趋势。王利明，杨立新，姚辉人格权法M北京： 法律出版社，1997

20、 ，241梁慧星民法解释学M北京：中国政法大学出版社，1995，222把精神损害赔偿引入合同责任符合上述趋势,有利于从理论上进一步探讨违约责任与侵权责任的联系与区别,对于我国民法学的发展具有一定的积极意义。5有利于更好地保护合同债权人的利益,加强对消费者的保护在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护,这向来是合同法的价值取向,而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法的这一立法倾向相符合。同时,建立这一制度也有利于加强对旅游合同、旅客运输合同、消费承揽合同等消费合同中消费者的保护,符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向。张新宝中国侵权行为法M.(第二版)北京：中国社会科学出版社，

21、1998，107二、我国关于违约精神损害赔偿的现状在明确了建立精神损害赔偿制度的必要性和重要性的情况下，我们更加应当深入了解我国关于违约精神损害赔偿的现状。（一）立法上没有关于违约精神损害赔偿的明确规定合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其

22、承担侵权责任。”从合同法的规定可以看出，我国现有法律对于违约精神损害的问题并没有明确的规定。前面已经论述到，违约将可能给遭受违约的当事人带来精神上的损害，而精神是人类价值的主要追求目标，那么作为保护人的价值得以实现的法律，对于精神的保护自然是义不容辞，那么对于违约案件中当事人的精神损害，合同法自然也应提供给当事人充分的法律救济形态，才与法律的宗旨相一致。而目前我国合同法对于这一问题并没有明确的规定，这首先与法律的精神相违背，它没有尽到保护当事人权益的责任；其次，由于立法上的欠缺，导致实践中各法院具体做法上的各行其是，各执己见，严重破坏法律的严肃性，法律施行的平等性等。 （二）学界对建立违约精神

23、损害赔偿制度的观点不一关于违约精神损害赔偿，在我国理论界有很大的争议，有持反对意见，也有持赞同观点。我国传统民法理论认为，违约责任的赔偿范围不包括精神损害，精神损害的赔偿由侵权责任解决。学者们根据责任竞合理论，认为违约责任中不包含精神损害的责任承担，认为精神损害只能在侵权中提出，不能在违约中提出。有学者认为，“违约责任，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”王家福民法债权M北京：法律出版社，1991，247 另有学者认为，“违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本原则。法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未做出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来

24、填补。”王利明违约责任论M北京：中国政法大学出版社，2000，435-438还有学者认为，“违约造成精神损害时，不具备补偿性，而是一种惩罚性措施，这是与违约损害赔偿的性质和目的是不相同的。”张也江违约损害赔偿范围探讨J法学研究，1989（6）：50-60 与反对观点相对，我国有部分学者提出应承认违约精神损害赔偿，认为反对观点的理论和依据均不能成为阻却违约精神损害赔偿的事由，不足以采信。有学者认为在合同领域，一般情况下不可主张精神损害的赔偿，但在某些特定类型的合同违约中允许精神损害赔偿。韩世远认为，在我国可以借鉴美国合同法重述第2版的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违

25、约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿。对于依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化。此外，依据自愿原则，当事人对于违约可能造成的非财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则自属有效。还有学者建议，“我国民法通则第120条虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释己经承认加害给付等不完全履行，在一定意义说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人非财产损害时

26、，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。”韩世远违约损害赔偿研究M北京：法律出版社，1999，47（三）司法实践中对违约的精神损害赔偿的做法不一司法实践中，由于法律没有规定精神损害赔偿的具体量化标准，在处理违约精神损害赔偿这一类型的案件时，必须借助法官的自由裁量权加以断定，导致同一类案件在不同法院，审理的结果却完全不同，有的法院给予当事人精神损害的赔偿，有的法院对此不予支持，势必导致司法的混乱和无序。例如在“冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案”刘琨旅行社未尽义务被判罚N人民法院报，2001-9-9和“冯建良诉上海假日旅行社旅游合同纠纷案”上海法院案例精选M上海：上海人民出

27、版社，2000，105-109中，同为因旅游合同的违约而要求精神损害赔偿的案件，但两案在处理结果上却截然不同。前案法院支持了原告关于精神损害的请求，而后案法院则对原告关于精神损害赔偿的请求不予支持。三、国外关于违约精神损害赔偿制度的发展由于违约精神损害赔偿在我国立法上存在空白，现实生活中却又发生了不少因违约而引起精神损害赔偿的案例。并且在我国理论界和实务界，对于是否支持违约精神损害赔偿也可谓是众说纷纭。这就更加迫切地要求我国尽快明确规定是否对违约精神损害进行赔偿。考察他国及国际上的立法及司法实践，可以看出对违约精神损害赔偿予以支持是国际趋势。（一）英国违约精神损害赔偿制度的发展及其适用范围19

28、09年以前，英国的学界和实务界均对合同法中关于违约的精神的诉求抱非常严格的态度，一般不判予赔偿。但1909年的阿迪斯案是英国合同法上的经典案例，再次确认了对精神损害不予以赔偿。在该案中，原告被被告以粗暴的、令人感到屈辱的方式立即解雇并指派另外一人取代他，起诉被告要求被告赔偿其6个月的薪金和提成，同时要求赔偿由于被告“突兀的、压迫性的、难以忍受”以及“屈辱性和粗暴性”的解雇方式所造成的情感和名誉损失。最后，法院判决原告的诉求不能得到支持，认为，非金钱损失在合同法上是不可赔偿的。此后，许多判例一再重申这一规则，从而奠定了该判例在英美法系国家和整个合同法中所产生的基础性影响。此判决之后，许多学者对该

29、案是否确立了这一基本的原则提出质疑和批评，认为阿迪斯诉格兰冯一案并没有确定什么损害是不可以赔偿的，而是关注什么原因引起的损害是不可以赔偿的。20世纪70年代，英国判例开始逐渐突破阿迪斯诉格兰冯一案的困扰，创造了对因违约造成的精神损害救济的例外。在贾维斯诉天鹅旅游公司案以及瓦茨诉摩楼案等案中，法官均认为，如果缔约方违反了他的合同义务，那么就应当对相对人因此而遭受的失望、痛苦、悲伤以及沮丧提供赔偿，但此规则不是绝对的，应受到严格的限制。由此，英国判例法确认了违约精神损害赔偿，但只能是以原则的例外的形式出现，这些例外主要有三种类型：(1)违反以提供安宁和快乐的享受为目的的合同所造成的非财产损害。在英

30、国，判例法已逐步建立了这样的一个例外：在涉及婚礼、旅游度假、葬礼或法律服务的纠纷里，如果满足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的话，英国法院是会酌量判予赔偿的。(2)违反以摆脱痛苦与烦恼为目的的合同所造成的非财产损害。(3)由于身体上的不便所造成的非财产损害。在英国判例确认上述赔偿范围的同时，也对违约中非财产性损失给予合同救济的予以限制，典型的限制就是区分商业合同与非商业合同，仅仅承认在非商业合同中存在非财产性损失，而在商业合同则不存在这种损失。由于商业合同的违反常常被视为商事交易的风险，法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求。法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅

31、客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等等。（二）其他国家关于违约精神损害赔偿的规定1法国法法国民法典第1149条被认为是既包含了侵权责任，又包含了合同责任。同时司法实践中对违约的精神损害赔偿的认可，造成了“现已稳固扎根的法理承认了精神的损害，它包括了范围非常宽泛的非金钱损失”。韩世远合同法总论M北京：法律出版社，2008552在法国民法中,不承认侵权与违约的竞合,只有在当事人之间不存在合同关系的情况下,才能够适用侵权责任。这就使得在合同关系中出现的精神损害无法在侵权之诉中得到救济。2美国法美国1981年发表的第二次合同法重述第353条规定：“禁止对精神损害获

32、取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”1981年针对该条的解释认为：“合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果，通常的例子是运送旅客合同，旅馆接待客人合同，运送遗体合同和传送噩耗合同。违反这些合同特别可能造成精神损害。在违反其他种类合同的情况下，如违约结果导致受害人一贫如洗或突然破产，也可能碰巧造成更为严重的精神损害，但是如果这种合同并未使精神损害成为一种特别可能的风险，这种精神损害不予支持。”3德国法德国早期判例及学说认为违约引发的非财产损害不得请求赔偿，主要是基于德国民法典第253条的规定：“损害为非财产上的损害，仅以有法律规定

33、的情形为限，始得请求以金钱赔偿之。”1979年在修正德国民法典时增设了旅游契约，于第651条F项规定：“旅行无法进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过得请求赔偿相当金额。”本人认为此规定是立法者通过将假期视为一种财产价值来间接给予非财产上损害的赔偿，是德国民法典第253条的特别规定。据此，德国的判例和学说在客观上是承认在违约中救济精神损害的。（三）国际上关于违约精神损害赔偿的立法文件的规定1国际商事合同通则国际商事合同通则第7.4.2条规定：（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿，此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由

34、于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。其注释中明确写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿，这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”对外贸易经济合作部条约法规司商事合同通则M北京：法律出版社，1996168 2欧洲合同法原则欧洲合同法委员会1998年7月完成的欧洲合同法原则第9：501条规定：“对由对方不履行而造成的且依第8：108条而未得免责的损失，受害方有权获取损害赔偿。可获取损害赔偿的损失包括：(a)非金钱损失，和(b)合理地将会发生的未来损失。”明确规定了对非金钱损

35、失的损害赔偿。韩世远译.欧洲合同法原则 J.民商法论丛（12），法律出版社,1999从以上各国及国际性的立法或者司法现状中我们可以看出，这些国家并不否认违约精神损害赔偿，但是在承认的同时，也有诸多的限制性规定，以避免出现不利情况。其肯定态度表明：在某些情形下，违约的确会带给当事人精神损害，对于这一损害不予赔偿又显得不合理，但广泛地规定所有的合同对所有的精神损害都予以赔偿又过于泛滥，所以各国只承认一定的条件下的违约精神损害予以赔偿。在建立我国精神损害赔偿制度的过程中，各国的这些做法都是值得我们借鉴的。四、关于建立我国违约精神损害赔偿制度的立法设想虽然我国合同法确定了责任竞合规则，但它无法解决因为

36、违约但不侵权导致的精神损害后果的赔偿问题。现实生活和司法实践需要打破违约责任中不存在精神损害赔偿的理论，在严格限制违约精神损害赔偿适用范围与严格适用其构成要件的基础上，我们应当建立违约精神损害赔偿制度。（一）违约精神损害赔偿的法律依据我国现行法律并未明确规定违约精神损害赔偿。但借鉴学界、法院运用法学方法论扩张解释民法通则第一百二十条为侵权精神损害赔偿提供法律依据的做法,我们可以对合同法中的相关条文进行“扩张解释”。曾世雄.损害赔偿法原理M.台北:台湾三民书局，1996，55把合同法中第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条条文中的“损失”解释为包含“财产损害”与“精神损害”

37、,从而为追究违约者的精神损害赔偿违约责任提供法律依据。此外,合同法第一百二十二条是在责任竞合的情况下追究违约方的违约精神损害赔偿责任的法律依据。（二）违约精神损害赔偿制度模式的选择立法模式是促使具体法律制度与立法价值相联系的桥梁，只有确立了相应的立法模式，才能构建具体的制度。对于如何构建违约精神损害赔偿制度，在借鉴借鉴国外做法的基础上，根据我国学者的观点，主要有以下几种模式：1竞合允许型该模式只在违约行为与侵权行为竞合的情形下，才允许受害人以合同之诉请求精神损害赔偿，如不构成竞合、则不予支持。2一般允许型该模式对违约精神损害赔偿不设限制，认为只要违约引起精神损害，受害人就可以提起违约之诉请求赔

38、偿。3一般禁止而例外允许型该模式原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化。此外，依据自愿原则，当事人对违约可能造成的非财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则上同属有效。韩世远财产损害与合同责任J法学，1998(6)这种主张基本上与美国合同法重述（第2版）的做法相同。对于以上三种模式，本人比较认同第三种，因为第一种模式，规定构成竞合的条件下才适用，这样一些只违约无

39、侵权而造成的精神损害则无法获得赔偿，责任竞合制度处理这一情况本也存在着不足。第二种模式主张对违约精神损害赔偿不设限制，这就必须考虑在实践中如何操作的问题，如果不作限制，怎么去和侵权理论协调将成为一个问题。综合考虑，觉得第三种模式最可取，比较好的兼顾了正义与程序、公平与效率的矛盾，有利于现实生活中相关纠纷的解决。（三）违约精神损害赔偿的适用范围主张建立我国的违约精神损害赔偿制度并不意味着要广泛承认合同责任上的精神损害赔偿。精神损害,除了适用金钱赔偿的救济方式之外,还适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任的救济方式。金钱赔偿对精神损害的救济具有有限性与辅助性。韩世远.违约损害赔偿研究M.北京:

40、法律出版社，1999，151事实上,法律并不对任何损害均给予充分的保护,而是根据立法政策,进行利益衡量以决定对哪些损害给予何种程度的保护。对违约精神损害的赔偿也应严格限制在一定的范围之内,对一般的违约行为造成的精神损害不予赔偿,否则将会造成讼争案件激增,大大加重债务人及法院的负担,并有“人格商业化”的危险。划定违约精神损害赔偿制度的适用范围，应将适用该制度的纠纷尽可能类型化。本人认为主要在以下几种情形下应予以精神损害赔偿:1合同的目的是提供安宁和快乐的享受，如旅游合同、装饰装修合同等。2违约造成身体和生活上的不便与不适，如旅客运送合同、雇佣合同、租赁合同等。3合同的目的是解除痛苦或麻烦，主要是

41、一些委托合同如整容、医疗合同等。4违约使具有人格象征意义的特定物品永久灭失，如丢失骨灰、丢失具有纪念意义的照片等。5为婚庆、葬礼等特殊意义活动提供服务的合同，如损坏了婚礼摄像等。为平衡当事人利益,避免过分加重加害人之负担,应当在以下两种情况下对受害人的精神损害赔偿请求不予支持（无论其主张违约责任或侵权责任）:1侵害行为轻微且精神损害后果轻微；2精神损害可以用恢复原状、赔礼道歉等非财产责任形式充分救济的。（四）违约精神损害赔偿的责任构成以大陆法为渊源的国家一般认为，构成要件为确定当事人是否承担民事责任的标准。因此，明确违约精神损害赔偿之债的构成要件是极其重要的。1主观上无须有过失就精神损害赔偿而

42、言，学者一般主张被告须有过错才能承担此责任，探究其原因，是因为持此种观点的学者均将精神损害赔偿定位为侵权责任中的一种，自然就适用了一般侵权责任的归责原则。然而现在无过失责任己经成为当前国际立法潮流，并且我国合同法也已明确采用无过失责任，那隶属于违约责任中的精神损害赔偿自然也应烙守这一原则。2须有损害的发生债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准,只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到,便可推定债权人受有精神损害。对精神损害事实的认定，可依据以下三点，有其中之一即可认定有损害事实的存在:内在的精神损害，即依据受害人的自

43、然反应和外部表现来验证，如违约行为导致受害人悲痛、精神忧郁甚至精神失常。外在的精神损害，即依据社会的反应来验证，如侵害行为使公众舆论或有关组织对受害人的品德、声望、信用等评价有所降低。依据间接的财产损失来验证，如公民受到侵害后，无法正常工作劳动，以致收入下降。3存在违反合同的行为当当事人的行为违反了合同的约定，才有可能导致精神损害的发生，也才有精神损害赔偿救济的介入，因此，违约行为应为违约责任中精神损害赔偿的构成要件。对于违约行为的形态，理论上一般将其分为预期违约和实际违约。精神损害的发生主要由实际违约引起。一般来说，精神痛苦的发生建立在合同目的不能实现的基础上，而在合同订立时，当事人对合同的

44、履行是怀有希望和期待的，只有在履行期到来并得知对方实施了违反合同的行为后，当事人才会产生不良心理感受。4违约行为与损害事实之间有因果关系在合同纠纷发生后，如果要追究当事人的精神损害赔偿责任，我们必须说明在违约行为和精神损害之间具有因果联系。在精神损害赔偿中，行为人实施了违约行为，与其他损害赔偿相同。但其不同是在精神损害赔偿中往往会发生精神痛苦，只是精神损害后果的大小，而且由于精神损害的特殊性，在精神损害赔偿中，因果关系虽然是直接的，但却有一个转换的情节，违法行为不是直接地作用于受害人而使其出现损害结果，而是经过社会或心理的作用，造成损害受害人精神利益的结果。（五）违约精神损害赔偿金的计算拒绝给

45、予违约中的精神损害以赔偿的一个理由就是计算困难，即非财产性损害不同于财产性损害，其难以精确地计算。但是计算困难的问题在侵权领域同样存在，它并没有因此阻止法律承认侵权精神损害赔偿请求权。只要非财产损害应该赔偿，那么操作的困难就不是反对的理由。通过一些方法，法官们可以对不能为逻辑或精密观察所证明的非财产损害形成种种确信，进而做出适当的判决。1抚慰为主,补偿为辅精神损害不同于财产损害,无法以货币等价物予以度量。法律规定精神损害赔偿的目的在于利用这种责任方式缓和或解除受害人精神上遭受的痛苦,对受害人起到抚慰的作用。实践中,精神损害赔偿可以和赔礼道歉等非财产责任形式并用,对受害人要求的过高的赔偿额不应全

46、部予以支持。2允许法官自由裁量基于精神损害的特殊性质,无法对其进行精确的计算而只能由法官根据具体情事裁量估定赔偿额。需要考虑的因素有:违约行为的情节、合同目的的特殊性、违约方的获利情况及其承担责任的能力、违约造成的后果、受害人的情况、当地的经济水平、违约方的过错及认错态度等。确定违约精神损害赔偿金,应当以精神损害赔偿金的性质和功能为依据,由法官根据具体案件中的相关情事,综合评判,合理予以酌定,概算出赔偿总金额。参考文献1崔建远.合同法M.北京:法律出版社，2007.2程啸.违约与非财产损害赔偿A.王利明编.民商法理论争议问题精神损害赔偿C.北京:中国人民大学出版社，2004.3韩世远.违约损害

47、赔偿研究M.北京:法律出版社，1999. 4贾慧芳.违约精神损害赔偿若干问题研究D.济南:山东大学，2003.5英纳尔森厄农常.违约与精神损害赔偿M.肖厚国，译.香港:金桥文化出版社(香港)有限公司，2000.6危欢.违约的精神损害赔偿研究J.法制与社会,2010(19).7王利明.违约责任论M.北京:中国政法大学出版社，2000.8美波斯纳.法理学问题M.苏力，译.北京:中国政法大学出版社，1994.9张晓军.违约与精神损害赔偿判解研究（三）M.北京:人民法院出版社,2004.10孙红玲.违约精神损害赔偿问题研究N.北京化工大学学报,2010-1（5）.11李琼，彭佳.浅议我国违约精神损害赔偿的构建J.金卡工程(经济与法),2010(3）.12孙鹏.论违约精神损害赔偿的必要性以义务之违反为视角J.法制与经济(中旬刊),2010(2).13叶林违约责任及其比较研究M北京：中国人民大学出版社，1997，8714叶知年，陈埔军.违约精神损害赔偿研究J.海峡法学，2002(1).15曾世雄.损害赔偿法原理M.台北:台湾三民书局，1996，5516张也江违约损害赔偿范围探讨J法学研究，1989（6）：50-6017王家福民法债权M北京：法律出版社，1991，247