劳动合同试用期相关法律问题

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1、劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，根据法律规定，在平等自愿、协商一致的基本上签订劳动合同的同步，在劳动合同期限之内特别商定的一种供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。劳动合同试用期是劳动法规定的劳动合同可以特殊商定的内容之一。中华人民共和国劳动法第二十一条规定：“劳动合同可以商定试用期。试用期最长不得超过半年。”这一规定涉及了三层含义：第一，劳动合同中的试用期不是法定的内容，它的浮现乃是当事人双方合意的成果。也就是说，当事人在劳动合同中可以商定试用期，也可以不商定试用期。这一点表白试用期具有自愿性；第二，试用期应当涉及在劳动合同期限之中，是劳动合同期限中的一

2、种特殊阶段，而非独立于劳动合同期限以外的阶段。这一点表白试用期具有非独立性；第三，劳动合同试用期有法定的上限，即最长不得超过半年。当事人不得通过商定而变化这一上限。这一点表白试用期具有限制性。除此之外，劳动法将试用期内解除劳动合同也作为劳动关系双方随时解除劳动合同的一种法定情形作了规定。中华人民共和国劳动法第二十五条第一项规定：劳动者“在试用期间被证明不符合录取条件的”，用人单位可以解除劳动合同，而不需要提前三十日告知劳动者。该法第三十二条第一项规定：“在试用期内”，劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。作为劳动合同可以商定试用期的法律根据，这些是法律、法规层面上目前对试用期以及相应期限和法

3、律后果的最具体的规定。但是在实践中，由于法律规定自身的缺陷，以及劳动关系双方当事人行为的随意性所带来的事物的复杂性，使得环绕试用期这一问题所产生的纠纷，也呈现出复杂的情形。根据劳动法自身的立法精神，结合实践中浮现的多种情形，对这一领域的问题加以研究，是很有必要的。一、 试用期的商定必须出于当事人的合意试用期，是劳动关系双方以最低限度风险互相考察对方的一种手段，这一手段对于用人单位的意义尤为重要。用人单位对劳动者的主线规定，是提供合格的劳动。劳动者能否提供合格的劳动，是用人单位最关怀的事项。因此，在与劳动者签订劳动合同之前，用人单位一般都会对劳动者进行初步的审查，这种初步审查是根据用人单位具体岗

4、位对劳动者的一般规定进行的。但是，仅凭这种初步的审查，是不能得出该劳动者究竟是不是符合该用人单位对劳动者的所有规定的。由于劳动法对用人单位解除劳动合同的条件设立了许多限制性的规定，一旦劳动者的实际工作能力等不符合用人单位的所有规定，而这些情形又不符合法定的解除劳动合同的条件，那就会浮现用人单位既录取了不符合其规定的劳动者、又不能依法解除劳动合同的情形，这将使用人单位处在一种两难的境地。如果勉强留用该劳动者 ，就会在自己的工作流程中浮现单薄环节，影响工作质量和效率，导致竞争力下降；如果不能容忍这种单薄环节，那就只有反复聘任一名新的合格的员工，这样将会使劳动力成本上升。因此，在建立劳动关系的同步，

5、容许用人单位与劳动者商定试用期，运用试用期让双方有一种互相进一步考察的机会，是有其现实需求的。这也是劳动法规定当事人可以在劳动合同中商定试用期的现实意义所在。但是，劳动法所规定的，是当事人可以商定试用期，而不是必须商定试用期，试用期也不是自动存在于劳动合同之中。与否需要在劳动合同中商定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基本上商定，不能由一方的意思表达而设立。换言之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期。吴某是持有机动车驾驶证书的失业人员，经人简介进入一家电子元件公司从事车辆驾驶工作，双方商定吴某先在该公司工作一年，同步对吴某的工资待遇、工作岗位、作

6、息时间等也作了商定，但没有签订书面劳动合同。该公司制定的规章制度中规定，新进员工工作的前三个月为试用期，但该规定从未告知于吴某。吴某工作伊始，该公司即发现吴某的驾驶技术较差，很难胜任繁重的驾驶工作。通过一段时间的工作，仍无实质性的改善，该公司即在第二个月以吴某在试用期内被证明不符合录取条件为由，随时告知吴某终结了双方的劳动关系。吴某觉得，双方并没有签订劳动合同，也没有商定过试用期，该公司终结劳动关系的理由无根据，因而不批准终结劳动关系。双方的争议由此发生。吴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，祈求撤销该公司终结劳动关系的决定，恢复双方的劳动关系。仲裁委员会裁决支持了吴某的主张。该公司不服，诉至法院

7、，坚持觉得其公司有规定，新进员工必须有三个月试用期，该规定亦不违法。吴某仍在试用期内，其依法可以随时告知终结双方的劳动关系。法院审理后觉得，劳动合同的试用期不能依一方当事人的意志成立，而应当由当事人双方在平等自愿、协商一致的基本上作出商定。该电子元件公司虽然在其规章制度中规定新进员工要有三个月的试用期，但该公司既未与吴某明确商定试用期，也未明确将该规定作为双方劳动权利义务的内容之一，甚至也没有充足证据证明已经将该规定的内容告知于吴某。该公司的行为实属单方设立试用期，该行为对吴某无约束力。双方口头商定的一年期劳动合同应视为无试用期，该公司不得依劳动法有关试用期的规定解除双方的劳动合同。法院最后驳

8、回了该公司的诉讼祈求。二、 试用期是劳动合同期限的一种构成部分试用期是劳动合同期限的一种构成部分，这一点自身是毋庸置疑的，劳动法的规定已经非常明确地涉及了这一层意思。因此，在劳动关系当事人以签订书面劳动合同形式建立劳动关系时，绝大多数用人单位起草的劳动合同，都能严格根据法律规定，将试用期商定在劳动合同期限之中。但是，也有相称一部分用人单位，在与劳动者建立劳动关系、签订劳动合同步，或者由于对法律的结识错误，或者出于规避法律的故意，仍然存在着某些不合法的情形。例如，有的用人单位在与劳动者建立劳动关系之时，不与劳动者签订书面劳动合同，在劳动关系存续了一定期间后，方与劳动者签订书面劳动合同，而将签订劳

9、动合同前的这一期间作试用期看待。有的用人单位则事先单独与劳动者签订一份试用期合同，在试用期间届满后再与劳动者签订所谓“正式”的劳动合同。有的用人单位虽然也将试用期商定在劳动合同期限之内，但是却违背有关试用期不得超过最长期限的规定，使得商定的试用期超过相应劳动合同期限所容许的最长期限。很显然，以上列举的用人单位的种种做法，都是违背法律规定的行为。这种违法行为同步也会损害劳动者的合法权益。第一，按照劳动法的规定，建立劳动关系，应当签订劳动合同。也就是说，劳动关系一旦建立，当事人双方的劳动权利义务即已经产生。按照现行的劳动用工制度，用人单位即应当及时办理录取手续，并为该劳动者办理相应的社会保险账户的

10、手续，使双方的劳动权利义务既受劳动行政主管部门的监督，有时劳动者可以随时理解自己的权利状况。实践中，有的用人单位不将试用期视作劳动合同期间，而是在试用期满后方办理录取手续并办理社会保险账户手续的，从而变相地否认了双方在此期间的劳动关系，逃避了法律所规定的义务，损害了劳动者的合法权益；第二，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，表面上虽然符合建立劳动关系应当签订劳动合同这一法律规定，但其实质乃是将应当涉及在劳动合同期限之内的试用期，人为地分离出来，使得试用期与劳动合同期限成为互相完全独立的两个阶段。按照劳动法的规定，签订劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。在单独签订试用期合同的状况下，一旦

11、试用期满，双方当事人又不能就签订劳动合同达到一致的，就会浮现只有试用期合同而没有劳动合同这样一种状况。这显然是违背法律规定的。从另一种角度看，这种做法使得劳动者一方在劳动关系建立之后，对于劳动合同的完整期限究竟有多少时间跨度处在一种无法预知的状态，对于自己的权利无法充足知晓。这也背离了法律所追求的公平和公正。也正由于如此，上海市的劳动行政主管部门在其发布的规范性文献中明确规定，当事人单独签订试用期合同的，该合同期间等同于劳动合同期间。也就是说，这一期间不再被视为是一种试用期间；第三，将试用期限商定为不小于半年，这种做法更是明显违背了劳动法的规定，由于劳动法规定的试用期最长也不得超过半年。这一最

12、长期限的设定，足以保证用人单位对劳动者进行充足、全面的考察。例如，张某通过应聘，被某仓储公司录取，双方商定前三个月为试用期，试用期满再签订正式的劳动合同。双方为此单独签订了一份试用期劳动合同。一种月后，该公司以张某的工作能力不符合该公司的规定，属于劳动法第二十五条第一项规定的“在试用期间被证明不符合录取条件”的情形，遂随时告知解除了双方的劳动合同，终结了双方的劳动关系。张某觉得该公司的决定错误，不批准解除双方的劳动合同，双方由此发生争议。案件通过仲裁和诉讼，劳动争议仲裁委员会和法院都作出了支持劳动者一方的结论，理由都是觉得，该公司单独与张某签订试用期劳动合同的行为，违背了法律的规定，该期间不应

13、再被视为试用期。在此状况下，该公司解除双方的劳动合同，应当符合劳动法规定的解除劳动合同的事由。而该公司的理由并不符合法定的事由，因此，其所作的解除劳动合同、终结劳动关系的决定，应当被撤销。三、 试用期间劳动报酬应当遵从当事人依法作出的商定。如前所述，劳动合同的试用期应当被涉及在劳动合同期限之中，是劳动合同期限的一种构成部分。对于试用期内劳动者的待遇与试用期间届满后劳动者的待遇与否应当一致，法律并没有加以规定，因此，当事人双方可以在劳动合同中对试用期内劳动者一方的待遇作出特别商定。但是，如果当事人双方没有就试用期内劳动者的待遇进行商定，双方在劳动合同中对劳动者待遇的商定，就应当合用于试用期内。这

14、两者之间，乃是一般商定与特别商定的关系。合同中没有就某一事项作出特别商定的，就应当遵从一般商定。同步，当事人双方有关试用期的待遇必须依法商定，不得违背法律有关法定劳动原则（例如最低工资）的规定。由于法定劳动原则乃属法律强制性规定的范畴，不能由当事人通过商定予以变化。实践中，诸多用人单位主线就没有注意到这些法律原则，在没有就试用期内劳动者的待遇作出商定的状况下，随意变化劳动合同有关待遇的商定，擅自减少劳动者在试用期内的待遇。或者虽然对试用期内的待遇作出了商定，但是商定的试用期内工资低于本地的最低工资原则。这些情形，都是违背法律规定的，也构成了对劳动者合法权益的损害，在仲裁和审判实践中，都应当予以

15、纠正。例如，某物业管理公司录取园林工蔡某，从事园林养护修葺等工作。双方签订了期限为三年的劳动合同，合同商定蔡某的月工资为1，000元。合同同步商定了三个月的试用期，但对试用期内的待遇，合同未作出专门的商定。在合同履行的过程中，该物业管理公司实际向蔡某支付的试用期内的工资为每月800元，理由是由于处在试用期内，因此工资应按合同商定工资的80%计发。蔡某不接受这一成果，遂提起劳动争议仲裁和诉讼。法院最后判决该物业管理公司应当按照双方劳动合同商定的每月1，000元的原则，支付蔡某在试用期内的工资。法院觉得，既然劳动合同的试用期是劳动合同的一种构成部分，劳动合同中商定的当事人的权利和义务，也应当合用于

16、试用期内。如果用人单位觉得试用期内的待遇应有别于试用期满后的状况，则应当在劳动合同中另行作出明确的商定。非因法定或商定的事由，劳动者在试用期内的待遇不得被随意变化。以上分析表白，劳动法有关试用期待遇的规定，事实上也具有两个特点，一是商定的自愿性，二是内容的合法性。也就是说，与否需要对试用期内的待遇作出特别商定，由劳动合同当事人双方根据平等自愿、协商一致的原则加以拟定。一旦作出商定，其内容必须满足法定劳动报酬原则的规定，不得违背法律强制性的规定。四、 试用期的考察范畴以及解除劳动合同的条件应作宽泛解释试用期考察的范畴，与该期间内解除劳动合同的条件之间，有着极其紧密的联系，反映了事物的两个方面。试

17、用期内对劳动者的考察，是用人单位作出与否要在试用期内解除劳动合同决定的前提。用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同，乃是试用期内对劳动者考察的结论反映在劳动关系方面的后果。那么，试用期内究竟应当考察什么内容呢？劳动法第二十五条第一项规定：“试用期间被证明不符合录取条件的”，用人单位可以随时解除劳动合同。从文义分析，法律规定试用期考察的内容，乃是劳动者与否符合用人单位的录取条件。如果狭隘地理解这一“录取条件”的含义，显然会产生法律逻辑上的错误，也不符合劳动关系双方建立劳动关系这一过程的实际。由于，所谓的录取条件，都是用人单位在录取劳动者之前就应当完毕审查的。例如，一家物业管理公司如果需要一名电工

18、，它会在劳动力市场上发布招聘信息。我们假设它的招聘信息是这样的内容：“我司需要一名电工，性别为男性，年龄在45岁如下，学历在高中或中专以上，持有电工专业证书，身体健康”。毫无疑问，任何一名劳动者，都会根据这一信息中的内容对照自己，以拟定自己与否符合这些规定。该信息中的这些内容，就是该物业管理公司对劳动者的录取条件。如果有若干名劳动者都符合上述条件，都来应聘，该物业管理公司一方面审查的，也就是她们的身份证明、健康证明、学历证书和电工专业证书。在这些审查完毕后，该物业管理公司将会在多名符合条件的应聘者中，通过面试谈话来最后拟定录取其中的一位，然后再在平等自愿、协商一致的基本上签订劳动合同。此时，作

19、为录取条件，已经审查完毕。但是，作为一名电工，仅仅持有专业电工证书是不够的，她还必须在工作过程中证明她的确具有相应的工作能力，而这种能力在录取过程中是很难考察的，一般都需要在实际工作过程中进行考察。这才是劳动法第二十五条第一项规定中所说的“录取条件”。因此可以说，劳动法这一条文的表述是不精确的。通过进一步思考，我们还会发现，任何一种用人单位招聘一名员工，实质乃是其内部岗位对劳动力的一种需求，这种需求必须通过招聘合格的劳动者来予以满足，而合格的原则，不应当仅仅局限于上述这些规定。在多名应聘者都符合录取条件的状况下，最后决定录取其中的一位，显然还考虑了其她的因素。一般状况下，用人单位通过面试谈话，

20、除了要相应聘者实际工作能力获取一种初步的印象之外，还需要相应聘者的个人品行、举止文明限度、责任心、勤快度、对公司的忠诚度等等进行初步的评估。这是在多名符合录取条件的应聘者中，决定最后选择哪一位的重要因素。因此，无论是从劳动法规定劳动合同可以商定试用期的目的分析，还是从实践中用人单位对员工素质的规定考虑，机械、狭义地理解“录取条件”都是有悖于劳动法的立法本意的。换言之，劳动合同试用期考察的范畴应当是宽泛的。例如，某汽车修理公司承办了某品牌汽车的特约维修工作。为此，该公司向劳动力市场发布招聘信息，规定应聘者的性别为男性，年龄在30岁如下，身体健康，持有汽车维修专业培训证书。兰某觉得自己具有了上述所

21、有的条件，遂前去应聘。该公司最后录取了兰某，双方签订了一年期的劳动合同，并商定了三个月的试用期。同步，该公司还请该品牌汽车生产商派员对涉及兰某在内的多名员工进行了专门的培训。在劳动合同履行过程中，该公司发现，兰某通过培训，并未真正掌握该品牌汽车维修的技术，且在顾客提出意见时，对顾客的态度也比较粗暴。鉴于此潮流在劳动合同试用期内，该公司随后解除了双方的劳动合同。兰某觉得，该公司解除劳动合同的行为错误，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会审理后觉得，兰某的工作能力和对顾客的态度表白，其的确不符合该公司的录取条件，该公司在劳动合同的试用期内解除双方的劳动合同，应属合法。遂作出了支持该公

22、司的裁决。兰某不服该裁决，起诉至法院，称该公司的录取条件，应当是指向劳动力市场发布的信息中所提出的条件，这些条件其都已经具有，并且也通过了该公司的审查。仲裁裁决认定其不符合录取条件，此认定显属错误，祈求法院予以纠正。法院审理后觉得，兰某的确是由于符合该汽车修理公司的录取条件才被该公司录取的。也正由于所谓的录取条件已经在录取之前完毕了审查，因此，劳动法第二十五条第一项规定中所指的“录取条件”，已经不再是兰某所指的录取条件，而应当宽泛地解释为用人单位对劳动者的综合规定。兰某的工作能力和工作体现所不符合的，乃是这些规定。因此，法院对兰某的主张也未给与支持。举这两个案例，是要阐明这样的观点，劳动法第二十五条第一项的规定，明显存在措辞不当的问题。在这些法条尚未被修改的状况下，对该条款中的“录取条件”，应当作比较宽泛的解释。劳动合同试用期作为劳动合同中的一种特殊的阶段，对调节劳动关系当事人双方的权利义务，协助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，增进劳动者的风险意识和竞争意识，最后提高劳动者的综合素质和公司的综合竞争能力，均有着极其重要的意义。但是，至少在目前，这种意义还远没有被广大的劳动者和诸多的用人单位所结识。精确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以运用，不仅是法律的规定，也是国内劳动用工制度改革乃至国内经济体制改革的规定。