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1、合同起草和审查的几个问题河南文丰律师事务所 王登巍一、审写合同能力重要性1、律师非诉业务的基本技能： 顾问业务是非诉业务之母，合同审写则是非诉业务的基本动作。 诉讼业务可能也要审写合同。2、再大的律师也得审写合同：非诉业务的 特别保密性 以及设计功能 决定了审写合同贯穿非诉 律师执业全程。二、合同审写行为属性1、法务性与商务性：视角上的法律 +，实践中的 +法律。 必须兼顾法律思维（权利、义务、责任、救济）、商业思维（交 易和利益）；追求法律智慧与商业智慧（变通能力、设计能力；共赢 能力、穷尽能力）；【某地产项目的吸收合并与收购出让路径对比、 企业整合中的股 权出资与股权转让】【借款债权转让、
2、 保证人偿债后的债权收购】 【仲 裁手段实现上市公司国有股票过户】律师思维相对性和单向性的极端化。区别诉讼思维与非诉思维：促成交易、解决争议；万人欺，万人 弃。合同杀手（起草、协商、签订）；法语法言的利与弊； 非诉思维更能体现出律师是为了促成交易而不是为了取得局面 上的你死我活、 不是为了分出商务上的输赢、 更不是为了比出专业上 的高低。2、翻译功能与规范功能 商务交易的法律翻译，从属性、服务性；律师介入合同首先是为 了促成、然后才是规范当事人的商业交易， 从属于委托人的商业目的。建议而不决策、 坚持而不固执【法律意见要书面提示到最高级】 ； 风险管理、交易安排、法律设计。风险管理与事后救济的
3、立场区别： 更关注自身不利， 更关注对方 不利。3 、合同审写法律专业性与商务通俗性的矛盾 存在的就是合理的 （底限是别惹毛了对方） ，有人买单就是价值， 能收到费就是价格发现。三、合同审写的四个维度 不是论文、不是作为，而是法律文件，是一项法律业务。1 、法律资源：法律法规司法解释（甚至是规范性文件）及更新 的全面掌握及精准理解 合法性与合规性的区别，非诉业务中商务可行性的特别要求】 【土地出让年限与土地使用年限的区别】2 、判例：风险识别、风险控制。3 、先例文本：及格而不优秀、细节错误、立场错误。4 、个案因素：特殊内容是哪些、如何安排。四、合同审写的主要安排 合同安排的本质就是商务交易
4、的法律安排， 法律安排的本质就是 法律关系的安排和设计。1 、主体确定：扩大还是限缩？【股权转让的扩大】 【特殊交易实际控制人的加入】 【某高尔夫 项目的关联交易一揽子化】【担保人的另外安排，避免签署瑕疵】2 、合同关系组合： 【某中心借款项目的拆解】 【特殊目的公司】3、合同定性安排：商业地产的租赁关系安排？4、合同定量安排：几份合同？一次租赁还是租赁加转租？5、合同效力及合法性安排：合法性与有效性不是必然关系【认 购合同，三线原则】无效与商业目的不是必然肯定关系【建设工程施 工、房屋租赁等】五、合同起草要点三思后行1 、体例及形式合同架构组成及表现形式：施工合同；章节形式还是编码形式。 补
5、充协议规避行政管制（如商品房买卖合同）。2 、结构和布局。结构完整，布局合理：模块，商务逻辑，法律逻辑，操作顺序。3 、交易要点和风险点的把握4 、商务素材整理和消化 尽可能业务人员先写5 、商务方案先行确定，然后再写合同。改一点商务而动合同全 身。6 、确定合同名称：有名合同、无名合同、混合合同。7 、确定合同主体：（ 1 ）落实参与或与本次交易有关的形式主体和实质主体 【实际控制人的重要性】 【主体变更安排：股权收购中双向的个 人处理】（ 2）特别注意各主体之间的法律关系承接、 各文本之间的衔接， 画图画表很重要。（3）是否需要设计落地的项目主体8 、参照先例文本。（1）平时多储备和更新，
6、不临时搜；（2）参照参考，不依赖；（ 3）临时搜索要限时，如 30 分钟以内。9 、确定有利的法律路径：业务法务税务财务等综合考量。可行性，成本（法律、税收、财 务）。【减资的法律价值】【股权转让还是资产转让、还是对外投资】10 、目录扩充法（ 1 ）纵向架构：业务交易流程。（2）横向架构：主要的合同结构模块（当事各方、鉴于引言条 款、定义条款、陈述与保证、权利义务、终止与解除、保密条款、违 约责任、争议解决、通知与送达、特别条款、其他条款、签署条款、 合同附件 ）。（ 3 ）个性化的业务节点、风险节点补充。11 、个案的特殊条款设计。如：（ 1 ）签署条款： 签署生效的例外， 经一方签署即对
7、签署方生效。（2）对方违约责任条款的可操作性。（3）特殊的生效要求：个别特殊法关于特别合同的生效要求。（4）不利司法解释的排除：黑白合同问题，特殊合作开发不予 受理等。（5）商品房买卖开发商按揭担保义务救济（6）特殊合同的通知问题12 、检查核对。起草一遍、审查一遍。起草合同包含着合同的审查过程，并且多 了核对环节（1）合同与业务目的的相符性。（ 2 ）合同与业务素材的一致性。（ 3 ）排版、文字核对，细节和程序错误是最大的错误。六、合同审查要点体会 起草合同从简单到复杂， 审查合同从复杂到简单再到复杂。 审查 是合同的再起草。1、获得文本后的先行沟通：掌握业务目的，把握业务背景。2、逐条阅读
8、，字斟句酌、标点关注，切忌习惯性浏览。3、两遍审查原则：第一遍是被动性审查（找问题）；第二遍是 主导性审查（如何安排）。4、合同条款的无歧义、商务条款的建议性、法务条款的主导性。5、往来文件要统一，审查意见要标注，不可从头再来。6、重大合同的会同审查：业务、财务或其他（工程、预算）。7、审查后的确认、沟通及反馈。七、合同审查主要内容（一）名称审查：合同名称的引导功能、补充解释功能。（二）主体审查：和谁在签约、和谁在交易、签约主体与交易主 体的衔接承转，是否存在个案的落地公司、主体风险的防范。本方的 交易地位。（三）布局架构审查：合理性，完整性，无遗漏；横向架构的审查，纵向架构的审查，特殊事项的
9、审查。（四）交易流程审查：业务流程的归纳梳理、业务节点的合理准 确划分，条款法律化翻译的准确性。（五）交易风险审查： 目的：风险与控制，双方风险考量； 思路：成事思维、替代性方案导向；要点：节点风险分析、 节点上的权、 义、责配置； 节点控制手段； 法律条文风险、 （但书条款、约定优先性、约定无效性）同类交易风 险、诉讼先例风险。（六）权利义务分配审查： 权利义务的对等性、对应性（权利的义务保障对应）、双方义务 的时序安排；本方权利的完整性、 对方义务的完整性； 责任限制条款、 免责条款的合理性、有效性。（七）违约责任审查： 一般的违约责任与特殊的违约责任补充、 协调，违约责任条款与 合同普通
10、条款责任的对接； 违约行为的界定， 违约责任的量化和救济。（八）常用条款审查在两个层面审查：1、普通意义上的常用条款 任何不同种类不同名称的合同， 都会具有一般性的常用条款， 如 鉴于条款、通知条款、一般性违约条款、签署条款、生效条款等。2、特别意义上的常用条款不同的交易事项， 通常都有着一般性的常用条款， 根据不同性质 的合同，在关注个案性条款后，可以审查是否具备常用条款，或者常用条款是否能够补充个别性条款，如工程合同的结算、竣工、验收、 交工、备案、保修等，都是常用条款。（九）条款精准性审查：各条款是否准确， 文字是否有歧义， 是否符合业务、 法律、财务、技术等方面的要求。（十）冲突审查1、目的冲突审查：商业目的与法务目的2、文书冲突审查：先后文书之间。3、结构冲突审查：组成文书的各部分内容之间以及与附属文件 之间。4、条款冲突审查： 组成文书的各条款之间是否存在矛盾和冲突。（十一）完整性审查：先期文件，合同条款，合同附件，其他。（十二）参照文本的对照审查：参照文本的补漏查缺、（十三）个案要素审查。个案交易的特殊性、 特别要素审查、格式条款及格式文本排除等。
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