建设工程合同中“黑白合同”的认定

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1、建设工程合同中黑白合同”勺认定【案情】_原告：华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮建设”）被告：江南造船（集团）有限责任公司（以下简称江南造船”）2006年9月22日，被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目I标段和U标段工程通过公开招投标程序确定由原告华亮建 设承包施工。2007年5月16日，被告江南造船向原告华亮建设发出该两标段项 目中标通知书，并于5月23日进行了招投标备案登记。同年 5月24日，原、被 告分别就I标段和U标段签订上海市建设工程施工合同2份，合同第一部分协议书”中约定，1标段合同价款65，648, 384元、U标段合同价款29, 315, 97

2、8元，工期均为180天；采用固定价格合同；合同签订后15日内，被告按合同 总价支付10%的预付款，此后每月25日按当月工程进度付款，在工程款支付达 到合同总价50%85%期间，按当月工程量的50%逐月扣除预付款；经工程结 算审核后，具备专用条款32条（竣工验收完毕）后14天内支付至审定价的95%; 留5%作为工程质保金，在竣工验收2年后的一个月内支付。双方在合同中对其 他事宜进行了约定。以上2份合同于2007年6月11日依法登记备案。2007年5 月30日，原、被告签订了I标段施工合同补充协议（以下简称补充协议）， 其中约定双方将江南造船管子项目I标段工程合同总价调整为56, 148, 348

3、元。同时，双方对U标段工程项目也签订了U标段施工合同补充协议1、U标段施工合同补充协议2两份，其中前一份协议中对 3#线舾装工程管子加工工 程价款确定为11, 274, 600元；后一份协议中确定工程价款为18, 041, 378元。 其他内容与之前签订的补充协议相同。 该工程项目于2008年6月16日竣工验收 合格，江南造船于同年7月31日取得了建设工程竣工验收备案证书，后双方进 入工程结算及审价。2008年9月25日，建设银行造价咨询中心出具了两个标段 工程的审价咨询报告，在该报告载明中以上 2个标段工程造价合计为77, 967, 799元。江南造船于2007年5月30日支付华亮建设工程预

4、付款 950万元。 在施工期间，由华亮建设根据每月完成的施工量向江南造船申请进度款，每期进度款按完成量的85%计算，并按合同约定让利10%支付工程进度款。自2007年 8月开始至2008年3月止，江南造船逐月支付华亮建设进度款合计 51,812,934.99 元。同年11月11日，江南造船支付原告华亮建设工程款 12, 756, 474.06元。 以上合计支付工程款为74, 069, 409.05元，此金额按审价咨询报告汇总表 计算为总造价的95%，华亮建设也按收到款项开具给江南造船工程款发票。尚 余5%的保修金计3, 898, 389.95元未到支付期限。2008年12月17日，由江南 造船

5、委托上海江南船舶管业有限公司（甲方）与原告华亮建设（乙方）签订工 程决算补充协议，约定：一、1甲方支付乙方走道板、栏杆、施工配合费等工 程费用2, 795, 396.65元；2.因乙方工程延期违约，甲方应处乙方违约金 490, 301.55元；3根据上述加减结算，甲方尚应支付乙方 2, 305, 095.10元。二、1. 按甲、乙双方签订的施工合同约定的付款方式等相关条款，进行加减账一次性结 算支付；2.本协议所确定的工程加减账款已涵盖本项目工程建设的所有账款内 容，并作为工程费用最终结算的依据；3.本补充协议作为招投标文件、施工合同、 工程决算审计报告等补充，具有同等法律效力。华亮建设于20

6、08年12月17日开具江南造船上述金额的工程款发票，后江南造船于同年12月23日支付华亮建 设 2, 305, 095元。原告诉称，根据中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法） 规定，投标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时，解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经 过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价 款的根据。依据以上事实和法律规定，原、被告所签订的关于I标段的补充协 议无效，应按中标合同价结算工程款。原告请求法院判令被告支付尚欠工程款 9, 025, 000元；并承担欠款自2008年10月10日起至

7、实际付款日止按每日万分 之二点一计算的利息。被告江南造船（集团）有限责任公司辩称，双方是经过充分协商，以施工合 同为基础，分别签订了I标段和U标段的补充协议。I标段约定合同总价，扣除950万元作为原告让利。为了履行过程中结算方便，双方商定实际以I、U标段 总价按10%让利。除第一笔工程预付款外，后续进度款的请付款、审批、开具 发票、审价、工程最终决算补充协议等均按I标段让利约定实际履行。因此，原、被告所签订的补充协议和最终决算补充协议均系双方真实意思表示，且已实际履行完毕，双方对工程结算并无争议，现原告再行主张工程款违反诚信原则故请求 法院驳回原告的诉讼请求。【审判】法院经审理后认为，民事活动

8、应当遵循诚实信用和等价有偿原则。 从现有事 实看，原、被告双方就该管子工程项目的工程款结算并已支付完毕（除5%的保修金外）。现本案争议焦点是原告华亮建设是否可以根据司法解释相关规定再向 被告江南建设结算工程款。根据解释第二十一条规定，当事人就同一建设工 程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 但从本案中双方当事人实际履行 情况看，双方于2007年5月30日签订让利950万元的补充协议后，原告华 亮建设按照让利后工程总价向江南造船申请进度款，江南造船也按期支付，在工程审计过程中，双方也按补充协议约定的价款进行审价，原告华亮

9、建设并无 提供证据证明其曾向江南造船或者审价单位提出异议。审价确定了工程总造价 后，除审价前支付的工程款外，原告华亮建设也按此金额开具给江南造船工程款 发票，后江南造船也按约一次性支付至合同约定的 95%工程款。同时，根据双 方最后签订的工程决算补充协议 约定的内容看，双方对相关遗留事项进行加 减结算后，由被告江南造船再支付原告华亮建设 230余万元工程款，并约定作为 双方最终结算完毕的依据，说明双方对结算已无争议。法院也未发现江南造船以 建设单位拥有的强势地位而使华亮建设违心作出让利的情况。由此，法院认为双方对2个标段工程所签订的一系列协议均系双方真实意思表示，双方对工程总价 款的结算问题并

10、未存在任何争议，且双方除预留保修金外，所有该项目中发生的 工程款均已履行完毕。现原告华亮建设以司法解释规定推翻双方已结算完毕的事 实，据此向被告江南造船再行主张工程款， 显然与客观事实不符，也有违诚实信 用民事基本原则，故法院对原告华亮建设的诉讼请求不予支持。据此，依照中 华人民共和国合同法（以下简称合同法）第六条、第九十一条第（一）项 之规定，判决如下：驳回原告华亮建设集团股份有限公司要求被告江南造船 （集团）有限责任公 司支付工程款9，025，000元和相应利息的诉讼请求。一审判决后，原告华亮建设集团股份有限公司不服提起上诉， 上海市第一中 级人民法院判决驳回上诉，维持原判。【评析】在我国

11、建设工程施工领域，由于种种原因，发包人和承包人之间签订两份合 同的情况大量存在，人们习惯把两份合同称之为黑白合同”。在司法实践中，如何处理建设施工合同中的 黑白合同”，是经常遇到的问题。一、黑白合同”的概念和特征建设工程 黑白合同”或阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一 建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的全国人大常委会 执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告（下称人大报告）。人大报告是这样报告 黑白合同”情况的：各地反映，建设单位 与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招

12、暗定，签订黑白合同的问题相当突出。所谓 黑合同就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订 的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程 款等。黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易 造成建筑工程质量隐患， 既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在 检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。” 1现在，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为 白合同”，把未经备案的非中标合同称为 黑合同”，在实践中这类合同一般都是在中标之后签订的，以协议、补充协议等 形式表现出来。黑白合同”有如下特征：（1）合同当事人对同一合同标的物签订了价款存 在

13、明显差额或者履行方式存在差异的两份 （式）合同，其可能是两份相互独立的 合同，也可能以补充协议的形式出现；（2）当事人签订的两份（式）合同，一 份（式）进行登记、备案等公示，即所谓的白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓的 黑合同”；（3）白合同”伴有虚假的招投标等行为；（4）当 事人签订 白合同”并进行虚假招投标等行为，一般是为了规避政府部门的监管；（5）当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的白合同”不作实际履行。2二、黑白合同”的认定及效力（一）黑白合同”与一般合同变更的区别由于建设工程的特殊性，一般的建设工程工期都相对较长，故施工合同的时 间跨度往往很大，而且时间又是

14、对合同当事人双方权利义务构成重大影响的一个 因素，时间跨度越大，合同的不可预测性就越大。可见，影响施工合同的外界因 素是相当庞杂的，合同双方为了降低风险，必然会通过不断修订相应的合同条款 来规避有可能发生的风险。因此要正确区分 黑合同”与一般性合同变更的区别， 一般性合同变更只是在合同履行过程中，由于是合同订立前没有预见到的问题， 双方合意对合同非实质性内容的改变， 主要在于工程量的增加与减少、主要原材 料价格的变动等等。而 黑合同”是对备案合同实质性内容变更， 是法律明确规定 的无效合同。这里 合同实质性内容”主要是指工程价款、工程质量和工程期限。 如果当事人经过协商在以上三个方面以外对合同

15、内容进行修改、变更，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及黑白合同”问题的认定和处理。因此，对于正常的合同变更，应当受到法律保护。（二）黑白合同”的效力在司法理论及实践中，对于经过备案的中标合同即白合同”的效力并无争议，而对于非中标合同即 黑合同”的效力问题，则存在不同观点：一种观点认为， 招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立 建设工程施工合同后, 双方又另行订立补充协议，根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同”，黑合同”反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过 程中，双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定。因此，黑合同”如是当事人

16、之间的真实意思表示，应认定有效。而另一种观点认为，根据招标投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订 立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因 此， 黑合同”违反招标投标法第四十六条的强制性规定，应属无效。此外，解释第二十一条虽然没有对 黑白合同”的效力作出明确判定，但明确了只要 以类似 补充协议”等形式表现出来的 黑合同”对白合同”的工程价款、工程质 量、工程期限任一方面进行实质性变更，就构成与备案合同的中标合同实质性内容不一致”，就

17、应以备案的中标合同作为结算工程价款依据，事实上等于间接 认可白合同”有效，黑合同”无效。因此，黑合同”对中标合同内容进行了实质 性变更，违反了相关法律、法规的强制性规定，应为无效。对此，笔者认为，违法性是无效合同的判断标准，根据合同法第五十二 条关于违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，我们可以对合同 的无效判定得出如下结论：合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国 务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定。 强行法规可分为强制规定与 禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定 者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规

18、定及 效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不 否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。3从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范， 在认定合同效力时，有必要在法律上 区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准 4:第一，法律丁 法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规 范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的， 但违反该规定以继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范，第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或 不成立的，违反该规定

19、以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利 益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范， 而是取 缔规范。所以，违反效力性的强制性规范，合同方为无效；违反取缔性的强制性 规范，对违法者制裁，以禁止其行为，但不否认其私法上效力。因此，在判定一 个黑合同”的效力时，不能简单的以其违反了相关的法律、法规而加以否定；正 确的做法应该是首先考量该法律、法规的性质，区分效力性的强制性规范与取缔 性的强制性规范，然后再做出判定。综上，由于实践中黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多 样，所以，对 黑白合同”的认定与处理也不宜采取 一刀切”的方式，白合同并不 是当然的有效，

20、黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认 定合同效力，从而更好地保护合同双方当事人的意思自治、 维护双方的商业诚信。三、对本案的具体分析解释第二十一条未提及合同效力的认定问题，只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。那么本案中双方2007年5月30日签订的补充协议是否 有效，是否应适用解释第二十一条规定？ J（一）解释第二一条的适用条件首先，工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同；其次,就该工程签订了至少两份合同，其中一份是经过备案的中标合同，而另一份是未 经备案的合同，两份合同在实质性内容上不一致；最后，是很关键也是容易被忽 略的一点：第二十一条规定只适用

21、双方因为黑白合同”发生结算争议时，以那一 份合同作为结算依据，也即是说该条解决的是双方对工程结算未达成一致且未结 算完毕的情况；而一旦双方在结算确认书上签字或盖章确认， 尤其是在结算完毕 的情况下，则不应适用该条规定，当然该结算书的效力也不应存在黑白合同而无 效。（二）关于本案的分析首先，补充协议都是原、被告双方在充分协商的情况下签订， 是双方真实意 思表示。其次，从内容上看，补充协议签订后，双方在施工过程中一直是按照此 协议进行结算前期工程价款的，而补充协议本身就是双方就系争工程所作的最终 结算协议，也即是说，两份补充协议本身是双方为结算事宜而达成的协议。 因此, 虽然两份补充协议在价款上与中标合同相比都有所调整，但合同变更权系法律赋予当事人的基本权利，并不构成对中标合同实质性内容的变更， 不属于 黑合同” 范畴，补充协议应属有效。最后，在双方就涉案工程已经在结算书上确认并已经 结算完毕的情况下，原告再要求根据司法解释相关规定向被告结算工程款，明显 与解释第二十一条的立法精神和适用条件不符，也有违民法诚实信用原则之 规定。综上，本案补充协议不属于 黑合同”范畴，应属有效，不适用解释 第二一条之规定。