劳动合同法十大疑点明晰

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1、劳动民法典十大疑点明晰一、经过规定的民主程序后，规章制度最后由谁确定？劳动民法典第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报 酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以和 劳动定额管理等直接涉和劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商 确定。”这里的“平等协商确定”该如何理解？是在经过民主程序后，用人单位有权单方确定，还是必须双方共同确定呢？一种理解认为，用人单位在制定规章制度和决定重大事项时必须履行法定民 主程序，履行过法定民主程序后，未达成一致的问题，用人单位有最后确定权。 另一

2、种理解是，既然是“平等协商确定”，就应该是经双方平等协商后共同确定， 即制定规章制度属于“用人单位主导下的共决权”。点评：应该做“先民主后集中”的解释。理由1从立法走向来看，从一审稿规定的“应当经过讨论通过”到三审稿 的“经过讨论”表明立法确认对于用人单位最终确定权的尊重。附：一审稿、二审稿、三审稿对比表一审稿：第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、 职工培训、休息休假以和劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动 权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉和劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或 者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制

3、度应当在单位内公告。二审稿：第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动者 享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉和劳动者切身利益的劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以和劳动定额 管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出 方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的， 有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。用人单位的直接涉和劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。三审稿：第四条 用人单位应当依法建立和

4、完善劳动规章制度， 保障劳动者 享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉和劳动者切身利益的劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以和劳动定额 管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出 方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的， 有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉和劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。理由2:否定用人单位的最终确定权与现有的相关法律冲突。公司法全民所有制工业企业法城镇集体所有制企业法等有关企业法律

5、法规都规定企 业就重大事项有最终决定权。理由3:商业管理角度，用人单位自主经营权包括规章制度的规定，否定用 人单位最终确定权与商业操作原理相违背，也不利于市场经济的有序稳定健康发 展。二、用人单位有几次终止固定期限劳动合同的权利？劳动民法典第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续 订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外， 应当订立无固定 期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该条，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢？ 一种理解认为，用人单位只要与劳动者签订第

6、二次有固定期限劳动合同后， 必须续签无固定期限劳动合同，因为条款中有这样的规定：“劳动者提出或者同 意续订，应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，用人单位可以终止与 劳动者的第一次有固定期限的劳动合同， 对第二次有固定期限的劳动合同，终止 权就不在单位了。另一种理解认为，条款中第（三）种情形后有一句“续订劳动 合同的”，所谓“续订”需以双方协商一致为前提， 因此，用人单位履行完第二 次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。点评：用人单位只有一次终止权。理由1法条的逻辑结构。劳动民法典第十四条所列之“下列情形”是在“劳 动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限

7、劳动合同 外”的前置背景下提出的。可见“续订”之权利还在劳动者一方。二审稿第14条也有类似的规定。理由2:如果理解为“用人单位可以以不续订为由”终止劳动合同，该条的 存在就没有多大意义了。国家鼓励劳动关系长期化稳定化的本意就得不到实现。理由3:人大法工委明确表示“无固定期限合同”不是铁饭碗。如果出现第 三十九、第四十条第一项、第二项的情形，仍然可以解除。四审稿增加“且劳动 者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”的规定，是对用 人单位的妥善让步。既然已经做了妥协，就没有必要再赋予你以“不续订”为由 进行对抗之权利。三、“专项培训费用”应当如何界定？劳动民法典第二十二条规定：“用

8、人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”用人单位为劳动者提供专项培训费用，是可以约定服务期的一个前提条件。 但是对于这个“专项培训费用”究竟应当如何界定呢？目前一种理解认为，国家相关部门规定用人单位应当按照职工工资总额的一 定比例（1.5%-2.5%）提取职工教育经费，在这个范围内，用人单位为劳动者提供 的培训是在履行自己的法定责任和义务，不得要求劳动者在劳动合同约定劳动期 限之外承诺服务期。另一种理解认为，专门针对特定的劳动者本人提供的技术培 训费用就是“专项培训费用”。按照前种理解，用人单位实际上难以操作，在法 庭上举证培训费属于“规

9、定以外的费用”，用人单位就需出示所有的财务凭证， 而这实际上也难以做到。点评：此问题提问角度有欠缺之处。要界定的是“何为专项技术培训”而不 是专项技术培训费用。法内解释1:界定“专项技术培训”的标准一是“专项”，区别于一般的涉 和全体员工的入职培训、劳动纪律培训以和其他必要的业务培训。 标准二：是否 出资？两者缺一不可（至于培训费用的性质需要用人单位规章制度予以明确）。四、劳动合同中还能有约定终止条款吗？劳动法规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现， 劳动合同即行终止。”也就是说，劳动法规定的劳动合同终止包括两类，一 类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即

10、劳动合同因当 事人约定的终止条件出现而终止。劳动民法典取消了劳动合同的约定终止条款。对此，一种理解认为，劳 动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。另一种理解认为，尽管劳动民法典取消了劳动合同的约定终止条款，但是并没 有禁止劳动合同约定终止条款，同时劳动法的有关规定也没有被废除，所以 劳动合同双方当事人仍然可以约定合同终止条款。点评：不可以。理由1:法律序位关系。劳动民法典与劳动法是特别法与一般法的关系。就 劳动合同的相关规定，应当以劳动民法典为准。劳动民法典第第十三条规定固定 期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。法律之本意显然是排除约定终

11、止条件。但，若劳动合同约定了终止条件。该做如何认定？第一，如果有利于劳动者，可认定有效。第二，如果不利于劳动者，认定无效。注意：（并不是违法禁止性规范的都必然导致无效。做第一种理解的人法学 基础理论没过关：）五、经济性裁员是否意味着一次性解除法定数量的劳动者？劳动民法典第四十一条放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员 的条件，规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人 但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说 明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可 以裁减人员”。对于该条该如何理解？是否必须要一次性解除法定

12、数量的劳动者 才构成经济性裁员？一种理解认为，该条应该是指用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人占企业职工总数百分之十以上时， 才应当按照以上规定走程序，而裁减 人员不足二十人或占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定走程序。 而另一种理解认为，该条应该理解为只有“裁减人员二十人以上或者裁减不足二 十人但占企业职工总数百分之十以上”， 才可以适用裁员规定。否则，就不能以 经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同。点评：该问题提问角度模糊不清，不作评论。六、工资低于平均工资三倍，其经济补偿是否封顶？劳动民法典第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区的市级人民

13、政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付， 向其支付经济补偿的年限最高不 超过十二年。”对此一种理解认为，法条很明确，就是要限制高收入劳动者的经济补偿金，而月工资低于本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，经济补偿金没有上限。另一种理解认为，根据法律回归经济补偿金本意的目的来看， 对于月工资低 于职工月平均工资三倍的劳动者，向其支付的经济补偿即使不受“最高不超过十 二年”的限制，但是其经济补偿的总额也有上限，即月平工资三倍乘以12个月， 否则违背了立法的初衷，而且工资在三倍线上线下相差一两元， 同等工龄者的补 偿可能相差很大，这既不公平也

14、不合理。点评：应做第一种理解。理由1:法条规定的很明确。无须详细解释。理由2:劳动民法典所倡导的公平原则是指“用人单位”和“劳动者”之间 的公平、合理。而非针对“劳动者”之间。立法偏瘫保护劳动者是劳动民法典的 题中之义。七、违法解除合同的赔偿金是否包含经济补偿？劳动民法典第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳 动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要 求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除 或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的

15、二倍向劳动 者支付赔偿金。”对此一种理解认为，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概 念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务，也就是说，除了经济补偿外还得另付经济补偿金标准两倍的赔偿金。另一种理解认为，按照前一种理解，这里的赔偿金就是“加付”的概念， 但和第八十五条违反工资或经 济补偿规定的经济责任不同，这里只说“支付”而没有说“加付”， 违法解除合 同单位只要支付经济补偿标准二倍的赔偿金。点评：不包含。解释：赔偿金与经济补偿金性质截然不同，两者相对应于不同的情形（违法 解除或者合法解除）。只是赔偿金的支付数额标准参照经济补偿金（两倍）。不 要混淆了性质和数量的关系。八、劳

16、务派遣单位订立劳动合同是否适用第十四条规定？劳动民法典第十四条规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形，有关条款是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同呢？对此一种理解 认为，只要劳务派遣单位与被派遣劳动者形成或建立劳动关系，就应当适用有关规定。另一种理解认为，劳务派遣有关条款是劳动民法典第五章单独列出的 特别规定，可以优先于一般规定。劳动民法典已经对劳务派遣单位订立劳动 合同作了特别限制，规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固 定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单 位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”所以不再适

17、用第十四条规定。点评：适用。第二种理解的应该回炉再造：）滥用“特殊规定优于一般规定”的法律原则。九、非全日制用工的平均工作时间如何计算？劳动民法典第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主， 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计 不超过二十四小时的用工形式。”这里的“平均”是用什么天数来“平均”呢？ 假设用人单位安排劳动者每周工作 3天，每天工作8小时，这名劳动者应该算全 日制用工还是非全日制用工呢？一种理解认为，这里的平均应该拿劳动者每周实际工作天数来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，尽管累计未超过24小时，但平均每日工作时间 是8小时，不符合

18、“一般平均每日工作时间不超过四小时”的规定，不应该是非全日制用工。另一种理解认为，应该拿每周法定工作天数（不超过六天）来平均, 如果每周工作3天，每天工作8小时，平均每日工作时间是4小时，符合法律规 定，应是非全日制用工。点评：按周平均。理由1劳动民法典的立法本意是大力提倡非全日制用工。理由2:“一般平均每日工作时间不超过四小时”非禁止性规范。十、未签合同，从第十三个月起还要支付二倍工资吗？劳动民法典第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者 订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”而 第八十二条中规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动

19、合 同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据规定，从未签合同的第十三个月开始，即已视为订立无固定期限劳动合同， 此后，用人单位是否仍需支付二倍工资呢？ 一种理解认为， 只要是应当订立而事 实上双方未订立无固定期限劳动合同的，就要支付二倍工资。另一种理解认为，“视同”在民法中为“等同”的意思， 尽管双方未签订劳动合同，但其劳动合同 期限实际上已经约定清楚，并发生了法律效应，所以不应再要求用人单位支付二 倍工资。点评：需要继续支付双倍工资。理由1视为无固定期限劳动合同和严格意义上的“无固定期限合同”有着 严重区别。前者并未用合同加以确认。属于形式要件之缺乏。民法和劳动法属于 不同法域。怎么能用“等同”来解释“视为”？荒谬！理由2:劳动民法典极力倡导劳动合同的书面化，继续支付两倍工资符合立 法本意。