中国处理违章建筑的法律制度研究

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1、建筑法规作业综观违章建筑各种定义我们可以发现以下共同点：第一违犯性法律当中的义务性或制止性规定。一般是指违犯?城乡规划法?以下简称?城乡规划法?等法律以及相关行政法规、部门规章以及地方性法规和规章的规定。 第二因违建人未获行政主部门的审批、容许或未严格按照主部门的审批、容许进展建立活动而成。第三未经行政主部门依法认定。 本文认为违章建筑是指违犯规章以上性法律的义务性或制止性规定未经相应行政主部门审批、容许或者违犯审批、容许的范围而进展建筑活动所产生的经有权行政主部门依法认定其性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施。 我国法律并未对违章建筑进展分类。有人将违章建筑大体上分为用地型和建立型两种类型

2、。 本文按照违章建筑所违犯的制规定的类型进展分类： 1违犯规划型即没有获得城总体规划、建立用地规划、建立工程规划的审批或者超出规划审批的范围建立而成的建筑包括擅自占用已规划的公共用地进展建立。 2用地型即没有获得国有土地使用权或者违犯土地用途理制度而为的建筑。 3不当施工型即未获得施工容许而进展施工或者虽有施工容许但未按容许范围进展施工的建筑。 4擅自搭建型即在已有的建筑物根底上未经审批而搭建附属设施或擅自改变建筑物的正常构造或者通常使用功能而形成的建筑。 5临建超型即在审批所规定的存续届满后仍不撤除的一切临时性建筑物和构筑物。 6其它类型即在用地、选址、设计、施工、理等方面违犯规划、建筑和土

3、地理等性法律以外的其它规定对社会公共利益造成损害的建筑物或设施。 三违章建筑的法律构成要件 有学者首先对违章建筑的界定和法律构成进展了系统阐述认为违章建筑的构成要件是“两本质一形式。 所谓“两本质其一是阻碍社会公共利益其二是不符合城乡整体规划；所谓“一形式是指违犯了法定的建造程序即未依法申办建筑用地容许和建立工程容许手续。该观点认为只要“两本质要件当中至少具备一个并同时具备“一形式要件便可成立法律上的违章建筑。 笔者在借鉴“两本质一形式观点合理因素的根底上结合本文对违章建筑的定义和分类提出违章建筑的法律构成要件“+行政认定详细如下： 第一“即违犯性法律当中的义务性或制止性规定详细表现为未获得或

4、者超越用地容许、施工容许或规划容许。 第二“行政认定即除了符合以上要件外还必须由行政主部门按照法定程序运用裁量权作出是否违章建筑的认定结才发生法律效力。 其中“要件是断定违章建筑的根本所在可单独使用。假设违章建筑的性显而易见如没有依法审批容许手续那么初步推定是违章建筑或说性质待定。 “行政认定是一种形式上的正式判断一旦经由行政主部门作出符合法定程序的最终认定那么成为法律意义上的违章建筑。行政主部门作出性认定的根据是有证据证明违建行为不具备合法手续。这里不再将“危害社会公共利益作为违章建筑的构成要件而仅作为行政对违章建筑的后续处分方式的法定根据一方面方便现实操作另一方面这也是尊重行政对违章建筑的

5、行政辖权给予其认定和处理上一定的裁量权的表现。 四违章建筑的权属 我国学界曾存在“所有权说、“瑕疵所有权说、“建筑材料所有权说、“使用权说以及“占有权说等观点之争 但一般不主张赋予违建人对违章建筑完全的民事权利或者说物权。这主要是考虑到的建立行为是一种不能得到法的正面评价的民事法律。本文认为违章建筑的建造人在建立行为完成以后在行政主部门对其作出没收或撤除违章建筑的处分之前对违章建筑是一种上的占有状态。?物权法?以下简称?物权法?也作类似规定。 另外?物权法?第三十条“合法建造中的“法应当作狭义理解即法律、法规等具有较高层次的性法律不应包括规章及其以下位阶的。也就是说假设建造人的建立行为并未违犯

6、当时的法律、法规而仅仅违犯当时的规章所规定的建造手续虽然该建筑物仍然属于本文所定义的违章建筑范畴但建造人仍可依法获得对建筑物的所有权。 违章建筑在特定情形中是可以成立所有权的只是该所有权的成立并不能否认行政处分的必要性和应为性。 五经济法对违章建筑社会关系的规制 经济法是“为了抑制失灵而制定的调整需要由干预的具有全性和社会公共性的经济关系的法律的总称。 经济法对违章建筑社会关系的调整空间常常被无视。就违章建筑处理问题而言民法解决了违章建筑私权确立和适度利用的问题但不调整行政在处理违章建筑过程中的私权保障和程序合法问题更谈不上对违章建筑处理制度的整体完善有何本质性的奉献；行政法在这方面无疑比民法

7、更进一步其规划理制度、行政容许制度以及行政特有的行政处分权利在很大程度上是我国当前处理违章建筑的直接根据但是尽行政法可以在一定程度上运用的力量规制行政主部门对违章建筑的处理其所坚持的思维使之难以彻底保证行政在违章建筑执法活动中一心为着社会公共利益。同时行政法毕竟不是以经济关系为主要调整对象不但对民法所关注的违章建筑归属和流转问题无能为力对违章建筑得以产生的一些根源性问题如商品房开发、建筑和宏观经济形势问题同样力不从心。 经济法最主要的特性是：经济性干预性和社会本位性。判断违章建筑社会关系应否由经济法进展规制应当看违章建筑社会关系是否属于需要由进展干预的具有社会公共性的经济关系或社会关系。 首先

8、违章建筑社会关系在一定程度上具有经济性。 第一资源与效益。违章建筑与合法建筑一样其建立需要消耗大量资金、土地、劳动力、建筑材料以及水、电、气等资源是人为配置资源的产物同样应该讲究效益化。这主要包括违建人和违章建筑处理如何实现资源最优、效益。对于行政主部门的执法而言执法行为本身需要本钱而且还涉及到对已耗资源的处理效益问题。如何建构一个符合资源优化配置和经济效益原那么的违章建筑处理制度这个问题是违章建筑社会关系效益性的必然延伸。 第二与盈利。违章建筑不是孤立的社会现象与和社会有深化联络。现实中相当一部违章建立行为以获取盈利为主要目的。例如我国一些经济相对兴隆地区的集体土地使用权价值很高用于商业开发

9、的需求极大一些集体土地使用权的所有人便违犯有关法律规定将集体土地使用权用于出租、出让等商业行为；而开发商为了获取稀缺资源和高额利润在没有经过用地规划的土地上进展违章建立行为。目前在我国一些大城常见的“小产权房便是典型例子。 并非所有违章建筑社会关系都具有经济性但许多不具有经济性的违章建筑社会关系也可以由经济法进展规制。这是因为经济法除了关注经济性还关注伦理性。“在现代社会中社会伦理进入法律领域也表如今经济法这一新兴法律部门之中 对违章建筑的处理或处分是否符合经济行政的要求？是否符合可持续开展的需要？能否兼顾其它社会目的如社会公平的实现？这些都必须在经济法当中得到关注哪怕这并不是经济法最主要的关

10、注。从另一角度来看在经济法的理框架中之所以也涉及到一些具有社会性的关系是考虑到有些社会目的并非由社会法所能全部满足需要部门法之间的合作。 其次干预的必要性。 这里所说的“干预是指经济法上的对经济运行的介入。违章建筑社会关系需要干预表如今以下方面： 第一规制的必要。当前我国相当一部违章建立行为与商品房开发亲相关且其获取土地使用权、房屋建立和销售等环节往往违犯法律、法规的规定与正常开发行为形成不正当竞争因此经济法在商品房开发的过程当中有必要对违章建筑问题予以重视。我国经济法对房地产开发的理规定包括开发用地统一提供制度土地资源统一规划制度出让条件统一理制度土地用途限定制度房地产开发企业理制度理与工程

11、验收制度以及房地产的监视检查制度等等。 第二宏观调控的必要。违章建筑多为违犯城规划行为的产物。把房地产开发控制在城规划容许范围之内一直是房地产宏观调控目的之一。 目前对房地产的宏观调控其根底数据及相关信息采集来自于房地产开发商申报的房地产开发数据而违章建筑一旦被转让、交换、买卖、租赁就会干扰公开、合法的房地产秩序使得正常房地产的供求关系产生某种程度的扭曲从而导致公开房地产的统计信息失真形成一个不公开的而又规模庞大的灰色地带离于宏观调控政策之外。因此经济法在规定宏观调控内容的时候也必须考虑违章建筑的存在。 最后社会公共性。事关社会公共利益的即为具有社会公共性。“社会公共利益是建立在个人利益根底之

12、上关系大多数社会成员利益的一种利益。 虽然学界对社会公共利益的内涵颇具争议但是违章建筑一般阻碍公共平安、公共卫生、交通平安、公共绿化、容景观这些外延内容涉及社会公共利益是无异议的。另外因为社会公共利益既是一种整体利益同时又是“个体利益的总和所以经济法维护社会公共利益必须借助于对详细社会行为的规制而得以实现如对违章建立行为进展规制。“社会公共利益作为经济法专门维护的一个对象或利益单元应该有自己的内涵和制度安排否那么就是一种空谈而且极易被随意利用成为侵蚀民社会利益的借口。 单从违章建筑对房地产秩序和建筑秩序的破坏以及对房地产宏观调控的阻碍来看也足以说明其对社会公共利益的危害。 综上经济法在违章建筑

13、问题方面应该有自己相应的“领地。当然强调经济法对违章建筑社会关系的规制并不意味着否认民法和行政法在其中的作用。相反这有助于建立起在整体法律体系框架内的各个部门法的互动机制。 同时我们也不同意“经济法万能 我们考虑经济法对违章建筑问题的规制应当注意经济法作用的限度。 二、我国处理违章建筑现行法律制度的困境 一立法体系的困境 首先立法分散违章建筑界定权不集中。我国仍未有一部专门针对违章建筑的界定和处理问题的法律、行政法规或者部委规章有关违章建筑方面的规定散见于各个级别、各个领域的性法律。在我国并未做到对违章建筑形成一级的集中界定而对此作出界定的往往是地方性规定。 其次法的规定不统一下位法与上位法冲

14、突。例如有些地方将违章建筑的认定和处分权交予或者为城理大队有些地方的人民还成立综合执法队负责对违章建筑的处理。然而我国尚无任何法律规定明确规定所谓综合执法机构进展违章建筑认定、处理的权利。 最后立法技术不高。我国采经历式立法形式而没有采用一些先进立法技术如“定义+列举制度实际上是以对违章建立行为的经历性描绘替代对违章建立行为及违章建筑的法律诠释造成适用上的不周全。 二行政处理的困境 1处分方式非理性 第一处分方式不公平、无效益。许多地方的行政主部门在处理违章建筑时多倾向于采用限撤除甚至强行撤除等“一切的做法是不合理的。有些违章建筑仅仅由于某种特殊原因此未获相关行政审批或容许而产生但本质上并不阻

15、碍社会公共利益；有些“违章建筑一切审批或容许法定手续齐全但本质上对社会公共利益造成重大阻碍。另外即便有确有必要撤除是否也应当进展本钱和效益分析呢？拆与留并不仅仅涉及处理本身还涉及社会资源的利用效益问题。 第二不予补偿过于绝对。有些地方对那些因历史上特殊原因此形成的违章建筑采取专门的处理方式予以从宽处理在一定条件下给予这些违章建筑转化为合法建筑的时机假设确要撤除的话也视情况给予适当补偿。这就与当前最为常见的一些恶性违章建立行为区别开来。假设机械地“不予补偿那么违犯了本质公平的要求对一些因特殊原因此造成的违章建筑处理不公。 第三混淆拆迁与“拆违。拆迁和“拆违撤除违章建筑是两个截然不同的概念但理中并

16、没有区分清楚在一些地方甚至还出现以拆违为由代替拆迁的做法以实现某些人的利益。 在现行拆迁中只对合法建筑进展法定补偿而撤除违章建筑不予补偿是一贯做法。这种做法极易损害公民的合法权益其合法性也值得质疑。对违章建筑的界定不一各地在城房屋拆迁中对违章建筑把握尺度不一加上我国?城房屋拆迁理?规定“撤除违章建筑不予补偿这成为违章建筑发社会纠纷的根源所在。 2认定体制缺失 我国尚未正式形成违章建筑的“认定 这一法律概念理中由相应的行政主部门负责对违章建筑进展有约束力的认定但通常以“界定称之。而且这项做法目前仅在各地方性性当中对此有明确规定在法律层面尚缺乏。我国对违章建筑采取经历式立法只针对行为并无违章建筑专

17、门界定因此更不可能对违章建筑认定作出细致规定在很多地方处理违章建筑的专门性规定中认定主体与监主体、处分主体与详细执行主体等混淆在一起用词混乱职责不清。 违章建筑的认定问题非常重要一旦某建筑经合法程序被认定为违章建筑其性质即得以正式确立。这种认定具有法律效力并且引发民法、行政法方面的法律效果。有解释对此认定权问题作出间接规定并使用“认定一词。 三监的困境 1缺乏常态监 对违章建筑我国各地经常采取“运动战的方式集中各行政部门的资源在一段时内进展突击性的整治而没有对违章建筑形成一种稳定的常态监制度无视从制度上杜绝违章建筑产生的根源。 2监技术落后 除少数大城外我国大部地区尚未建立起规划建立卫星监控体

18、系而是主要通过举报、突击检查等消耗大量人力物力的方式来发现违章建立行为难以做到及时、准确。同时已有的卫星监控措施在实现信息共享方面在与其它违章建筑处理机制联动方面以及在技术完善性方面均有待进步。 3无统一监主体 目前我国违章建筑监主体分散多为法律、行政法规规定的不同行政主部门。这种监制度至少有以下缺乏：第一各监主体不是专为违章建筑而设而是专注于各自领域内的其它职责不能形成专门监以适应违章建筑的形势。第二违章建筑监工作除了最根本的认定、处分、执行等环节以外事前规划、事中审查以及鼓励、抑制机制等环节是监的重要内容表达了专业化要求现行监制度显然不能胜任这些工作。第三监主体分散无力导致各地形成由地方牵

19、头、各职能部门配合的“运动战式的违章建筑处理方式越权强拆耗力损权治标不治本。第四分散监使监本钱大增效果降低导致部门之间协调不畅。 四经济法处理制度的阙如 所谓违章建筑的经济法处理制度 是本文为概括表达效益、和谐、化、可持续开展以及本质公平等价值导向的违章建筑处理措施而使用的语词。我国目前的违章建筑处理法律制度非常缺少这方面的思想更谈不上在类似的制度建构方面有何打破性进展。因此经济法处理制度的阙如是目前我国违章建筑处理法律制度当中最为显著的缺陷也是在新的经济和社会环境当中迫切需要解决的问题。 三、我国违章建筑行政法处理制度的重构 一建立违章建筑认定体制 认定是指性法律所规定的违章建筑行政主部门对

20、某一执法对象作出行裁量意义上的、有约束力的判断以确定建立活动是否属违章建立其所产生的建筑是否属违章建筑。 1认定主体 认定主体是违章建筑法定行政主部门不同类型的违章建筑其认定主体并不一样由相应法律、法规作出详细规定。认定权专属于行政主部门由相应行政主部门运用裁量权对违章建筑成立与否以及损害社会公共利益的程度进展综合考量。 有人认为将违章建筑的最终认定权交给行政将造成行运用的随意和泛滥。笔者认为违章建筑认定权由行政掌握符合行应有内涵符合违章建筑认定工作的专业性需求。而且这本身与法律规定相一致。法律虽无直接规定由行政主部门掌握违章建筑的认定权但绝大多数法律明确规定行政对职责范围内的违章建筑具有主权

21、主权当然包括对违章建筑的认定和处分正如交警部门有权认定交通违章并予以行政处分的权利一样。至于行政认定的弊端可以经由其它途径解决如因行政认定、处分等行为的错误而导致私权的损失完全可以通过赔偿制度予以解决不可能也没必要苛求处理违章建筑法律制度制度能解决所有问题包括那些超越它本分的事。 2认定内容 第一对性的判断。一般先看是否违犯法律、行政法规的制止性规定再根据地方性规定判断是否符合违章建筑的定义以及详细该如何处理地方性规定与上位法不一致的以上位法为准。上、下位法不一致这一矛盾应通过?立法法?规定的途径加以解决。 第二对阻碍社会公共利益的判断。通常要对违章建筑的各项建立指标如选址影响、完工程度、材料

22、属性、抗风抗潮才能等进展测量结合各种条件作出综合判断看是否违犯规划是否危及防洪、电力、民航、文物等方面的平安以及危害程度。认定是否损害社会公共利益依赖于行政主部门的裁量权的合理运用。 3认定效力 行政对违章建筑作出认定是违章建筑构成要件当中具有最终效力一环一经行政主部门认定那么成为法律意义上的违章建筑并产生后续的民事权属划分和行政处分问题。详细认定流程如图1所示： 4对认定的进一步阐释 首先虽然认定的内容包含对性的判断和对社会公共利益危害性的判断两方面即包含形式认定和本质认定两方面但对违章建筑的法律定性起性作用的是性认定或说形式认定。行政主部门在进展性认定的时候应当严格根据建立行为发生时有效的

23、性法律而不是现有的规定。社会公共利益危害性认定或说本质认定并不影响定性只影响后续处分问题。 其次性质待定是违章建筑法律定性的一个过渡阶段。所谓性质待定即一违章建筑处于既得不到合法评价又无法对其作评价的状态。换句话说即使违建人无法出示报建审批的合法证明甚至在查明案件的过程现该建筑确实属于“违章建筑也不能认为法律对该建筑作出了的评价。此时我们只能认为该建筑属于性质待定的法律地位其性质直至相应行政主部门以书面形式作出并送达认定时才最终成立。认定和处分在同一行政处分书当中作出但这并不影响二者的区分行政主部门对违建人进展行政处分之前要先对违章建筑作出认定否那么无处分的理据。 最后建筑被行政主部门认定为、

24、属违章建筑并不意味着其一定本质、损害社会公共利益。假设某建筑被认定仅属形式但不属本质即仅不具备报建审批的合法证明但本质上并不损害社会公共利益那么在补办相关手续之前仍应定性为违章建筑但应责补办手续；相反假设某建筑形式合法但本质上损害社会公共利益那么审批这一行政容许行为的先定力和公信力不能认为是违章建筑也不能对其作出处分而只能将来待城开展需要时以旧城改造、城拆迁的方式对待之但有证据证明是违建人以欺骗手段获取审批容许并足以的或者有证据证明是主部门、渎职造成的除外。我国新出台的?城乡规划法?对规划审批容许的撤销问题作了规定。 二健全违章建筑监制度 1专门监制度 1监主体 本文主张以规划部门为监主体 对

25、违章建筑问题进展统一、全面的监。由城乡规划部门全面、专门负责对违章建筑的监工作主要以下考虑：第一规划部门专业。城乡规划部门作为?城乡规划法?的主要执行机构编制城规划并保证城规划的正常施行是其最重要的法定职责而违章建立行为属于城规划的头威胁理应由城乡规划部门负责全面监。第二规划涉及面广。从根本上说许多类型的违章建筑都危及城规划的施行如违犯规划型、用地型、不当施工型、擅自搭建型以及临建超型等均是如此。其它如违犯防洪、铁路、电力等监制度而产生的违章建筑也与城规划不可分其大多内容均表达在城规划当中。第三与现实相衔接。在我国违章建筑执法理中尽存在“牵头、部门联动的“运动战执法形式但仍以规划部门的名义作出

26、行政处分在一定程度上还是以规划部门为主。 2主体职责 第一制定方案政策。制定违章建筑处理年度总体方案主要包括总体处理原那么、重点领域、重点区域、处理方式、责任分配、部门协调、决策与执序、政策调整等内容以此作为指导规划部门进展违章建筑处理。该总体方案应当作为城总体规划的重要组成部与其它城规划政策互相配合。 第二协调其它处理主体。作为监主体规划部门并不一定都有认定和处分权在监工作现的问题需要法定认定和处分部门协调处理。例如对于不当施工型的违章建筑规划部门应当与直接负责建立行政理的建立部门进展协调由建立部门对违章建筑行为进展责停工、罚款的处分。建立活动中必须获得的建立施工规划容许或许是二者互相配合的

27、表达。 第三监视处分与执行。违章建筑的处分和执行在我国违章建筑处理理当中存在很多问题。监主体应该以违章建筑处理方案为根据对处理理中出现的违犯程序、超越职权、损害的情况进展监视再配合以行政等现有制度进展应对。 第四参与决策权和决策否决权。在各项与违章建筑问题亲相关的政政策制定、工程立项过程中如城乡人口政策、根底设施建立工程等违章建筑监主体可以参与其中并提出参考对一些严重违犯违章建筑理需要和社会公共利益的可以行政否决权。许多重大工程的立项申请必须附上监主体的规划。 第五其它与违章建筑监有关的职责。规划部门的主要任务是保障城规划的顺利施行违章建筑监工作是该任务的重要一环施行城规划与违章建筑监并不相冲

28、突应当协调运行。很多违章建筑监职能的实现依赖于规划部门的规划职能如制定总体规划和参与决策。 3监与处分联动机制 在监主体与认定、处分主体相分的情形中建立监与处分的联动机制非常必要。第一监主体在制定监方案政策时对涉及其它部门辖权限的领域由其它部门出具违章建筑监书由监主体进展综合考虑而后才出台方案政策以更好贴近不同领域的违章建筑处理特殊性。第二认定和处分工作必须纳入监主体制定的违章建筑监方案政策的规制当中遵守其根本原那么。第三违章建筑监主体在常态监现违章建立不属于自己处理权限范围内的、移送有认定、处分权的部门进展处理有权部门应向监主体反响处理结果信息。第四建立监主体与其它处分主体的定磋商机制以便实

29、现某些职能联动的目的交流处理违章建筑的经历。 2动态、长效和高科技监制度 1多方配合断绝违章建筑的建立和获利途径 我国许多违章建立行为的直接目的是为了获取经济利益例如下岗失业人员为了降低经营的租赁本钱而搭建；“城中村住户、近郊的农户为了出租房屋给大量的外来务工人员获取利益而搭建； 开发商和其他违建人为了逃避高昂的建立税费而躲避法定报建审批程序；等等。因此只有设计相应措施铲除违章建筑的建立和获利途径才能在遏制违章建筑方面收到长效。这要求各部门共同配合。供电、供水不得为违章建筑供水、供电；房产理部门不得为其产权登记；建立理部门不得施工容许。对于利用建筑从事经营活动者工商、卫生、税务部门不得为其相关

30、经营所必须的手续。各地还应出台与行政相结合的政策以经济手段、行政手段对违章建筑的流程进展调控例如出台税收和其它优惠政策引导建立行业的上企业对报建手续完好的工程提供水泥、石料、钢材等建筑原材料并对向违章建立工程提供建筑原材料的企业进展处分。 2建立高科技违章建筑监平台 以前违章建筑都是通过居民举报或是城巡查发现的发现、处理违章建筑的本钱高、效率低对违章建筑的监不能适应现实的需要。我国少数大城已经利用卫星遥感监测技术对违章建筑进展监应进一步在全国普及并完善该项监技术。 为抑制该项技术存在的用途单一、无信息共享等诸多缺陷应当建立“3S技术支持下的违章建筑监平台。 “3S技术是地理信息系统GIS、遥感

31、RS和全球定位系统GPS3个名称的英文缩写是互相并亲联络的高新技术的简称。“3S技术支持下的监平台是综合性的违章建筑监平台其有以下功能：信息实时、常态监测；违章建筑、城规划、地理条件、人口、资源、环境及政策等信息数据的综合储藏；数据共享；数据分析；信息查询；决策参考；等等。 通过该平台我们可以实现事前预警、实时监控、综合处理的目的有助于加快建立综合、动态和长效的违章建筑监体制。 三违章建筑行政处分 1建立区分处分制 为抑制“一拆了之单一处分方式所带来的弊端应在处分流程中采用区分处分制。详细处分流程如图2所示： 该区分处分流程需要说明几点： 第一所谓“危险是指违章建筑威胁着最为迫切的社会公共利益

32、一般指危害公共平安即危害人民的生命、安康平安和重大财产平安。假设危害的是这类社会公共利益那么称之为“有危险。 违章建筑严重违害公共利益只说明其危害某项公益的程度比较深并不意味着该违章建筑一定有危险如大面积危害城绿化等。同理违章建筑补救不成功也并不意味着该违章建筑一定有危险可能仅意味着该违章建筑经过补救仍无法消除那些相对不那么迫切的公益危害性。经过利益权衡对于这两类违章建筑我们仍可以采取没收处分方式以便物尽其用满足其它社会公共利益的要求如解决城低保住房困难户的住房问题。但无如何不能补办手续用于原用途因为原用途代表的是违建人的私人利益。 第二对违章建筑采取没收措施后继续为其它公益使用的假设是长使用

33、那么需要补办相关用地、规划或建立手续这里表达出对详细问题的详细分析而不是“违章建筑一律不补办手续；假设是短使用那么不补办相关手续待使用完毕再对违章建筑重新进展检测评估以确定去留。是否适宜没收用于其它公益目的应视是否损害最为迫切的社会公共利益而定由违章建筑处分主体进展裁量难以作整齐划一的规定。 第三以上仅为一般处分原那么在执法理中应该区别违建主体、违建类型、违建动机、违建区域等因素对违章建筑详细情况作更为深化的考量。例如对于因违犯消防平安规划而产生的或者产生于电力设施保护区内的违章建筑一般应责立即停工、限撤除等措施不得仅仅采取罚款或者责其补办手续措施；对于用于教育、扶贫、环保等目的的违章建筑应该

34、坚持“能补不收能留不拆的原那么区别于一般用于目的的违章建筑；对于正在建造的违章建筑由于未完、形态可塑应及早发现并作责停工、限补救及补办手续等处分措施。 第四假设科以撤除处分那么一般需要经历程序：获取查报现场勘查作出认定和处分送行政认定处分书限撤除强迫撤除。由于是行政处分对于?行政处分法?所要求的处分程序必须遵守如工作人员出示证件、听取申辩等等。在整个程序中违建人以及其它违章建筑占有人可以通过行政复议、行政诉讼维护自己的合法权益但复议、诉讼间不停顿行政处分的执行。人道在得知违建人以及其它违章建筑占有人确无去所的执法应当为其临时解决根本生活所需。无是限自行撤除还是强迫撤除剩余的建筑材料应当由违建人

35、所有并自行处理材料有较强危害性的除外。 另外对于“历史遗留违章建筑与新建违章建筑也应区别对待。 在?城规划法?施行之前的历史遗留积存的违章私房和消费经营性违章建筑往往都是因客观原因造成且没有及时依法处理的一般是由城规划的调整变迁而造成或者因特定历史时的社会、经济政策的施行而生因此与决策和理失误亲相关公平考虑除严重危害社会公共利益的或因社会公共利益需要进展拆迁的以外应视情况给予一定限补办相应手续未在限内补办的才予以撤除；而新建违章建筑一般与违建人的自用目的或者获利目的有关因此不得“从宽处理只能按照违章建筑一般处分方式进展。处理历史遗留问题与各地方的社会政策亲相关因地而异由各地方自主制定处理政策。

36、 2在城房屋拆迁中正确对待违章建筑 城房屋拆迁本质是国有土地所有者对土地用途的调整也可以理解为是运用公权对私权进展一定限制以强迫推行城规划、公共工程建立和其它公共行政措施。拆迁实际上是城规划施行的手段之一在这一点上与处分违章建立是共通的二者均效劳于城规划只是后者属于对违犯城规划行为的修正是间接施行城规划的表现。但是二者是两个不同层面的问题在法理上不能混为一谈。拆迁既是调整土地用途的行为又是行政运用行对私权进展合法剥夺的过程而处分违章建立那么是一般的行政处分行为。 撤除违章建筑作为一种行政处分方式不存在“补偿的问题但在拆迁中就不一样了。假设一旦被定性为违章建筑那么撤除后是否一律不赔？笔者以为应区

37、分不同情况分别处理：第一假设经法定程序认定不属违章建筑那么按拆迁中撤除一般房屋的方式进展处理。第二假设一违章建筑属于历史遗留问题那么撤除后应当适当给予补偿因为历史遗留积存的违章私房和消费经营性违章建筑往往都是因客观原因造成且没有及时依法处理的 与决策和理失误亲相关。 补偿的形式可以是救济金、自主拆迁奖励、搬迁补助等但应与撤除合法建筑的补偿有所区别。第三假设经过法定的认定程序确属新建违章建筑那么应分几种情形考虑。由违章建筑的认定处分主体对违章建筑本质上危害社会公共利益的程度进展裁量假设其程度到达应当处以撤除、没收处分的那么不予任何补偿；假设其危害程度尚未到达该撤除、没收地步而仅应当科以限补救和罚

38、款措施的适当给予相应补偿；假设不存在本质上的危害而仅不具备相关规划和报建那么应给予高于历史遗留违章建筑但低于合法建筑的补偿。 四完善违章建筑立法和决策执行体制 为解决我国在违章建筑立法和处理违章建筑的决策执行体制方面存在的诸多问题应当建立“统一原那么立法在详细立法在级地方政策制定在地详细执行在地规划部门和、区规划部门由其它职能部门给予配合的立法与决策执行体制。详细言之： 第一长远目的是制定?违章建筑处理法?以表达违章建筑处理的严肃性更好保障但考虑到违章建筑处理形势因地、因时而异专业性强且对行的裁量依赖很大因此在目前条件不成熟之际应当由尽快制定?违章建筑处理?。 ?违章建筑处理?以下简称?至少应

39、该包含如下内容：违章建筑处理的总体原那么违章建筑的界定定义构成要件认定体制处分方式处分程序详细执行监体制监措施部门协调以及法律责任等根本问题作出规定。值得注意的是在总体原那么和处分方式两部中应当给建构经济法处理制度留下空间可采用原那么规定与详细措施相结合的方式作出表达。以上大部立法内容已在文中有所表达限于篇幅此不赘述。 第二级地方应在遵循层面立法规定的前提下根据本地的实际需要作出统筹规定防止违章建筑处理立法权的过度分散。级地方的规定应当注重可操作性重点关注认定和处分的技术、操作程序以及其它细节问题。会城和方案单列可以拥有一定自主权可作出与级立法规定内容相当的规定以区别于一般地。 第三地只负责按

40、照级立法规定的精制定本违章建筑处理的宏观政策目的主要内容为本地范围内执行级规定、处理违章建筑的年度行政任务规划。由规划部门负责详细违章建筑处理方案政策的制定及贯彻落实并由规划部门负责违章建筑处理的常态监。 第四法律规定的违章建筑认定和处分主体以及其它与违章建筑处理亲相关的行政部门按照上文所述联动机制来配合完成工作规划部门的监主体地位并不影响法定其它违章建筑认定和处分主部门职权的行使。 与现有体制相比该新体制的特点在于：首先处理违章建筑的详细任务不再由各地方负担而是落实到各地方的规划部门符合规划行政部门设置的法定职能需要有利于常态监防止精力有限的牵头打响“运动战。其次、级统筹立法既然?城乡规划法

41、?可以全国、统筹同样表达各城需求的违章建筑处理问题也应该由、统一立法这有利于形成合法、稳定、高效的违章建筑处理体制。最后兼顾违章建筑处理问题的统一性和因地制宜性两方面需求使上位法与下位法更好的协调可以在一定程度上抑制当前越权执法、损害现象。 四、我国违章建筑经济法处理制度的建构设想 经济法对违章建筑社会关系也有调整空间违章建筑经济法处理制度的设计必须可以对自主性与适度干预之间作出合理安排可以表达经济效益、社会本质公平等理念。本部主要是违章建筑经济法处理制度建构的几点零散并且粗浅的设想作为一种尝试并不追求系统化。 一撤除废弃物于公共工程再利用 1含义 所谓违章建筑撤除废弃物于公共工程再利用是指将

42、撤除违章建筑所得建筑材料进展回收、加工在保证技术平安指标、经济效益指标的前提下用于路面铺设、填海以及其它公共工程的建立活动旨在循环利用废弃资源。 2现实迫切性 建筑撤除废弃物不仅来源于对违章建筑的撤除还来源于征收、自然灭失以及合法撤除等。、新加坡、荷兰以及我国、地区都在建筑撤除废弃物利用方面获得一定成绩。 人遗憾的是这些和地区并未将违章建筑撤除废弃物这一特殊的建筑废弃物的再利用问题纳入制度性考虑。考虑到我国违章建筑数量惊人在处理违章建筑过程中偏爱撤除这一处分手段因此对违章建筑撤除废弃物的综合利用应当引起我们的重视。 2007年8月27日十届全国常委会第29次会议对全国环资委提请审议的?循环经济

43、法草案?进展了初审标志着我国循环经济立法工作已经进入本质性阶段。这部草案的主要目的定位于通过推进循环经济的开展进步资源利用效率保护和改善环境实现可持续开展表达社会本位因此是一部经济法。这部草案以“减量化、再利用、资源化为主要内容所谓“再利用是指将废物直接作为或者经修复、翻新、再制造后继续作为使用或者将废物的全部或者部作为其他的部件予以使用。违章建筑撤除废弃物于公共工程再利用完全属于循环经济法的调整范畴鉴于草案已经进入立法的本质性阶段这种再利用方式便具有现实迫切性。 3技术可行性 公共工程效劳于社会公共利益目的往往是公路、桥梁、水利设施等工程量较大的工程其特殊性了工程平安系数是首要目的。违章建筑

44、物撤除废弃物的成分非常复杂包含有混凝土块、砖瓦、金属、废木料、玻璃、纸类、纤维屑、废塑胶以及部有害物如石绵等 在技术上能否用于公共工程以及可以用于何种公共工程都必须经过量化分析。 在地区有相关技术专业方面的学者以地区的公共工程施工技术为评估基准以废弃混凝土和红砖等两类最常见的建筑撤除废弃物为例作出再利用的技术可行性分析 参考这些分析我们可以得出以下结：第一将废弃材料用于道路工程中的道路底层和基层建立技术风险较小因为此二项应用对废弃材料的物理性要求不高容易满足；第二废弃材料当中的混凝土块应用最为广泛其成品品质说明适用于道路工程、水泥制品、低强度混凝土以及填海造地等几乎所有领域；第三无何种建筑废弃

45、材料在地区根本上具备了对其进展回收加工、消费利用的技术。 综上违章建筑撤除废弃物有选择地应用于公共工程是具备技术上的可行性的至少已经有可行的先例。因此以上实证数据和结虽然适用于地区但对内地仍有很大的参考意义。 二没收违章建筑用作廉租房 1政策可行性 廉租房是指由出资建立规格适当、设备齐全的一种非赢利的保障性租住用房 是一种针对特定低收人群而设的住房保障措施表达了为实现社会本质公平而作出的努力。于2007年8月颁发了?解决城低收入家庭住房困难的假设干?200724文加大对低收入群体的住房保障力度是我国住房体制改革的又一重要里程碑。另外?廉租住房保障?建立部162也于去年年底出台为我国廉租住房制度

46、的落实作了全面的和细致的部署。当不能有效提供作为准公共的住房时意识到了自身的责任那就是保障民生确保低收入家庭根本的居住权利。可以说廉租房制度在我国城全面推行已成定势。 保障社会弱者的根本居住权实现社会本质公平这些要求是表达社会本位理念的经济法应当兼顾的也是违章建筑经济法处理制度的题中之义。因此我们在建立违章建筑经济法处理制度过程中可以并且应当与廉租房制度结合起来考虑以求形成制度辐射效应一举多得。 2意义 将没收而来的违章建筑用作廉租房具有很大的经济效益和社会效益。第一节撤除综合本钱和废弃材料耗损本钱不仅减轻了违章建筑处分的负担还从总体上节约了社会资源。第二解决廉租房房源问题节廉租房开发本钱和开

47、发时间为廉租房制度的长足开展提供有益帮助。房源问题一直是制约廉租房制度全面铺开、实现应保尽保的老大难问题。第三为城低收入家庭提供廉价租住房扶助弱者实现社会公平和社会整体和谐。 3适用条件 1处分对违章建筑采取没收措施。没收这一处分活动在民法上是原所有权消灭、新所有权成立的过程。处分只有对违章建筑处以没收并获得所有权才能获得将违章建筑作廉租房处分的法律理由和现实可能性。假设采取撤除、限补办手续等处分措施那么不具备用作廉租房的前提。 2违章建筑经修缮不存在平安隐患即不“危险。假设危害生命安康和重大财产平安且无法改正的仅能作撤除处理不得存留更不可用于廉租房。 3违章建筑具有一定规模。即没收的违章建筑

48、一般应为横向群屋或者纵向高楼具备一定的容积规模才能用作廉租房。那些容积较小的单独平房或者其它房屋那么不适宜因为廉租房往往针对一个小区甚至一个片区的人而设过于分散将会加大统畴理的难度。 三撤除方式的化与化 1适用背景 我国在撤除违章建筑方面以各违章建筑认定处分主体或说以各行政主部门为撤除主体 成效有限。究其原因除人力编制及撤除机具有限外这些部门在执行违章建筑撤除业务时必须面对各方阻力与干扰。另外违章建筑撤除费用除少数地方规定由违建人负担以外在许多地方仍然由部门通过财政来负担经费缺乏以应付庞大的撤除任务。 2理分析 所谓撤除方式的化和化是指部门自主、进步效益的考虑将本应由部门负责的违章建筑撤除工作

49、委托给私人完成配合以鼓励机制条件成熟时将撤除工作交由经营主体按规律予以完成。 根据学者的见解化和化有以下特征： 一是去任务化即“解除制使不再负有执行部公务的任务；二是地方化即尽量将的任务交由地方完成使政策执行更为贴近现实；三是法人化即将本来由组织负责的任务交由公共法人来打破二元分法使政策执行更为专业、高效、灵敏；四是“委外化即将任务委托如业务外包、经营、BOT以及公营事业民营化等。违章建筑撤除的化和化根本符合以上特征。 一般认为违章建筑撤除任务的化和化表达的是一种行政契约式的委托法律关系。 在此法律关系中行政处分主体对违章建筑进展处分的权利并未移转给受委托主体其仍担负着效果责任。 3适用条件和

50、适用意义 一是和有才能撤除违章建筑；二是和撤除违章建筑有正效益；三是违章建筑处分主体无力应付。只有严格限定这几个要件才能兼顾违章建筑处分经济效应和社会效应所需不至于滥用。 化和化的撤除违章建筑方式尊重、讲究效益并减少政策执行的磨擦非常有益。同时还能培育出新的资源对社会产生正向的综合效益。 4适用形式 第一主动撤除形式。这种撤除形式由违建人自行完成因此施行阻力最小有利于减少社会对抗最便于处分的顺利执行。违建人往往在主动撤除违章建筑之后得到处分上的减免甚至获得一定的奖励。这在我国某些地区已经有所出现。但此种方式适用有限理中相当一部违建人不愿主动撤除违章建筑。 第二雇工租械形式。 即由处分主体与工人

51、签定短的或以完成一定任务为目的的临时用工合同雇用工人并以另外合同租赁撤除机械交与工人完成撤除任务。该种方式同时解决了人力缺乏和工具缺乏两大难题其缺陷是不存在专业化处理效益不太理想。 第三企业形式。假设说前两种方式仍根本上属于化的撤除违章建筑形式那么企业形式是典型的利用力量完成撤除任务并支付价值规律下的代价的一种化形式。由于撤除违章建筑属于委托工程以财政列支或垫付因此在一些重大违建情形中常常采用招方式确定企业。专门负责撤除业务的企业具备专业化的经营才能和较高的业务程度因此由他们进展违章建筑撤除本钱最低、效率。 四建立经济法处理制度的关键点 1?违章建筑处理?的合理应对 本文主张应当由制定?违章建

52、筑处理?以行政法规的形式调整违章建筑的处理。 首先在总体原那么中应当纳入资源效益、适度干预、本质公平以及保障等经济法处理的根本价值导向内容作为指导许多处理措施设置和施行的纲领使?定位于综合性处理。 其次在处理方式上参加违章建筑经济法详细处理措施的原那么性规定以特殊一章规定。规定无须过于详细这些原那么性的规定应当与我国其它法律、行政法规、部门规章甚至各地方的细划性法律互相配合共同调整违章建筑的经济法处理。例如?可以仅规定没收而来的违章建筑可依情况用于廉租房建立但详细如何操作那么由建立廉租房方面的规定另行调整。 最后应规定鼓励机制和责任机制。许多违章建筑经济法处理措施并不由违章建筑监主体亲自为之甚

53、至不由行政操作而是交由主体来完成。因此必须配套财政补贴、税收减免、融资政策、采购及违建处理专项等扶持措施的供应以鼓励主体踊跃参与。另外在失灵的地方违章建筑经济法处理措施的施行离不开责任制度的建立只有使之成为“硬任务才能更有权威地推行。 2认定和处分的合理应对 不同的违章建筑经济法处理措施其适用前提是大不一样的。以废弃物再利用和建立廉租房为例。前者的适用前提是处分主体对违章建筑作出撤除处分而后者的适用前提恰恰是对违章建筑作出没收处分；前者要求违章建筑被认定为严重危害社会公共利益否那么适用没有效益而后者那么要求违章建筑被认定为不危害公共平安否那么对廉租房户的生命财产造成重大威胁。无哪种处理措施假设

54、没有其对应的适用前提那么不存在适用的现实可能。因此违章建筑的认定和处分方式的设计应当纳入经济法处理制度这一视角中进展。 3监主体的合理应对 首先规划部门应在制定违章建筑处理年度总体方案政策时表达经济法理念。总体方案政策了规划部门所辖地区在一个年度内违章建筑的处理方式、部门协调等内容是否采取经济法处理措施在哪些领域和区域采取与处分部门之间如何协调等等都在该总体方案中有所规定。作为处理违章建筑的政策性指针不可防止应表达经济法处理的内容。 其次规划部门与其它部门的协调。规划部门作为违章建筑统一监主体编制有限且有明确的职责范围不可能对诸如建立廉租房、废弃物再利用等详细措施亲力亲为而应当与其它部门、与主

55、体分工合作。例如认定处分主体将违章建筑认定结和处分结果通过上文所述反响渠道反响给规划部门规划部门那么利用高科技的综合监信息平台对信息进展处理、分类、储存与廉租房理部门、经济开展改革部门和国土理部门实现信息共享与传递并将撤除的废弃材料或者没收而得违章建筑交由主体或完成再利用、完全改造及出租经营等活动实际上规划部门是利用现有的其它制度配合完成对违章建筑的经济法处理职责。另外规划部门还应监视认定处分主体对违章建筑作出符合经济法处理措施所要求的认定和处分活动保证处在处理流程下的其它环节得以顺利进展。 经济法硕士现供职于上海浦东新区人民。* 假设考虑到法的严肃性理应将违章建筑一词中的“章定义为法律和行政

56、法规一级。但现实中部门规章和地方性法规、规章一直也是作为违建执法的根据已成定势假设采前述定义将使违章建筑的定义与现实外延大大脱节影响法的现实性和执法秩序不妥。 王才亮：?违章建筑的界定与处理?22页中国建筑工业2005。 张开泽：?建筑的法律界定?载?学术探究?2004年1。 对“性质待定的解释详见下文“建立违章建筑认定体制部。 杨延超：?建筑物之私法问题研究?载?现代法学?2004年第2。 参见刘武元：?建筑在私法上的地位?载?现代法学?2001年第4。 参见杨延超：?建筑物之私法问题研究?载?现代法学?2004年第2。 李昌麒：?经济法干预经济的根本法律形式?208页四川人民1995。 黄

57、茂钦：?经济法现代性研究?153页法律2006。 李昌麒等：?经济法与社会法关系考辨?载?现代法学?2003年第5。 李昌麒：?寻求经济法真谛之路：西南政法大学学子学术文库21?330页法律2003。 前引李昌麒书212页。 前引李昌麒书214页。 前引李昌麒书190页。 李昌麒主编：?中国经济法的法治与前瞻：2000年全国经济法学理研讨会文精选?15页法律2001。 前引王才亮书99页。 前引王才亮书5页。 我们可以从逻辑上将处理违章建筑的流程大致划分为以下环节：界定监认定处分处理执行。 人民的法发199337解释指出：“因违章建筑阻碍别人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠

58、纷人民可以受理。违章建筑的认定、撤除不属民事纠纷依法应由有关行政部门处理。 经济法尚未有根本法而是表现为多种表达“需要干预李昌麒教授始创该学说色彩的法律、法规以及规章的综合体。因此所谓“经济法处理制度更多的是指表达经济法理念的处理制度的合称这些制度是通过经济法、行政法甚至政策等形式得以表达的。 本文所称行政主部门与违章建筑监主体并不是一个概念二者在逻辑上存在穿插关系。行政主部门是立足于现行法律的称谓是针对各法律、行政法规详细调整的社会关系而言而违章建筑监主体那么是针对与违章建筑相关的社会关系而言。行政主部门因为某一法律规定而对违章建筑拥有监权利或有认定、处分权或有执行权或兼而有之。对违章建筑进

59、展认定、处分、执行等权利可以认为是违章建筑监权利的组成部所以这些分散的行政主部门可以认为是现行法规定的违章建筑监主体。但是这些行政主部门主要是为各自领域内的监目的效劳的因此它们不属于违章建筑专门监主体。本部所说的“监主体是指专门监主体下同。 崔彩周：?“城中村农民私人违章建筑撤除及其权益保护问题再讨?载?特区经济?2006年第6。 ?广东建材?编辑部：?制止预拌混凝土消费企业向建筑供应预伴混凝土?载?广东建材?2004年0。 参见孙燕等：?3S支持下违章建筑监平台架构及关键技术?载?计算机技术与开展?2006年0。 前引孙燕等文章。 参见廖：?城乡结合部建筑的成因及对策分析?载?中外房地产?2

60、001年6。 参见张敬利：?旧城拆迁违章建筑辨析?载?城开发?2003年。 前引王才亮书21页。 黄荣尧、陈绍昀：?建筑撤除废弃物于公共工程再利用之可行性研究以混凝土块与红砖为对象?载?建筑学报?2003年第43。 前引黄荣尧、陈绍昀文章。 前引黄荣尧、陈绍昀文章。 前引黄荣尧、陈绍昀文章。 彭俊瑜：?廉租房制度法律问题研究?西南政法大学硕士学位文 2页2006年4月。 参见前引王才亮书37页。 蔡显荣：?违章建筑撤除业务委托执行机制之研究以为例?科技大学建筑与设计研究院硕士学位文36页2007年1月。 前引蔡显荣学位文36页。 前引蔡显荣学位文96页。 来源：?经济法坛?第六卷内容总结1建筑法规作业综观违章建筑各种定义我们可以发现以下共同点：第一违犯性法律当中的义务性或制止性规定2这里不再将“危害社会公共利益作为违章建筑的构成要件而仅作为行政对违章建筑的后续处分方式的法定根据一方面方便现实操作另一方面这也是尊重行政对违章建筑的行政辖权给予其认定和处理上一定的裁量权的表现3把房地产开发控制在城规划容许范围之内一直是房地产宏观调控目的之一