商法王传辉《新编商法教程》,第二版,清华大学出版社,

商商 法法王传辉：王传辉：新编商法教程新编商法教程，第二版，清华大学出版社，第二版，清华大学出版社，2008年。年。致教师致教师n本PPT按16周教学，3个学分设计。如为17周教学，可在第9周安排一次期中复习或案例讨论课程或期中测试。n本教材也适合本教材也适合2 2个学分的个学分的“经济法经济法”或或“商法商法”课程的使课程的使用。用。nPPTPPT中红色斜体部分是对教学进程以及教学方法的建议。中红色斜体部分是对教学进程以及教学方法的建议。n一些案例讨论的PPT只有文字。由于版权问题，不便提供照片。建议教师搜索相关图片或人物照片加入，可增加学生学习的兴趣。n本PPT没有加入动画等效果，使用者可根据自己需要设计。n感谢您选用本教材，如有其他需要或意见反馈，请与出版社王威编辑联系。第一周第一周本周要学习的是：本周要学习的是：n有关本课程以及本课程的学习n什么是制度？n制度创新n法律与道德n法律规则n法律体系n商法的体系自自 我我 介介 绍绍您可在这里加上对您自己的介绍，比如教育背景、工作经验等，也可加入照片。课程介绍课程介绍n课程名字：n学分：n任课教师：n考试方式：n注意事项：什么是制度？什么是制度？n法律是制度的一部分法律是制度的一部分n制度的构成制度的构成规则组织n制度的作用制度的作用协调利益冲突合理配置资源n制度的分类制度的分类宏观制度安排微观制度安排制度创新制度创新n为什么要进行制度创新？为什么要进行制度创新？n制度创新的种类制度创新的种类保守的制度创新积极的制度创新 这里，教师可让学生结合中国的实际情况谈谈我国制度改革应采用哪一种创新模式。n制度创新的阻力：路径依赖制度创新的阻力：路径依赖教师在做简短介绍后，可组织学生进行案例讨论。所使用的案例是专题案例1-1。n有关案例“无间道”的讨论n讨论题：同学们，请找出现实中一些路径依赖的例子？路径依赖效果的存在提醒我们制度创新时要注意什么？如果路径依赖效果已经存在于旧的制度中，应如何克服？法律与道德法律与道德n规则的演变n法律与道德的本质区别 法律：国家强制力法律：国家强制力 道德：自律与社会压力道德：自律与社会压力n法律与道德的分野：普遍认同性普遍认同性 重要影响性重要影响性 资源稀缺性资源稀缺性 这里，教师可引导学生思考。根据上述的导致法律与道德的分野的三个原因，一般来说违反法律的也背离道德，但有一些例外是违反了法律，然而非但没有违反道德，甚至还有道德上的支持。比如，现在的法律不完善，违法反而并非不道德。一个例子是民营企业家融资难，与国企外企等相比得不到公平待遇，于是就自己向民间借贷，结果反因非法集资获罪。孙大午案即是典型例子，而他本人虽然被判刑却广受尊重。请参考：http:/ 法律规则的形成、构成和实施n法律规则的形成法律规则的形成 三个来源：立法、惯例、判决大陆法系与英美法系这里，教师可让学生谈一下两个法系各自的优劣之处，以及，我国可否引入法官造法？n法律规则的构成法律规则的构成公法与私法实体法与程序法严格程序的意义n法律规则的实施法律规则的实施司法体系法院的核心地位n我国的法律体系我国的法律体系法律规则的形成方面法律规则的构成方面法律规则的实施方面 如果有时间，教师可谈一下我国的司法体制改革，比如法院近年来的一些改革举措。相关案例：教材的专题案例1-2 复转军人进法院 参考：最高院的人民法院第二个五年改革纲要http:/ 商法的体系商法的体系n以企业及其活动为核心n四个部分：组织权利交易干预n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第二周第二周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n市场与政府n效率与公平上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。市场与政府市场与政府n市场失灵问题市场失灵问题垄断问题信息不充分问题公共品问题外部性问题n政府对市场失灵的干预政府对市场失灵的干预对付垄断的问题：比如反垄断法对付信息不充分：比如欺诈订立的合同可撤销/证券市场强制信息披露对付公共品问题：政府控制水、电、交通等建设和经营对付外部性问题：知识产权保护（反盗版）n政府其他干预经济的职能政府其他干预经济的职能收入再分配稳定经济产业政策n课堂讨论：课堂讨论：结合我国改革的实际情况，政府目前对市场和经济的干预程度如何？利与弊何在？下一步应如何改进政府与市场的关系问题？相关专题案例：专题案例1-3 政府主导的制度创新及其弊端效率与公平效率与公平n什么是效率？什么是效率？生产效率配置效率n什么是公平？什么是公平？机会公平结果公平n如何达到机会公平？如何达到机会公平？举例：社会保障制度竞争法n机会公平与效率机会公平与效率现实的难题：拆迁（专题案例1-4）n程序公平程序公平确定权利保障权利限制权力案例讨论：拆迁案例讨论：拆迁n专题案例1-4：拆迁农民脱富致贫 更多参考资料 http:/ n如果还有时间，可组织学生辩论思考题 4 正方：支持禁租令！反方：反对禁租令！n 如果教师要搞一次小型辩论，应在上次课时选出两组学生，并定好规则，例如：正方发言 5分钟 反方发言 5分钟 自由辩论 5分钟 同学提问 5分钟n控制时间非常重要，如果失控，会影响正常教学时间。第三周第三周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n自然人n法人n三类经济组织形式n经济组织形式的法律意义n代理问题上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。组织形式概览组织形式概览n一个人行为：自然人/个体户/独资企业n与他人合作：合伙/合伙企业/公司n也可由他人代行：代理问题自然人自然人n民事权利能力n民事行为能力完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力n法定代理人 以上部分：建议简单讲述。法人n法人应具备的条件法人应具备的条件1，依法成立2，财产或经费3，名称、组织机构和场所4，独立承担民事责任n法人的独立性法人的独立性独立承担责任是关键n法人的分类法人的分类机关/事业/社会团体/企业n法人的民事权利能力与民事行为能力法人的民事权利能力与民事行为能力与自然人比较有什么不同？n讨论：是否应放宽对法人经营范围的限制和约束？请从正反两方面思考。相应背景材料见教材第二章 第一节 二 5。三类经济组织形式n个人经营个体户/农村承包户/独资企业n合伙经营个人合伙/合伙企业n法人企业主要是公司经济组织形式的法律意义法律责任的不同是关键！法律责任的不同是关键！n个人无限责任n合伙无限连带责任n法人有限责任n全面比较全面比较责任方面税收方面设立方面管理方面这里，可鼓励学生发言。n不同组织形式的利弊分析不同组织形式的利弊分析个人个人个人个人 合伙合伙合伙合伙 公司公司公司公司责任 重重轻设立简易简易复杂资本无要求无要求有要求税收低低高权力权力集中权力共享权力分散管理法律约束少法律约束少法律约束多（上市公司最多）规模小小可发展到大规模财务不公开不公开上市公司要公开/对公司财务规定严格信息不公开不公开可查到代理问题代理问题n三类代理：从授权来源区分三类代理：从授权来源区分法定指定委托（商业中最重要）n直接代理与间接代理：直接代理与间接代理：从是否披露被代理人区分n代理人的义务代理人的义务依授权行事的义务亲自行为的义务忠实义务勤勉与谨慎义务n滥用代理权的行为滥用代理权的行为自己代理双方代理代理人与第三人而已串通n狭义的无权代理狭义的无权代理三种情形：始终无权/权利终止后/越权法律效力：本人的追认权第三人的权利：催告权与撤销权n表见代理表见代理1，定义授权假象的存在是关键。2，构成要件建议：表见代理与商业实践密切相关，建议重点讲述。n案例讨论：案例讨论：老刘应不应该还钱见教材专题案例 2-2。引导学生讨论三个问题：在本案中，哪些因素或事实导致了表见代理授权假象的产生，即使得相对人“有理由相信”代理的存在；如果房产证事实缺失，是否还构成表见代理？第二章“思考题”第5题中的女儿借款案例里提出的问题。本案例的完整版（里有图片）见 http:/ n延伸讨论：延伸讨论：表见代理的合理性见教材第二章 第二节 六 4。提示：思考题4与表见代理部分的讲述有关联n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第四周第四周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n个人n个人独资企业n个人合伙n合伙企业n外商投资企业上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。经济组织形式概览n从事经济活动的个人（包括家庭）形式个人：包括个体工商户和农村承包户个人：包括个体工商户和农村承包户n从事经济活动的个人合作形式合伙合伙n从事经济活动的个人企业形式独资企业独资企业n从事经济活动的合伙的企业形式合伙企业合伙企业n从事经济活动的法人企业形式公司（包括绝大多数外商投资企业）公司（包括绝大多数外商投资企业）！强调！强调n无限责任个人/合伙独资企业/合伙企业n有限责任法人企业个人个人n分类个体工商户：城镇农村承包经营户：农村n个体工商户1，个人或家庭经营2，无限责任3，可有自己的名号4，非企业形式，非法人5，登记简便6，税收：个人所得税，为一层税。而公司，则为两层税，即公司一层，股东一层。n农村承包经营户农村承包经营户农村承包经营户的权利农村承包经营户的权利（1）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。（2）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。（3）法律、行政法规规定的其他权利。农村承包经营户的义务农村承包经营户的义务（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设。（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。（3）法律、行政法规规定的其他义务“农村土地承包法农村土地承包法”的意义的意义稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。n案例讨论：案例讨论：专题案例3-1农村税费改革跳出“黄宗曦定律”教师可引导学生讨论三个问题：什么是“黄宗曦定律”？导致“黄宗曦定律”的原因是什么？我国农村税费改革如何跳出“黄宗曦定律”的怪圈。教师在总结的时候，可介绍近几年中央连续以1号文件所推动的减轻农民负担的举措，比如2006年起完全取消农业税。延伸分析可拓展到当前农村改革的重要性，以及为什么经济发展到现在，工业要反哺农业？参考：农业问题专家谈农村改革 http:/ 有限合伙企业 n特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业一般来说，合伙人仍要对企业债务承担无限连带责任。但特殊情况下，法律允许某些合伙人可只承担有限责任。只限于专业服务机构，如律师事务所或会计师事务所等。n有限合伙企业有限合伙企业 由承担无限连带责任的普通合伙人和承担有限责任的有限合伙人组成。普通合伙人执行合伙事务并代表合伙企业，有限合伙人则无此权利。以上两个类型是2006年法律修改时增加。参考教材第三章 第二节 二 1。n案例分析专题案例专题案例3-2 大李是合伙人吗？大李是合伙人吗？教师可利用这个案例对前面有关合伙的基本知识做总结。外商投资企业外商投资企业n外商投资企业立法的演变外商投资企业立法的演变第一阶段：初始阶段（1979-1988）第二阶段：发展阶段（1988-1999）第三阶段：深化阶段（2000-现在）第三阶段是受WTO影响。n外商投资企业的类型外商投资企业的类型中外合资经营企业中外合作经营企业外资企业重点讲解合资企业与合作企业的区别。n外商投资企业的设立外商投资企业的设立审批制产业政策指导资本要求外资比例出资方式n外商投资企业的管理外商投资企业的管理可简要介绍问题讨论问题讨论n要不要取消对外商投资企业的超国民待遇？要不要取消对外商投资企业的超国民待遇？建议：教师可把学生分为两组，一组为正方，一组为反方，分别列举理由。也可在上个星期选出两队学生，分别站在正方和反方立场，让他们提前准备，此时让他们进行发言和辩论。参见：第三章思考题4n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第五周第五周n本周要学习的是：n上周学习回顾n公司的设立n公司的变更n公司的解散上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。公司的公司的“生命历程生命历程”n出生：设立n成长：变更n死亡：解散公司的设立公司的设立n两类公司两类公司有限责任公司/股份有限责任公司区分的关键：人数/注册资本/股东联系/股份转让/财务公开特例：国有独资公司n公司设立的原则公司设立的原则自由设立审批设立登记设立（一般原则）n设立的方式设立的方式发起设立募集设立n设立的人数要求设立的人数要求有限责任公司：最高限制50人。股份有限公司：无最高限制，但有最少的发起人限制。n设立的资本要求设立的资本要求最低：3万（2005年10月修订）旧法：10万股份有限公司：从1000万降为500万n出资方式出资方式货币出资非货币形式：实物、知识产权、土地使用权等。注意：旧法为工业产权，工业产权仅包括专利和商标。新法为知识产权，还包括了著作权。非货币形式出资的评估：正当作价非货币形式出资的比例：原来限定20%。新法规定是：货币形式不得低于30%n法定注册资本制的改革法定注册资本制的改革法定注册资本制：目标是交易安全授权资本制：目标是交易效率利弊比较n我国公司法的改革：放松法定注册资本制我国公司法的改革：放松法定注册资本制旧法：法定注册资本制新法：可分期缴纳。即：可以分期交纳出资，但公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。放松的资本制可称为“折衷资本制”或“资本认缴制”。n理解法定注册资本制改革理解法定注册资本制改革教师可回顾我国市场经济发展的里程，指出立法改革是伴随经济改革的深化而演变。以下是一些参考信息：我国制定公司法的时期，即90年代初期，正是“皮包公司”泛滥的时期，在这种情况下，公司法规定了严格的法定资本制，既不允许授权发行，也不允许分期缴纳，而是要求公司的注册资本在公司设立时必须一次全部缴足，而且不可低于法律规定的最低额。随着社会经济条件的变化，法定资本制已被认为不利于经济的发展，2005年10月修改的公司法将法定资本制改为拆衷资本制，公司章程规定的注册资本在规定年数里可分期到位。那么交易安全的问题怎么办？公司法同时规定了股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。即结合“刺破法人面纱”来制止欺诈。n补充参考 松动了资本制，必然导致欺诈行为增多。因此作为互补，新公司法借鉴英美国家规定，引入刺破法人面纱或刺破公司面纱的制度，即否定公司的独立法人人格，让公司股东来承担责任，从而抑制欺诈行为。依据新公司法的规定，股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在下列情形中，一般会否认公司的独立人格：1，出资不实。2，主体混同。公司与股东完全混同，公司沦为股东的工具而已，所谓独立只是名义上的；3，不当控制。主要发生在母子公司之间。母公司利用对子公司的控制，来滥用子公司的独立人格达到不当目的；4，逃避债务。公司出现亏损时，以原有的营业场所、经营人员、董事会异地重新设立公司组织经营，并将原公司的主要业务转入新公司，以达到逃脱原公司巨额债务之不当目的。实践中吊销营业执照已成为公司合法逃避债务的有效方式。5，其他不法行为。主要是滥用公司形式，利用公司的有限责任来逃避合同义务或法律义务。总结与讨论n公司法的修改公司法的修改使用专题案例4-1。首先阐述修改要点：增设一人公司，但注册资本要求是10万，一次缴纳；出资形式多样：增加了著作权和股权；资本认缴制：降低资本门槛到3万，且分期缴纳。其次可评价上述修改并引申讨论：一人公司之争（参见教材思考题4）我国目前是否可再进一步，搞授权资本制？管理才能可不可以作为出资？n有关股份有限公司设立的特别规定有关股份有限公司设立的特别规定1设立方式方面2发起人规定 旧法规定最少5人，新法放宽，可2-200人3发起设立的程序4社会募集设立的程序申请募股募集股创立大会设立登记n案例讨论：案例讨论：专题案例专题案例4-2：凯立公司告证监会：凯立公司告证监会可结合这个案例分析股票发行的核准制n核准制实施的三个阶段核准制实施的三个阶段主承销商辅导制通道制保荐制公司的变更公司的变更n有限责任公司变更为股份有限公司n股份有限公司变更为有限责任公司n公司的合并n公司的分立注：这部分可作为学生自学内容，或简单讲解。或建议重点讲公司的合并，其他自学。公司的解散与清算公司的解散与清算n解散的原因解散的原因自愿解散强制解散请求解散（公司法2005年修改时增加）n请求人民法院解散（司法解散）请求人民法院解散（司法解散）专题案例4-3公司僵局与司法解散重点：重点：什么是公司僵局？司法解散的条件？n清算清算成立清算组清算组的职权和义务清算过程n有关思考题5。该案发生在2005年公司法被修改前。A的尴尬凸现了公司法立法的缺失，目前已被2005年的新法弥补。根据新公司法，A的麻烦可有解决。如公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，则可以请求人民法院解散公司。这叫司法解散，指在特定情形下，股东可请求法院判决解散公司。该案的更多内容 http:/ 另外注意这个法律文件 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第六周第六周本周要学习的是：n上周学习回顾n公司治理理论n公司治理模式n股东会n董事会/监事会/经理n代理人的义务n对代理人的监督上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。本周学习概览本周学习概览n公司治理的基础知识公司治理的基础知识公司治理理论公司治理模式n公司治理的组织构架公司治理的组织构架股东会董事会监事会高管n公司治理的关键问题：代理人风险的制约公司治理的关键问题：代理人风险的制约代理人的义务对代理人的监督公司治理理论公司治理理论n代理问题代理问题公司所有权与经营权分离引出代理问题代理问题的两面：效率与风险n内部治理：传统理论内部治理：传统理论仅限于处理股东、董事、经理层之间的关系n外部治理：利益相关者理论外部治理：利益相关者理论所谓利益相关者是指“影响组织目标的实现并为组织行为所影响的任何团体或个人”。不仅包括股东，还包括雇员、债权人、供应商、顾客、竞争者、所在社区等。n学生思考学生思考你认为企业应重视外部的利益相关者吗？还是只搞好内部关系，一切以企业利润为重？n王石捐款门王石捐款门 四川汶川大地震后，万科捐款200万，遭网友炮轰。引发万科公众形象危机。王石被迫道歉。http:/ 董事会董事会 监事会监事会 经理高管经理高管股东会股东会n股东会的职权股东会的职权所决定的是公司最重大的事项。1修改公司章程。2选举和更换董事以及股东代表出任的监事，决定有关董事和监事的报酬事项。3审议批准董事会、监事会的报告。4决定公司的经营方针和投资计划。5审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案。6对公司增加或者减少注册资本做出决议。7对发行公司债券做出决议。8对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议。n股东会的召集股东会的召集 可简要介绍。重点要强调程序的重要性，为保护股东的权益。另，有关有限责任公司，新公司法对提议召开临时会议的股东表决权的比例放宽，原来为1/4，现在为1/10。n股东会的表决股东会的表决一般决：一般决：1/2特别决：特别决：2/3特别决的事项：特别决的事项：公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章程。董事会董事会/监事会监事会/高管高管n担任董事、监事和高管的资格担任董事、监事和高管的资格 提示：公务员不可担任。但现实中这种情况却很多。教师可就此发表些看法。这些官商被称为红顶商人。红顶商人是对市场秩序的最大威胁 http:/ 别了，红顶商人 http:/ 公司重大事项的决策 对经理等公司高级管理人员的控制 n监事会监事会组成任期职权（重点）n高管高管包括：经理、副经理、财务负责人职权代理人问题代理人问题n股东权益的保护股东权益的保护基本原则：有限责任原则/股东平等原则n保护股东权益的法律应对保护股东权益的法律应对应对一：确定股东基本权利应对二：约束代理人n股东的基本权利股东的基本权利股东的表决权股东会的职权股东的收益权股东的知情权转让股份权利股东的优先权n约束代理人约束代理人（全章重点）（全章重点）代理人的决定代理人的义务对代理人的监督n代理人的决定代理人的决定董事选举的累积投票制。深新都案（专题案例5-2）这里可请一个学生到黑板前为大家讲解累积投票制的操作。n代理人的义务代理人的义务依授权行事合理注意义务（重点）忠实义务我国的法律规定注意：旧公司法没有规定合理注意义务。2005年10月修订后得以增加。规定：董事、监事和高级管理人员对公司负有“勤勉义务”，即指该义务。n案例讨论：案例讨论：福特案福特案（专题案例（专题案例5-3）教师可组织学生分成两组，分别支持和反对福特先生的意见。也可上次课安排专人准备，这次课辩论。讨论后，教师可进一步引导学生思考，如果他们作为企业经理或董事，应注意的义务是什么？如何看待利益相关者治理的问题？提示：这个案子至今将近90年了，在美国仍是有效的判决。n对代理人的监督对代理人的监督两种监督模式独立董事制独立董事的任职资格独立董事的职权问题：独立董事与我国国企改革问题：独立董事与我国国企改革n讨论讨论独立董事是在“麻袋上绣花”？见思考题4n注意：第五章的思考题5。2005年10月的修订已经有所松动，规定有限责任公司可通过章程作出不同规定。这反映了法律对有限责任公司这种一般为中小型企业的公司形式的管理进一步放松干预。n资源公司治理网http:/ 人身权人身权n定义定义人身权是指法律主体所依法享有的、与人身不可分离的、没有直接财产内容的民事权利。n种类种类人格权：生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权身份权：主要是亲属权/知识产权中的人身权本部分可简要介绍，但要提醒学生法人也有一些人身权。另外，可就一些有趣的问题做分析，比如：生命权中安乐死问题肖像权保护立法加上了“营利目的”的限制是否合适？隐私权保护的不足n案例分析案例分析恒升诉王洪专题案例6-2提示：权利冲突问题是可讨论的焦点。债权债权n定义定义债是依合同或依法律产生，是当事人之间请求给付的民事法律关系。这种请求给付的权利就是债权。n种类种类合同之债（以后合同部分讲解）法定之债不当得利无因管理侵权之债n不当得利不当得利定义构成要件n无因管理无因管理定义构成要件侵权侵权n侵权行为侵权行为侵权行为是指侵害他人合法权益的不法行为。n归责原则归责原则（全章重点）（全章重点）过错责任原则过错推定原则无过错责任原则n无过错责任原则的理论无过错责任原则的理论危险来源说/支配说/风险控制说/公平说/利益平衡说n一般侵权行为侵权行为构成要件：过错/行为的违法性/损害事实的存在/因果关系。n特殊侵权行为特殊侵权行为过错推定类无过错类n讨论：撞了白撞？讨论：撞了白撞？见教材专题案例6-3可组织学生从正反两方辩论，目的是理解过错原则和无过错原则各自的合理性。教师参考：新交法实施后在北京出现了第一案。该案引起不少对新交法无过错原则的质疑。最终2007年修改立法限制了赔偿比例。http:/ n侵权责任侵权责任救济方式赔偿损失精神损害赔偿（重点）n精神损害赔偿精神损害赔偿可申请精神损害赔偿的范围要求精神损害赔偿的人精神损害后果需达到严重程度才可获得赔偿精神损害赔偿的确定标准n侵权人的抗辩理由侵权人的抗辩理由一类是正当理由，包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人的同意；另一类是外来原因，包括不可抗力、意外事件、受害人或第三人的过错。n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第八周第八周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n知识产权的基本特点n著作权n专利权n商标权上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。知识产权的基本特点知识产权的基本特点n知识产权概览知识产权概览版权（著作权）工业产权：专利/商标n知识产权客体的特点知识产权客体的特点一般的物：独立性/可支配性/可收益性智力产品：可复制性/可支配性不足/无收益性n知识产权的基本特点知识产权的基本特点垄断性与受限制性的平衡著作权著作权n保护的对象：作品保护的对象：作品1作品受保护的条件：原创性/可表达性/可附载性/完整性2注意：原创性只要求表达方式上新颖即可。3不受保护的作品n案例分析：五朵金花案（专题案例7-1）类似的案件还有娃哈哈案，以下链接供参考：http:/ n著作权的内容著作权的内容人身权：发表/署名/修改/保护作品完整权财产权：复制/发行/出租/展览/表演/放映/广播/网络传播/摄制/改编/翻译/汇编n著作权登记制度著作权登记制度并非强制规定，有证据效力n著作权的保护期著作权的保护期不受限制：署名权、修改权和保护作品完整权受限制：主要是发表权和所有的财产权n合理使用限制合理使用限制主要是个人使用、媒体报道、科学研究、公务使用、存档等情形。n法定许可法定许可与合理使用的区别：需支付报酬n案例分析：案例分析：百度案（第七章思考题5）专利专利n专利权保护的对象专利权保护的对象发明：创造性最强实用新型：又称小发明，创造性次之外观设计：创造性最弱n授予专利的条件授予专利的条件发明和实用新型：新颖性/创造性/实用性外观设计：新颖性/不与在先权利冲突n不授予专利的情形不授予专利的情形 科学发现/智力活动的规则和方法/疾病的诊断和治疗方法/动物和植物品种/用原子核变换方法获得的物质/违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造 n专利的取得专利的取得先申请原则：对比美国的先发明原则优先权规定申请日的确定申请流程：提交申请审查批准异议程序n专利权的内容专利权的内容人身权利：署名权核心权利：专有权派生权利：许可权/转让权其他权利：标记权n对专利权的限制对专利权的限制时间限制合理使用限制：即依法不认为是侵权的使用强制许可建议：重点分析强制许可以及它的意义所在。建议：重点分析强制许可以及它的意义所在。商标商标n商标的三个功用商标的三个功用标明来源/识别商品/形成商誉n商标分类商标分类产品商标联想/双汇/光明/高露洁/容声/林肯/大宝/蚁力神服务商标麦当劳/真功夫（蒸品）/肯德基/江陵中学集体商标南京盐水鸭/小兴安岭大森林（伊春绿色食品）/射阳大米证明商标纯羊毛/洞庭碧螺春/天然翡翠/中宁枸杞/章丘大葱n不可作为商标使用的标记不可作为商标使用的标记见教材第七章 第四节 一 4n讨论：将将“神舟五号神舟五号”用作商标，比如用在防臭鞋垫用作商标，比如用在防臭鞋垫上，是否上，是否“有害于社会主义道德风尚或者有其有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的他不良影响的”？提示：教师可组织辩论。商标注册商标注册n自愿注册原则自愿注册原则强制注册例外：烟制品n商标注册的法律意义商标注册的法律意义取得专用权n先申请原则先申请原则n优先权规定优先权规定n课堂讨论：课堂讨论：参见专题案例7-3，商标抢注该不该禁止？商标抢注该不该禁止？n商标注册的条件商标注册的条件可视性显著性（重点）新颖性不具误导性n商标的显著性商标的显著性文字商标的显著性臆造性任意性暗示性描述性n商标侵权行为商标侵权行为n对驰名商标的保护对驰名商标的保护判断驰名商标的因素保护的范围与普通商标有什么不同？补充参考http:/ 立时集团国际有限公司诉武汉立邦涂料有限公司 http:/ n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第九周第九周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n契约自由与契约正义n合同的成立：要约+承诺上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。契约自由与契约正义契约自由与契约正义n区分法律意义上的合同与道德意义上的合同区分法律意义上的合同与道德意义上的合同协商一致+承诺使对方产生合理期待和依赖的合同合同法的目的：保护社会交易的信用链条n契约自由原则契约自由原则契约自由，贯穿合同形成的全过程，包括意思表示的自由、缔约的自由、选择缔约对象的自由、缔约内容的自由、缔约方式的自由以及变更或解除合同的自由。意义：促进交易效率n契约正义原则契约正义原则为什么要引入契约正义原则与契约自由的关系：不是取代契约自由原则，而是纠正契约自由原则下一些过分损害公平的现象，是对契约自由原则的限制。n契约自由与契约正义在我国合同法中的体现契约自由与契约正义在我国合同法中的体现体现契约自由的原则体现契约正义的原则要约要约n什么是要约？什么是要约？要约是希望和他人订立合同希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容内容具体确定具体确定、表明经对方承诺即受该意思表示约束。n要约的构成要件要约的构成要件构成要件一：要约的发出是以订立合同为目的构成要件二：要约的内容应具体确定构成要件三：表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束构成要件四：须向交易对方发出n要约与要约邀请要约与要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。广告是要约还是要约邀请？n要约的生效要约的生效生效的时间：到达生效生效的法律意义：约束要约人n要约的有效期要约的有效期规定了有效期没有规定有效期：对话方式/非对话方式n要约的撤回要约的撤回要约人在要约生效之前取消要约为撤回要约。n要约的撤销要约的撤销可撤销的情形不可撤销的情形承诺承诺n什么是承诺什么是承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。n承诺的构成要件承诺的构成要件构成要件（一）：承诺须由受要约人发出构成要件（二）：承诺须发给要约人构成要件（三）：承诺应在要约的有效期内作出构成要件（四）：承诺的内容应当与要约的内容一致。n承诺的方式承诺的方式一般：通知方式例外：行为方式n承诺的生效承诺的生效到达主义n承诺的撤回承诺的撤回n案例分析：悬赏广告案例分析：悬赏广告参见教材专题案例8-1合同的成立合同的成立n成立的时间成立的时间承诺生效时n成立的地点成立的地点n合同事实上的成立合同事实上的成立n合同的形式合同的形式要式原则与非要式原则n特殊合同的成立特殊合同的成立竞争缔约强制缔约格式合同n缔约过失责任缔约过失责任约束交易人在缔约过程中的不正当行为以鼓励合法守信的交易n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第十周第十周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n合同的效力影响合同效力的三种情况：延迟生效/无效/效力不确定上周学习回顾上周学习回顾n对合同成立部分建议做详细回顾，让学生熟悉掌握合同的成立的两个阶段，关键是识别出要约和承诺。n建议练习题：超市购物假设你在超市买东西，看到架子上有一商品，商品上的价格标签为10元，但付款时收银员扫描后说是20元。请问要付10元还是20元？提示：要识别要约在哪里？承诺在哪里？合同成立在哪里？一个关键问题是：架子上的的商品的价格标签是要约还是要约邀请？如果是要约，则承诺在哪里？拿起商品吗？不是的，承诺要通知到对方才可。把商品交给收银员吗？如果这时是承诺，合同成立，应付10元。但如果商品价格标签是要约邀请，那么之后的行为如何定性呢？提示：商品标价陈列。英美法系通常认为是要约邀请，而大陆法系则一般认为是要约，但如果是橱窗展示、样品等陈列形式，因有广告引诱性质，认定为要约邀请。我国相关法律和司法实践对商品标价陈列的性质并无明确意见，但鉴于我国跟随大陆法系传统较多，学者们的意见目前多倾向于大陆法系的定性。合同的生效合同的生效n一般情形一般情形合同成立一般即生效，但在某些情况下效力受影响。n影响合同效力的情形影响合同效力的情形延迟生效无效效力不确定：效力待定/可撤销延迟生效延迟生效n附条件的合同附条件的合同n附期限的合同附期限的合同合同无效合同无效n合同无效的情形合同无效的情形1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。3以合法形式掩盖非法目的。4违反法律、行政法规的强制性规定。5损害社会公共利益。另：免责条款无效的情形另：免责条款无效的情形n讨论：公秩良俗第一案讨论：公秩良俗第一案参见教材专题案例8-2建议：教师选取两组学生，分别为蒋和张辩护，允许他们使用任何他们认为合适的理由，包括法条、理论、案件、道德等，目的是加深学生对公秩良俗的界定以及理解意思自治与法律干预的界限。效力待定效力待定n效力待定主要涉及合同当事人缔约资格有问题效力待定主要涉及合同当事人缔约资格有问题的情况。的情况。n限制民事行为能力人限制民事行为能力人n无民事行为能力无民事行为能力n狭义的无权代理狭义的无权代理n无权处分他人财产无权处分他人财产合同可撤销合同可撤销n可撤销的情形可撤销的情形欺诈胁迫承人之危重大误解可结合专题案例可结合专题案例8-3分析重大误解分析重大误解n撤销权的消灭n有关格式条款和消费者合同的特别规定n案例讨论：案例讨论：第八章思考题5n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第十一周第十一周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n合同履行的原则n履行抗辩权n对合同的担保n合同的变更、转让和终止n合同的解除n违约责任上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。n合同履行的原则合同履行的原则全面履行原则协作履行原则经济合理原则补充履行原则n合同履行的补进规则合同履行的补进规则所谓补进，是指有约定，依约定；无约定，法律补进。履行抗辩权履行抗辩权n同时履行抗辩n先履行抗辩n不安抗辩n无法履行抗辩对合同的担保对合同的担保n担保的种类担保的种类人的担保金钱担保物的担保：第六章有讲述过n人的担保：保证人的担保：保证什么是保证？一般保证与连带责任保证保证合同的形式保证的范围和期间n金钱担保：定金金钱担保：定金履约定金与立约定金定金合同的生效和成立定金罚则n案例分析：定金之争案例分析：定金之争参见教材专题案例9-1合同的变更、转让和终止合同的变更、转让和终止n合同的变更合同的变更n合同的转让合同的转让重点：权利转让与义务转让相应规定不同n合同的终止合同的终止合同终止的7种情形合同的解除合同的解除n协商解除协商解除以新约定解除原来合同n约定解除约定解除合同约定的解除条件成立n法定解除法定解除有五种情形，第一种是不可抗力，第2-4种实际上是严重违约的情形，第5种是兜底的规定。违约责任违约责任n违约行为违约行为履行不能/拒绝履行/迟延履行/履行不完全n违约责任的形式违约责任的形式继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则等n继续履行继续履行立法争论：英美法系V大陆法系构成要件继续履行的具体做法不适用继续履行的情形不适用继续履行的情形不适用继续履行的情形法律上或者事实上不能履行。债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债权人在合理期限内未要求履行。n赔偿损失赔偿损失赔偿损失的内容：积极损失和消极损失确定损失范围边界的两大原则：合理预见原则/减损规则问题讨论：合理预见和减损的合理性n违约金违约金什么是违约金法定违约金与约定违约金对违约金的调整n违约责任的免除或限制违约责任的免除或限制免责条款免责条件n案例分析案例分析专题案例9-2思考题5调整违约金的规定，供教师参考 2003年6月1日起施行的最高人民法院的关于审理房地产买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”n举例说明司法实践中如何认定违约赔偿。供教师教学参考。n小王在矿山工作。某周六下午，小王买好车票打算进城探望家人。车票上注明的时间是下午四点，但当小王三点四十五分到车站时，车已于三点三十五分发出。小王找车站协商，车站称本日已无车可派，答应小王可坐第二天的车回家。小王认为如果第二天回城则无法于星期一回矿山上班，故搭出租车回家。在车站不愿支付小王的出租车费用的情况下，小王向法院提起诉讼。法院认为，车站已承认违约。车站在无车可派情况下提出的安排小王乘第二天的车这一补救方案属继续履行，如果小王同意，是可行的。但如果乘坐第二天的车，小王无法按时上班，因而小王不同意这一继续履行的方式是有理由的。对于小王乘出租车回城的费用，既没有超出车站可预见的范围，也没有造成损失的扩大，故车站应负全部赔偿责任。n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第十二周第十二周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n买卖合同n赠与合同n借款合同n租赁合同n承揽合同n技术合同n电子合同上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。本周内容电子合同部分是新问题，可展开讲述，并组织讨论。其他合同则是知识性内容，可用提问方式浏览，也可补充一些典型案例分析。如果是两个学分的课程，本部分可以不讲，作为自学内容。买卖合同买卖合同n最典型的双务合同n卖方的义务n买方的义务n风险负担规则赠与合同赠与合同n最典型的单务合同最典型的单务合同n赠与的撤销问题赠与的撤销问题一般原则：实际交付前可撤销法定的撤销情形例外：不可撤销的情形n附义务的赠与附义务的赠与借款合同借款合同n涉及金钱借贷的合同涉及金钱借贷的合同n合同的形式要求合同的形式要求自然人借款：不要式金融机构贷款：要式n贷款人的义务贷款人的义务n借款人的义务借款人的义务租赁合同租赁合同n转移物的使用权和收益权的合同n动产租赁与不动产租赁n定期租赁与不定期租赁n出租人义务n承租人义务承揽合同承揽合同n典型的提供劳务的合同典型的提供劳务的合同n承揽的形式承揽的形式包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等n承揽人的义务承揽人的义务n定作人的义务定作人的义务n注意：定作人的随时解约权注意：定作人的随时解约权技术合同技术合同n标的为技术标的为技术n职务技术成果与非职务技术成果职务技术成果与非职务技术成果技术开发人与单位的成果所有或分享问题n技术开发合同技术开发合同成果归属是重点。n技术转让合同技术转让合同n技术咨询、服务合同技术咨询、服务合同电子合同电子合同n什么是电子合同什么是电子合同以数据电文的形式进行信息交换而形成的合同n电子合同的成立电子合同的成立n书面形式问题书面形式问题（重点）（重点）国外立法趋势我国立法情况数据电文为书面形式所要满足的条件n有关电子签名的规定有关电子签名的规定n点击合同点击合同n浏览合同浏览合同n撕封合同撕封合同n案例讨论：新浪邮箱案，教材专题案例10-2 教师可选择两组同学，一组为来云鹏辩护，一组则为新浪辩护。可采用各种理由，法条或者法条之外的理论、学说等。n教师最后可对本周授课做简单要点总结。n建议：可以让学生来谈谈今天学习最大的收获，然后教师进行点评和补充。第十三周第十三周本周要学习的是：本周要学习的是：n上周学习回顾n为什么要保护消费者n消费者的权利n经营者的义务n消费者组织n法律责任n产品质量法上周学习回顾上周学习回顾n教师可对上周学习的内容做一简短回顾，也可采用提问学生的方式进行。为什么要保护消费者为什么要保护消费者n三一五的由来与现代消费者保护运动三一五的由来与现代消费者保护运动n保护消费者的理由保护消费者的理由交易力量悬殊信息不对称消费者受损害的严重性消费者获得法律救济的薄弱消费者的权利消费者的权利n安全n知情n自主选择n公平交易n获得赔偿n结社n获得知识n受尊重n监督经营者的义务经营者的义务n履行法定或约定义务n接受消费者监督n保障消费者人身或财产安全n提供相关信息n标明真实名称和标记n出具凭证或单据n保证质量n履行承诺n不得以格式合同等方式排除或限制消费者权利n不得侵犯消费者的人格权消费者组织消费者组织n问题讨论：问题讨论：我国消费者组织应如何改革才能更有效地发挥作用？法律责任：责任的承担者法律责任：责任的承担者n生产者、销售者和服务者的责任承担问题生产者、销售者和服务者的责任承担问题n使用他人营业执照情形使用他人营业执照情形n展览会、柜台出租情形展览会、柜台出租情形n虚假广告虚假广告法律责任：民事责任法律责任：民事责任n经营者承担民事责任的情形经营者承担民事责任的情形n违反产品瑕疵担保义务的赔偿违反产品瑕疵担保义务的赔偿n人身伤害和死亡的赔偿人身伤害和死亡的赔偿n侵犯其他人身权的赔偿侵犯其他人身权的赔偿n特定购物方式的民事责任：邮购特定购物方式的民事责任：邮购/预付款预付款n双倍赔偿双倍赔偿n问题讨论：问题讨论：1你认为“王海”是消费者吗？2双倍赔偿制度好不好？3房地产买卖应不应该适用双倍赔偿规定？n提示，可结合合同法的相关部分以及消费者权益保护法的有关规定来分析一下一些霸王条款的效力。以下是2004年10大霸王条款分析，供参考。nhttp:/ 产品责任补充案例咬人的童车http:/ 结合专题案例12-1，可组织学生讨论该案例对劳动保护立法的启示？劳动合同劳动合同n区分劳动关系和非劳动关系区分劳动关系和非劳动关系劳动关系适用专门的劳动法规。只有与用人单位形成劳动关系的劳动者才适用劳动法。n劳动关系的判断劳动关系的判断劳动关系的主体劳动关系的性质n劳动关系的开始劳动关系的开始用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。n对劳动合同的书面形式要求对劳动合同的书面形式要求 但是，没有劳动合同并不影响劳动争议的处理。最高法院规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议。n企业不订立书面劳动合同的法律责任企业不订立书面劳动合同的法律责任已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。n如何认定事实劳动关系如何认定事实劳动关系劳动部新规定：关于确立劳动关系有关事项的通知，劳社部发（2005）12号。据劳动部的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在认定双方事实上存在劳动关系时可参照下列凭证：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；其他劳动者的证言；工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录等。后三项的有关凭证由用人单位负举证责任。n用人单位招工时的义务用人单位招工时的义务如实告知义务禁止扣押或要求担保之义务n劳动合同的必备条款劳动合同的必备条款劳动合同应具备如下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。n三个重要条款分析三个重要条款分析培训条款保密及竞业限制条款试用期条款培训条款什么是法律意义上的“培训”？违反服务期约定的违约金保密及竞业限制条款竞业限制的内容竞业限制的对象竞业限制的期限试用期条款限制试用期长度限制约定的次数不可约定之情形试用期的依附性试用期里的工资n劳动合同无效的情形劳动合同无效的情形（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。（3）违反法律、行政法规强制性规定的。注意：与合同法相关规定的区别n劳动合同的期限规定劳动合同的期限规定以完成一定任务为期限的合同固定期限合同无固定期限劳动合同（重点）n无固定期限合同无固定期限合同无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别强制订立无固定期限合同的情形（劳动者单方要求即可订立）相关法律责任n劳动合同的解除劳动合同的解除1协商解除2用人单位单方解除（重点）：不给予补偿的情形/给予补偿的情形/裁员/不得单方解除的情形3劳动者单方解除n劳动合同的终止劳动合同的终止终止与解除的区别n经济补偿的标准经济补偿的标准 n集体合同集体合同教师可组织讨论：集体协商制度在我国是否能有效实施？为什么？n劳务派遣合同劳务派遣合同可结合专题案例12-3进行讲解劳动规章制度的制定劳动规章制度的制定n依法订立n民主协商n公示要求对劳动者的保护对劳动者的保护n平等权重点：比较我国与美国的规定，我国相关立法需完善的地方？n童工问题n工时规定n工资规定n劳动安全卫生n社会保险和福利对劳动者保护部分，可引导学生快速了解一些基本知识，然后就几个焦点问题进行讨论，比如：1，平等权保护的不足。可联系近年来就业中有关乙肝歧视的争论。2，禁止童工有利于发展中国家吗？专题案例12-1。3，拖欠农民工工资问题。实际上2004年的劳动监察条例正是在此背景下出台的。最新文件：国务院关于解决农民工问题的若干意见http:/ http:/