国际私法3冲突规范与准据法

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1、第二章 冲突规范与准据法 高 宁 第二章 冲突规范与准据法 本章的重点内容是：冲突规范的概念、性 质、结构与类型，准据法的选择方法及选 择准据法中的先决问题及程序和实体问题 的识别问题。 第二章 冲突规范与准据法 第一节 冲突规范 第二节 系属公式 第三节 准据法 第一节 冲突规范及其框架 一、冲突规范的概念和特点 (一 ) 冲突规范 (Conflict rules)，是指定涉外民事关系 应该适用哪一国法律作为准据法的法律规范。 *例：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律” （二）冲突规范的特点 1）间接性 -“路标 ” -援引法律的作用 2） “ 路标 ” + 所指向的实体规范 = 权利、

2、义 务 第一节 冲突规范 一、概念 法律选择规范 (choice of law rules) 法律适用规范 (rules of application of law) 间接规范 (indirect rules) 国际私法规范 (rules of private international law) 二、特点 （一）冲突规范不同于一般的实体法规范。与实 体规范相比，不直接规定实体权利义务，虽然以 民事关系为调整对象 （二）与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务， 虽然指示法院的行为 （三）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 冲突规范不包括一般法律规范的结构三要素： 条件 +模式 +后果

3、我国 民法通则 第 149条规定： “ 遗产的法定继 承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不 动产适用不动产所在地法律。 动产的法定继承 适用 被继承人死亡时的住所地 法律 范围 系属 关联词 连接点 范围 (Category)，又称指定原因或 连接 对象，它 是每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要 解决的法律问题。 系属，是规定冲突规范中 “ 范围 ” 所适用的法律。 连结点在冲突规范中具有至关重要的作用，它是 冲突规范中就范围中所指法律关系或法律问题指 定应适用何地法律所依据的一种事实因素。 例：分析 “ 离婚适用受理案件的法院所在地法律 ” 冲突规范的结构 :范围系属 系属 范围

4、 法律关系 法律问题 *与准据法的区别 关联词： 适用 依 连接点连接因素（ connecting factor） 那些能在法院需要处理的事实情 况与某一特定法域之间建立起 “ 自然 ” 联系的明显事实。 戚希尔诺斯（英） 发展趋势： 灵活化 软化处理（ Softening Process） 多样化 组合拳 五、类型 （一） 单边冲突规范 （二） 双边冲突规范 （三） 选择性冲突规范 （四） 重叠性冲突规范 两个或两个 以上连接点 一个连接点 (一 )单边冲突规范 (unilateral conflict rules) 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适 用外国法的冲突规范。 例： “

5、 合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决， 均适用中国的法律 ” 更多的单边冲突规范是用来直接规定只适用国内 法的各种情况 不需要再去对一个隐含有双边意义的连结点进行 确定，比较直截了当 合同法 第 126条第二款： 在中华人民共 和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探 开发自然资源合同，适用中华人民共和 国法律。 (二 )双边冲突规范 (bilateral conflict rules) 不去规定对什么问题在什么场合适用内国法或外 国法，而是抽象地规定一个待认定的连结点，表 明什么问题应适用什么地方的法律，至于这一法 律，可能是内国法，也可能是外

6、国法，全取决于 连结点之所在。 指引的准据法既可能是内国法，也可能是 外国法 有一种不完全的 (或有条件的或有限制的 )双 边冲突规范 民法通则 第 144条 :“ 不动产所有权 ,适用不 动产所在地法律。” 例：“中华人民共和国公民和外国人结婚适 用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法 院所在地法律” (三 )重叠适用准据法的冲突规范 (double rules for regulating the conflict of laws) 要求在处理 “ 范围 ” 中指出的法律关系或 法律问题时必须同时适用或符合两个或两 个以上国家的法律。 出于法院地的公共秩序不至被破坏的考虑 民法通则 第 1

7、46条规定 “ 侵权行为的 损害赔偿，适用侵权行为地法律 ” 的同时， 在第 2款中还规定： “ 中华人民共和国法律不 认为在中华人民共和国领域外发生的行为是 侵权行为的，不作为侵权行为处理。 ” 根据 这一规定，对当事人以侵权行为为由提起的 诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我 国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律 来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国 法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。 我国关于外国人收养中国子女的规定。依据 收养法 第 20条和国务院批准的 外国人 在华收养子女登记办法 第 3条的规定，外 国人在我国收养子女，必须重叠适用中国 收养法 和收养人所在国的法律。 收

8、养法 第 20条规定： “ 外国人依照本 法可以在中国收养子女。 ” 外国人在华收养子女登记办法 第 3 条规定： “ 外国人在华收养子女应符合收养 法的规定，并不得违背受益人所在国有关收 养的法律。 ” (四 )选择适用准据法的冲突规范 (Choice rules for regulating the conflict of laws) 由两个或两个以上连结点指引的可供选择 的国家的法律中，法院或当事人可以选择 其一作为 “ 范围 ” 中限定的涉外民事关系 的准据法。 分类： (1)无条件的选择适用准据法的冲突范规。 (2)有条件的选择适用准据法的冲突规范。 无条件的选择型冲突规范。在这种冲

9、突规范中， 其 “ 系属 ” 指明的几种法律具有同等地位，可以 不分先后顺序而任意进行选择。 有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中， 其 “ 系属 ” 指明的几种法律处于不同地位，首先 适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适 用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选 择是有条件的，即必须按顺序选用。 民法通则 第 146条有这样的规定： “ 侵权行为 的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国 籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用 当事人本国法律或住所地法律。 ” 民法通则 第 145条规定： “ 涉外合同的当事人 可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有 规定的除外。涉外合

10、同当事人没有选择的，适用 与合同有最密切联系的国家的法律。 ” 民法通则 第 146条有这样的规定： “ 侵权行为 的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国 籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用 当事人本国法律或住所地法律。 ” 这属于无条件 的选择型冲突规范。根据条文可这样理解：对于 当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所 的侵权赔偿，可以适用侵权行为地法，也可以适 用当事人的本国法或住所地法，法官可在两者中 选择其一。 例如， 民法通则 第 145条规定： “ 涉外 合同的当事人可以选择处理合同争议所适 用的法律，法律另有规定的除外。涉外合 同当事人没有选择的，适用与合同有最密

11、 切联系的国家的法律。 ” 根据该规定，我 国法院处理涉外合同争议时首先适用当事 人选择的法律，只有在当事人没有明示作 出这种选择的情况下，才适用与合同有最 密切联系的国家的法律。 1902年海牙 离婚及分居法律冲突与管辖权 冲突公约 第 2条： “离婚之请求，非依夫妇 之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不 得为之。” 我国 海商法 第 270条规定 :“船舶所有权 的取得、转让和消灭，适用船旗国法律 ” 。 这一规定属于下列哪种冲突规范 ? A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择适用的冲突规范 D.重叠适用的冲突规范 “亲子间的法律关系，依父之本国法；如无父 时，依母之本国法 ” 。

12、这是一条 单边冲突规范 双边冲突规范 重叠型冲突规范 选择性冲突规范 （） 1992律考题 “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企 业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘 探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法 律。 ” 该条款属于下列选项中哪一类型的冲突 规范？ A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠适用的冲突规范 D.选择适用的冲突规范 （） 2003司考题 我国 民法通则 在涉外民事关系的法律适 用中规定： “ 不动产的所有权，适用不动产 所在地的法律。 ” 请问 1 这是一条什么类别的冲突规范？ 2 这一冲突规范的范围、系属、连接点 是什么？ （ 94年律考题） 基本案情

13、： 一名日本人驾驶登记中国牌照的汽车，在中国武 汉市中山大道发生车祸，撞到一位菲律宾人。受 害人乘飞机到新加坡，在新加坡死亡。经查，致 死原因是车祸造成的内伤所致。该肇事汽车由中 国某保险公司乘保。日本籍肇事者在武汉拥有住 所。受害人之亲属向武汉市中级人民法院起诉， 请求民事损害赔偿。 这是一桩典型的国际私法案件，需要根据国际私法规则确定法院的管辖 权以及法律适用问题。而这一切都离不开连结点的指引。首先，法院处 理涉外民事案件的第一个环节就是根据本国法律确认自己有没有管辖权。 得到了肯定的回答以后，才可以考虑案件的下一步处理。在本案中，当 事人双方都是外国人，但这并不意味着我国法院没有管辖权。

14、根据 民 事诉讼法 第 29条规定 “ 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被 告住所地人民法院管辖。 ” 本案中的侵权行为发生地和被告住所地都在 中国武汉，所以武汉市中级人民法院享有管辖权应属无疑。接下来的问 题是选择准据法。本案所含有的诸多因素分别指向不同国家，包括双方 当事人的国籍（日本、菲律宾）、住所（中国、菲律宾）、事故发生地 （中国）、损害结果发生地（新加坡）、车辆登记地（中国）、车辆保 险人住所地（中国）。这些因素中的大部分都指向中国，似乎意味着案 件和中国之间的联系最为紧密，应当优先适用中国法律。然而，准据法 的确定和连结点的选择并不是仅仅从数量上考虑，更重要的是选择能够 反

15、映特定类型法律关系的独特性的因素作为连结点。就侵权事件来说， 一般认为侵权行为地具有特别重要的意义，应适用该地的法律。根据 民法通则 第 146条的规定， “ 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地 法律。 ” 本案中的侵权行为地可作两种理解，一是事故发生地，这是在 中国，二是损害结果发生地，这是在新加坡。进而根据 最高人民法院 关于贯彻执行 若干问题的意见 第 187条， 侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律不一致的，人民法院可以选 择适用。至此可以确定，武汉市中级人民法院可以适用中国法律。 第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 物之所在地法 有关物权、所有权 不

16、动产所在地法 等方面的法律冲突 动产所在地法 问题 第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 行为地法 有关合同缔结、侵 合同缔结地法 权行为等法律行为 侵权行为地法 方式要件及不同性 票据行为地法 质行为的实质要件 的法律冲突。 、 第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 当事人选择的 法律 涉外民商事合同 当事人选择 的 关系 法律 第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 法院地法 有关民事诉讼程序 法院地法 方面的法律适用及 受案法院所 在 一些实体问题 地法 第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 旗国法 船舶、航空器在运 船舶 输过程中所产生的 旗国法 法律冲突，主要是 飞行器 第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 最密切联系地 法 合同、侵权、家庭 最密切联系 地法 等多领域的法律冲突