陈景辉法理笔记

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1、法理学二校精品II 陈景辉 第一章 法的本体第一节 法的定义一、法概念的争议法与道德之间是否存在必然联系1、自然法：符合道德要求的法律，恶法非法一法律应当是什么2、法律实证主义：法与道德不存在必然联系，恶法亦法一法律是什么权威性制定分析法学社会实效一法社会学、法律现实主义3、马列关于法的本质：物质制约性、阶级性（上层建筑）、正式性形成方式、实施方式、表现形式二、法的特征1、法律是行为规范针对行为而非思想2、通过制定和认可产生明示认可，如物权中的典权制度，立法上的认可默示认可，只在当地有效，未在规范性文件中体现，但在司法实践中适用3、法是具有普遍性的社会规范 国家权力所及范围内法具有普通效力近代

2、以来要求法律面前人人平等近代以来法律与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但其内容始终具有与人类 普遍要求相一致的趋向4、法以权利和义务为内容，具有自由性和选择性5、法以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施所有的社会规范都具有强制力，法律具有国家/特殊强制力6、法是可诉的规范体系，具有可诉性 与法有关的纠纷解决由国家垄断三、法的作用 对个体的影响规范作用（先） 有规范作用不一定有社会作用对整体的影响社会作用（后）1、规范作用指引：针对本人、未发生的行动个别性指引规范性指引 确定以义务为内容；有选择以权利为内容评价：针对他人已发生之行动，以法律为标准预测：双方处关系当中，一方对另一方，未发

3、生之行动教育：法律适用，对一般人的影响示警/示范强制：只针对违法犯罪分子2、社会作用法律作用的局限性：针对法律万能论法律不可能超越社会发展需要创造社会，受制于社会发展，但并不意味法律不应具有前瞻性 受其他社会规范和社会环境制约法律调整的范围窄，要求低法律自身条件的制约，语言上的模糊性第二节 法的价值主客体相关的概念，显现法的正面意义，不仅针对实然法还包括应然法一、法的基本价值1、秩序 法的其他价值的基础2、自由 法是自由的保障；从法的本质而言，自由是法的最高目标3、正义二、法的价值冲突及其解决个体之间、个体与共同体、共同体之间1、价值位阶原则：自由正义秩序2、个案衡量3、比例原则：选择对落败的

4、价值侵害最小的手段第三节 法的要素一、法律规则1、逻辑结构 假定条件对人/对事 加上“如果”2 字的基本都是假定条件 完整的假定条件包括对人和对事两部分行为模式一对行为人 可为模式：可以，有XX权利 应为模式：应当，必须 勿为模式：不得，禁止 “故意杀人的，10年有期徒刑以上刑罚”是勿为模式 法律后果 肯定性可省略 否定性不能省略2、法律规则与法律条文条文是形式，规则是内容交叉关系：一个条文包含多个规则，一个规则存在于多个条文之中规范性条文：包含法律规范的条文3、分类授权性/义务性（命令性、禁止性）：依据行为模式作的分类可能判处无期以上刑罚的，由中院审理命令性确定性/委任性/准用性（援引或参照

5、其他法律） 应该有法律规则但没有，将制定权交给某个机关强行性/任意性：双方合意能否对抗规则的实施 刑事法律主要是强行性，民事法律主要是任意性法律规则二、法律原则1、与法律规则的区别在内容上，法律规则明确具体，着眼于共性，目的是削弱或防止法律适用的“自由裁量”法律原则也关注个性，本身即引发裁判者的自由裁量在适用范围上，规则只适用于某一类型的行为；原则更抽象，覆盖面更宽广在适用方法上，规则的应用“全有或全无”，即规则之间相互排斥，没有被选择即绝对无效；原则 按份量来排定顺序，在后的并非没有意义2、适用条件穷尽规则才适用原则，补充规则漏洞个案正义：规则在极端情形下会产生不正义的结果，原则可以推翻规则

6、但同时要满足“更强理由”的要求 不涉及规则的原则冲突：选择原则1为主要，须证明1的份量重于2 规则与原则的冲突：任一规则背后都有两个原则在支持一形式（稳定性、可预测性）/实质 原则（自己判断），要运用原则须证明该原则同时大于规则背后的两个原则证明2次 “更强理由”不适用于刑法3、分类 公理性/政策性基本/具体实体性/程序性三、权利与义务1、权利概念：折衷说权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利法律权利的特点一定程度的自主性、利益不等于权利2、义务的特点针对应然而非实然，未发生的行动强制履行色彩3、权利义务分类 基本/普通 绝对/相对4、相互联系：（1）从结构上看，两者紧密联系、不可分割

7、资本主义社会权利义务分裂对立，但以权利为主丿从数量上看，两者的总量是相等的一有权利必有义务，有义务必有权利从产生和发展看，两者经历了浑然一体（没有权利义务观念）一分裂对立一相对一致的过程从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神一自由、约束第四节 法的渊源（裁判依据的范围）一、正式渊源对裁判者行为具有当然约束力非正式渊源不具当然约束力但也有意义二、当代中国的法律渊源 制定法始终是正式意义的法律渊源 判例法可能成为正式意义的法律渊源三、正式法源的效力原则1、不同等级的效力原则（1）一般情形：合宪性 下位法违反上位法自动丧失法的效力 不违反则适用下位法特例：经济特区法规、自治条例、单行条例可变通上

8、位法2、同一等级的效力原则（1）一般情形：新法优于旧法特别法优于一般法（适用顺序上的优先） 有交叉情况由制定机关裁决：基本法律交叉全国人大常委会裁决 授权法与法律冲突由全国人大常委会裁决 行政规章与地方性法规冲突由国务院给出意见，支持地方性法规则适用地方性法规, 支持行政规章则提请全国人大常委会裁决四、当代中国的非正式法源1、适用 1没有正式渊源 正式渊源存在问题 正式法源具有多种解释可能2、种类 1习惯社会习惯，共同理性的体现判例 具体化功能 澄清法律规范的模糊之处政策第五节 法律部门与法律体系一、法律部门1、与同名规范性法律文件的关系 1有法律部门，但不限于同名的规范性法律文件有法律部门，

9、但无同名的规范性法律文件，如行政法2、划分标准：按调整对象、调整方法划分3、公法、私法、社会法1公法与私法的分类 古罗马法学家乌尔比安提出社会法：劳动与社会保障二、法律体系现行国内法（不包括国际公法）三、当代中国法律体系下列属于我国独立的法律部门的有：A.民商法B.劳动法C.军事法D.检察官法（无） 法律部门不涉及效力问题第六节 法的效力规范性法律文件的效力一、根据 法律分析法学道德自然法观点社会法社会学、法律现实主义二、范围 对人和对事效力先于时间或空间效力三、对人效力 属人（国籍）、属地（地域）、保护（利益）、折衷（属地为主）四、时间效力 1、生效时间不可能在公布之前生效2、失效时间明示/

10、默示废止（新法优于旧法）五、法的溯及力从旧兼从轻（有利追溯）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般无；有关民事权利的法律，一般有第七节 法律关系一、概念和特征1、合法性 1建立在法律规范基础上，有法律规范才有法律关系 法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身法律关系是法律规范的实现形式2、法律关系是体现意志性的特种社会关系 所有法律关系均体现国家意志，有的法律关系还体现个人意志3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系 能够用权利义务表述的就是法律关系二、种类1、调整性（民事）/保护性法律关系2、纵向（涉及国家）/横向（不涉及国家）3、单向/双向/多向4、第一性/第二性三、主体 自

11、然人、法人、国家 权利能力和行为能力自然人的权利能力一律平等（X） 般权利能力上平等，特殊权利能力上不平等 法人没有一般与特殊权利能力的区分有行为能力必有权利能力（丿）反过来不成立自然人的权利能力和行为能力不同时开始，也可能不同时结束（丿）四、内容权利义务1、与法律规范的权利义务 领域不同、主体不同、效力不同应然、不特定；一般普遍效力2、权利和权利能力：权利能力是前提，但有权利能力不意味必有权利权利能力也包括义务五、客体1、物成为客体的条件：应得到法律之认可应为人类所认识和控制能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值须具有独立性 不能成为私人法律关系客体的：人类公共之物或国家专有之物文物军事设

12、施、武器危害人类之物2、人身活人整体，不能作为物权、债权和继承权客体权利人对自己人身不得进行违法或有伤风化的活动 不得对人身强制执行3、精神产品 物质载体消灭，权利不消灭4、行为结果 物化/非物化（只要作出行动即可）物和物化行为结果：行为是否被包含在权利范围内（包含行为结果；不包含物）六、法律关系的产生、变更和消灭1 、法律规范2、法律事实 事件不以当事人的意志为转移 行为第八节 法律责任一、概念1 、产生：违法、违约、法律规定2、法律责任与权力：责任的认定、归结与实现离开不国家司法、执法机关的权力责任规定了行政权力的界限以及越权的后果3、法律责任与权利和义务：（1）法律责任规范主体行使权利的

13、界限，防止滥用权利法律责任是救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据 法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利实现的保证二、法律责任的竞合一个人、一件事、多个责任、互不吸收1、产生：多个法律部门同时调整同一社会关系2、解决：择其重者而处之三、归责与免责1、归责原则：合法、公正、有效、合理2、免责时效免责：适用于所有法律领域不诉及协议免责：一般不适用于刑事领域自首、立功免责：只适用于刑事领域履行不能免责：一般不适用于刑事领域免责不等于无责任第二章 法的运行第一节 立法一、广义/狭义立法一广义法/狭义法专指全国人大及其常委会制定法律的活动二、特征 对社会资源的第一次分配三、立法体制立法权的

14、分配模式我国：一元制立法机关上下有隶属关系 一元两级（中央、地方）多层次四、立法原则 法治、民主、科学五、立法程序 法律的公布：任何人不得以不知法为理由对抗法律国家不得执行未公布的法律第二节法的实施广义的执法J狭义的执法一行政机关十1司法一司法机关（法院、检察院）”守法一、执法 以国家名义进行，主体为行政机关国家强制性、主动性、单方性二、司法1、司法与执法：主体不同内容不同一司法活动的对象是案件，而执法不限于案件程序性要求不同司法程序性决定实体结果主动性不同一司法活动具有被动性，而执法主动2、司法原则：（1）司法公正法律面前一律平等（九个不分、平等保护、无超越法律的特权，但诉讼权利不是一律平等

15、） 事实为根据，法律为准绳三、守法1、针对行动 没有不守法的主体2、范围：广义法，权利义务都包括在内四、法律监督 （狭义，专指国家机关）1、主体：没有不是法律监督的主体，也没有不是法律监督的客体2、社会体系：党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论第三节法的话用的一般原理司法一、目标一获取合理的法律决定1、标准：可预测性一裁判者以法律的判断取代自己的判断，限制其自由选择，不考虑标准是否正当正当性一司法裁判满足社会实质价值准则的要求，可能导致任意性2、基本立场：把正当性纳入到司法裁判过程中，通过一定的司法技术实现二、内部证成与外部证成1、证成：拿出理由支持行动的正当性（1）不讨论理由好坏与否，

16、直接依据其作出结论（理由之内，不反思前提）一内部证成讨论理由好坏，然后得出结论（反思前提）一外部证成2、内部证成：满足可预测性要求，可能无法满足正当性要求越细致，决定本身说服力越强3、外部证成：必然包含内部证成（一也有一定的可预测性），满足正当性要求三、步骤1、形式步骤司法三段论 1大前提：法律规范小前提：法律事实 结论：判决2、现实适用先有小前提，后有大前提，然后是结论3、实践中注意：1事实的判断不能离开法律规范而存在事实的获得是在事实和规范间往返流转的结果法律规范的选择是否仅就单个法律规范作出？一须考虑其他规范法律规范的获得具有体系性特点：比照中进行选择对法律规范理解不能仅限于字面含义，必

17、须深入到其背后意义第四节 法律推理一、特点（今年变化）1、以法律或法学中的理或理由为基础2、受现行法约束 法律推理不能达到推翻现行法的程度3、寻求正当性证明的推理二、种类1、演绎推理一般到个别 原则：1必然包含 3 个同一意义的词至少有一个前提的中词是周延的前提中不周延的词结论中也不会周延 前提不周延，结论也不会周延 没有任何拥有否定前提的推论是有效的一个前提是否定的，结论必为否定特称结论的三段论，不可能拥有两个全称前提2、归纳推理 1结论或然性，主要用来寻找大前提可靠性依赖于3个条件：数量与说服力成正比 范围越广，说服力越强 对象差异性越大，说服力越强3、类比推理 1核心是重要性，与具体情形

18、有关受与重要性或被分析事物有关的数量的影响与正相似和负相似的数量同时有关4、设证推理 1结论是开放的（产生结果的可能性是开放的）结论本身是可修正的，不能演化成主观上的武断第五节 法律解释一、特点1、对象是特定的：法律规定及其附随情况2、与具体案件有关：法律适用过程中的步骤3、价值取向性4、受解释学循环的制约要想理解整体，必须先理解个体；要想理解个体，必先理解整体二、种类 正式（有法律效力） /非正式解释字面、限制、扩充解释三、方法和位阶1、方法（1）文义解释：不涉及其他条文、目的等，仅就语言含义解释立法者目的解释：主观目的，追求立法者目的为目标，依据立法资料进行历史解释：寻求历史上同类解决办法

19、比较解释：根据外国判例和立法例美国体系解释：参照其他条文，根据法律条文在法典中的位置客观目的解释：法律在社会当中具有的目的2、位阶 文义一体系一立法者目的一历史一比较一客观目的四、我国1、解释权全国人大常委会2、81 年后转授予两高（司法解释，法律适用过程中）、国务院（行政解释）第三章 法的演进第一节 法的起源一、学说 记代表性人物1、神创说 奥古斯丁 最早关于法起源的看法2、暴力说 韩非子3、契约说 自然法学说 17、 18 世纪4、发展说 精神发展说黑格尔5、合理管理说 塞尔茨尼克二、产生过程和标志1、产生标志 1国家产生有法必有国家，有国家必有法权利义务观念 法律诉讼和司法出现2、根源

20、经济：私有制、商品经济阶级：阶级产生3、与原始社会规范（氏族习惯）的区别1产生方式不同：习惯是自发产生，法是自觉产生（有意识创造）反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志；氏族习惯反映原始社会全体成员的利益和意志保证实施的力量不同：法以国家强制力保证实施；氏族习惯依靠社会舆论、传统力量和领袖威信保证实施适用范围不同：法适用于国家主权所及地域的所有居民；氏族习惯只适用于同血缘的本氏族部落成员三、法产生的一般规律I要素不能少，顺序不能颠倒1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程2、法的产生经历了习惯一习惯法一制定法的发展过程最早的制定法，主要是习惯法的整

21、理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程第二节 法的历史发展一、法的历史类型奴隶制法一封建制法一资本主义法一社会主义法二、资本主义法1、产生 1商法的兴起 4 个海商法：阿马尔非法、奥莱龙法、维斯比法、海商法汇编 罗马法的复兴资本原始积累的法律宪法性法律 1215 自由大宪章2、三大原则 私有财产神圣不可侵犯自由、平等、人权代议制政府3、发展：个人权利本位一社会本位一社会法法律原则的变化 公序良俗、诚实信用政府开始以法律方式干预经济（法的社会化）法的运行变化：行政权入侵立法权、司法权两

22、大法系逐步靠拢，国际立法增多三、法的继承与移植1、法的继承 理由：社会生活条件的历史延续性法（上层建筑）的相对独立性2、法的移植原因：社会发展不平衡决定必然性市场经济客观规律决定必要性法制现代化的必然需要 对外开放的应有内容类型：处于相同发展程度的国家相互借鉴 落后国家采纳先进国家的法律 区域法律/世界法律一体化第三节 法的传统一、法的传统与法律文化I主要指称现代中国法律、制度及相应的观念特指中国古代法的传统现代中国法律文化的渊源：马克思主义关于法的基本思想西方法律制度和法律思想中国古代法传统对现代的影响法律意识二、法律意识中国法律进程的关结点不因法律制度变化而变化1、层次：法律心理、法律思想

23、体系2、对法律的作用 在法的演进过程中，法律意识传承关于法的思想、观点和知识在现实的法律创制过程中，法律意识具有一定的指导作用在法的实施过程中，法律意识具有重要作用三、两大法系1、法律体系和法系法系包括外国法、包括未生效法律现行国内法 当今世界非只两个法系，还包括社会主义法系（中国）和伊斯兰法系2、大陆法系的国家和地区注意：加拿大魁北克、美国路易斯安那州、英国苏格兰、南非、菲律宾3、两大法系的区别法律思维方式：民法法系属于演绎型思维，普通法法系属于归纳型思维，注重类比推理法的渊源：民法法系正式渊源只有制定法，普通法系制定法、判例法都是法的正式渊源法律分类：民法法系国家一般将公法与私法（只在大陆

24、法系被承认）作为分类基础，普通法系以（只 承认）普通法与衡平法为基本分类诉讼程序：民法法系属于纠问制诉讼，与教会法程序接近；普通法系采用对抗制程序法典编纂：民法法系以编纂法典为主，普通法系以编纂单行法为主第四节 法的现代化一、法的现代化1、内发型：内部创新2、外源型：被迫，非自然产生的结果，具有被动性、依附性、反复性二、中国法治现代化的进程与特点1、契机：收回领事裁判权2、特点：被动接受一主动选择模仿民法法系一建立有中国特色的社会主义法律制度启动形式为立法主导型法律制度变革在前，法律观念更新在后第五节 法治理论一、法治含义1、表明法律的最高权威2、表明法律介入社会生活的广泛性 但并非所有社会生

25、活都需要法律来调整3、蕴含着法律调整社会生活的正当性二、法治与社会主义法治国家1、制度条件：完备的法律和系统的法律体系相对平衡和相互制约的权力运行法律机制 不要三权分立 独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍健全的律师制度2、思想条件：（1）法律至上权利平等权力制约权利本位3、社会主义法治国家理念对抗传统法律意识 依法治国是核心内容 执法为民是本质要求公平正义是价值追求 服务大局是重要使命 党的领导是根本保证第四章 法与社会一、法与科学技术1、科技进步对法的影响：对立法的影响一对一些传统法律领域提出了新问题对司法的影响一事实认定、法律适用、法律推理对法律思想的影响法律意识2、法对科技进

26、步的作用：确立国家科技事业的地位、国际科技竞争与合作的准则对科技成果商品化的促进作用 对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防二、法与政治1、法与政策意志属性：法体现国家意志，向全社会公开；政策体现全党意志，允许有不对社会公开的内容存在规范形式：法以规则为主，政策更具纲领性、原则性和方向性实施方式：法与国家强制相关，政策以党的纪律保障实施调整范围：法调整的范围窄、要求低，政策调整的社会关系和领域比法律更广稳定性、程序化：政策可应形势变化作出反应和调整2、法与国家近现代法治的实质和精义在于控权（国家权力）权力制约机制的运用有限：权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限 法的至上性并不

27、意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在 不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的三、法与道德 必考1、共性 都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化都是社会规范都蕴涵和体现一定的社会价值都是社会调控手段都是社会文明进步的标尺2、法与道德在本质、内容和功能上的联系法律思想史上的三个理论争点本质联系：肯定说一自然法学派，肯定法与道德存在本质上的必然联系，恶法非法否定说一分析实证主义法学派，否定法与道德存在本质上的必然联系内容联系：近现代法倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确调整界限；古代法要求重合程度高 功能联系：古代法强调道德为主，法主要是惩治功能；近现代法强调法律为主 交易

28、信用不再建立在熟悉基础上，而是契约基础上 利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化 民主政治使法不得不居于优越地位3、区别 生成方式：法的建构性（自觉）与道德的非建构性（自发）行为标准：法的确定性与道德的模糊性法律也有模糊之处存在形态：法的一元性（一个法律体系）与道德的多元性调整方式：法一般只规范和关注外在行为（外在侧重），道德首先和主要关注内在动机（内在关注）运作机制：程序是法的核心（程序性），道德的重心在于义务或责任（非程序性）强制方式：法通过程序针对外在行为，表现为一定物质结果（外在强制）道德本质上是良心和信念的自由，主 要凭借内在良知认同或责难（内在约束）解决方式：法的可诉性与道德的不

29、可诉性四、法与宗教1、宗教对法的影响：推动立法 影响司法程序 大陆法系受影响大有助于提高人们守法的自觉性2、法对宗教的影响：（1）在政教合一的国家，法既可以作为国教的工具和卫护者，也可以作为异教的破坏力量现代法律对本国宗教政策的规定宗教信仰自由的法律化五、法与人权1、人权的概念 人权是一种权利人权来自于人自身人权是人（生物意义上的人）作为人（法律、文化意义上的人）所应享有的权利2、人权的层次：应有权利一法律权利一实有权利人权在根本上是道德权利，有一部分人权是无法转化为法律上的权利的3、法与人权的一般关系人权可以作为判断法律善恶的标准 指出立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求 诊断现实社会生活中法律侵权的症结，提出法律救济的标准和途径 有利于实现法律的有效性，促进法律自我完善法是人权的体现和保障设定人权保护的一般标准，避免其他保护的随机性和互相冲突以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性