物权法与担保的冲突

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1、物权法与担保法相关规定之比较吴国荣中华人民共和国物权法的颁布与实施对于进一步完善我国的社会主义法律体系、稳定我国的基本经济制度具有重要的意义。特别是对于明确物的归属、发挥物效用、平等地保护社会主义市场经济主体的财产所有关系、维护交易安全，具有不可替代的作用。物权法的主要任务是明确物的权利归属问题，最大限度地保护物之所有权人的合法权益。但是它也有保护当事人顺利实现债权、规避市场风险的作用。因此，它在内容上与已经颁布并正在实施的民法通则、海商法、担保法等法律就不可避免的有交叉、重合的地方，尤其是在某些具体事项的规定上与计划经济刚向市场经济过渡时期制定担保法的相应条款，就难免有所区别。物权法共五编、

2、十九章、二百四十七条，其中，第四编担保物权就有四章、七十一条，占了该法全部内容的近三分之一，是担保法全部内容的百分之七十以上，比该法中与担保物权有关部分的条款还要多2条，可见担保物权在物权法中地位之重要，也足以证明这两部法律的关系之密切。二者都是调整担保法律关系的基础性法律规范，二者都属于同位法。但是，二者诞生的社会经济背景不同，在二者并行的局面下，其冲突是不可避免的。为了防止因此给具体实施带来不便，物权法的一百七十八条规定：“担保法与本法不一致的，适用本法。”这一条实际上就是为了解决物权法在适用中与其他法律的冲突问题。在此，笔者着重就物权法与担保法相关部分加以比较，看看到底有哪些不同之处，以

3、便于我们更好地学习和贯彻物权法。一、相互冲突的部分就是指同一个法律问题，担保法和物权法都 有规定，但是在意思表述及实质内容上完全相反的条款。1、不动产变动的区分。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”我国担保法对于不动产以及一些重要的动产如企业设备车辆的抵押规定必须登记，以登记为抵押权成立的要件及抵押合同的生效要件。未经登记，抵押合同无效，抵押权不能成立。上述规定“混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务面临相当尴尬的局面，例如，不动产抵押合同签定后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押登记义务，则

4、因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。”（人民法院报2007年6月20日 王闯规则冲突与制度创新）物权法 第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条是对物权变动的原因行为与物权变动的效果做了区分规定。“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说，物权变动的合同与物权本身是两个法律事

5、实。”（江平主编中华人民共和国物权法精解31页）即：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应由合同法来调整；物权的设立、变更、消灭等物权变动的效力，应由物权法来调整；是否进行了抵押登记不影响合同的效力。其意义在于有利于保护买受人依据合同所享有的占有权；有利于确认违约者的违约责任；有利于保护无过错一方依法追究对方违约责任的合法权益。“如果不将不动产变动的原因与结果进行区分，认为当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权合同，没有办理物权物权登记的，合同无效，其结果就会鼓励违约的一方，纵容违约的当事人，守以约一方的合法就得不到保护，最终的结果就是破坏了市场经济条件下的基本规则

6、，不利于社会主义市场经济的完善。”（人民司法2007年第4期杨永清论不动产物权的区分原则）2、独立担保。担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”通常认为担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也就无效。但上述规定的但书却规定“担保合同另有约定的，按照约定。”这样就等于明确了当事人在订立担保合同时，可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系进行约定，通过约定的方式确立独立担保。该规定不仅符合“合同自由”的原则，也符合我国合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定。但是，如果一旦发

7、生纠纷，主合同被依法确定为无效合同或者主合同被依法撤销时，如何对待独立担保的效力，就成为一个十分复杂的法律问题。物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”它与前者的区别在于，以“法律另有规定的除外”取代了“担保合同另有约定的，按照约定。”就是这点看似并不十分明显的区别，其意思却截然相反。前者允许当事人通过合同约定独立担保，后者否定了当事人用约定的方式来确定独立担保，只能由法律规定。物权法的这一规定有利于主债权的履行，有利于交易安全和债权人的利益。担保合同与

8、主合同一样，一旦生效，就产生相应的法律约束力，当事人违反约定，不履行合同规定的义务，就必须承担相应的法律责任。主合同无效时，担保合同自然无效，债务人、担保人、债权人均根据各自的过错，承担相应的民事责任。3、抵押财产转让限制担保法第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” 根据该规定，抵押人对已经办理了抵押登记的抵押物仍然享有所有权，依然可以对抵押物加以使用、收益，也可以向第三人进行转让。抵押权人设立抵押权的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是为了保证它的交换价值。

9、当被担保的主债权到期不能受清偿时，抵押权人只要就抵押物的交换价值优先受偿即可，抵押权人通常并不希望取得抵押物的所有权，抵押人可以将抵押物转让。但必须抵押人必须对抵押权人尽到通知义务，并告知受让人，否则转让行为无效。物权法第一百九十一条规定： “抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 该规定与担保法相比，对抵押物转让的限制更加严格。（1）抵押人对抵押财产的处分必须经抵押权人的同意。（2）转让抵

10、押财产后，所获得的价款不能直接归于抵押人。如果抵押人放弃剩余抵押期间利益，可以用处分抵押财产所得提前进行清偿；如果抵押人不愿意放弃抵押剩余期间利益，可将处分抵押财产所得提存，待抵押期限届满后用于清偿到期债务。（3）在抵押人将处分抵押物所获得的价款交付抵押人时，价款超过其担保的债权数额时，剩余部分仍然归抵押人；如果所得价款不足清偿所担保的债权时，不足部分仍然由债务人承担。（4）如果抵押人未经抵押权人同意擅自处分抵押财产，应依合同规定追究其违约责任。（5）如果第三人希望获得抵押物而抵押权人又不同意时，第三人应代债务人提前履行清偿义务，从而使抵押财产的处分归于有效。这一制度上设计变更，有助于减少抵押

11、物在流转过程中的风险系数，有利于更好地保护抵押权人和买受人的合法权益，避免抵押人利用制度设计上的漏洞损害抵押权人的合法利益。4、动产抵押的效力担保法第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。我国担保法面对理论界关于抵押权的登记对抗主义和登记生效主义之争，采取了一定程度上的折中主义，即对不动产及一些重要的动产如企业的机器设备、车辆规定必须登记，以登记为抵押权的成立条件及抵押合同的生效条件。除此之外的财产以登记为对抗要件。就此类财产来说，登记是抵押合同生效要件，未登记，抵押合同无效，抵押权不能成立。物权法第一百八十八条规定：“ 以本法第一

12、百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。” 该规定是登记对抗原则，当事人以这些动产抵押，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同成立之日起生效。但是，办理与不办理抵押登记法律后果不同，未办理抵押登记的，不得对抗善意的第三人，即第三人合法的获得了该项财产，则抵押权人不能继续追踪到抵押物，即便抵押权人已符合实现抵押权，也不能要求第三人退还已取得的财产。5、人保与物保的效力担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证

13、责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 这一规定是基于物的担保优先于人的担保实现的原则，其含义是：在同一债权上除保证人为其提供担保之外，还存在抵押、留置、质押等物的担保方式时，保证人承担保证责任的范围限于物的担保以外的债权；无论物的担保是主债权的全部还是部分，在主债权履行期间届满主债权未受到清偿时，都要首先实现物的担保来满足债权，如果担保物权的行使充分实现了债权，那么保证人就不再承担保证责任；如果担保物的行使只部分的实现了债权，那么保证人就未能实现的那部分依法承担保证责任。物权法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务

14、或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本条的规定与担保法的不同之处在于：当人的保证与物的担保并存时，区分了三种情况对两种担保的关系做了规定：（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按照约定实现债权。（2）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当首先就物的担保实现债权。（3）在没有约定或者约定

15、不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。6、重复抵押担保法三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”该条第二款的规定就是关于重复抵押又称再抵押的规定。所谓重复抵押是指抵押人为担保数个债权以同一财产设定抵押权，但抵押所担保数个债权总额不超出该项财产的总价值的抵押。包括同一抵押物向同一债权人多次抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分，可以向同一债权人再次抵押；同一抵押物向不同债权人分别抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分向其他债权人再次抵押；因

16、偿还债权所带来的抵押物余额部分进行再次抵押，即以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了其中的一部分债权，增大了抵押物的余额部分，就余额部分可以进行再次抵押。物权法没有保留该项规定，说明重复抵押制度设计上存在着某一方面的缺陷，而这个缺陷可能会给抵押权人带来难以预料的风险；或者存在具体实践中不便于操作的地方，由于难于实现各方当事人的意愿根本无法形成协议。例如，抵押物大于担保债权余额部分或增大了的抵押物余额部分的评估；二次抵押登记手续的办理等问题。既然物权法没有对这个问题做出相应的规定，那么根据该法第一百七十八条的规定，担保法第三十五条二款自物权法生效后将不再适用。7、抵押

17、权的清偿顺序担保法五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的按债权比例清偿。 （二）抵押合同自签定之日生效的，该抵押物已登记的按照本条（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的优先于未登记的受偿。”由于在现实生活中存在着某一抵押物在第一次抵押后，其价值仍然超过担保的债权的价值，其余额仍然可以进行第二次、第三次甚至更多次抵押。那么，就会出现同一财产上存在多个抵押权的问题，当实现抵押权时必然又存在一个清偿顺序的问题。担保

18、法规定的原则基本可以理解为：1、登记的抵押权优先于没有登记的抵押权；2、登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权；3、登记顺序相同的按债权比例清偿；4、如果不需要登记的抵押物，合同生效在先的抵押权优于合同生效在后的抵押权。物权法第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。” 上述规定与担保法最大的不同之处是确立了“登记决定”原则，即同一财产上可以设定两个以上的抵押权，只要它们以登记为公示

19、形式，它们在实现抵押权的时候就依据登记的先后来确定。在这一原则的前提下，担保法关于 “未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，”的规定，就没有任何实际意义了。另外，在顺位变更上采取顺位升进主义，“是指抵押权登记以后，如在先的抵押权因为受到清偿或者因其他原因消灭，在后的抵押权依次递进，获得在先的抵押权的顺位，取代原来已消灭的抵押权获得优先受偿。”（江平主编中华人民共和国物权法精解260页）二、增加的部分就是指该法律问题，担保法没有规定，或者只是在最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中有所涉及。而物权法明确规定的部分。1、不动产登记簿与不动产权属证书关于不动产登记簿与不动产权属

20、证书担保法没有做相应的规定。根据物权法第十六条一款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”民法学上一般称为权利正确性推定原则，即不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利其权利的内容也以不动产登记簿的记载为准。物权法第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”这是关于不动产权属证书的规定，即不动产的所有权证、使用权证等，是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明。但根据物权公示原则，完成不动产公示的是不动产登记，不动产物权的根据仍然是

21、不动产登记簿，不动产物权的归属与内容应以不动产登记簿为依据。不动产证书权属证书只是其外在表现形式，并不具有代表不动产物权的功能。通常情况下不动产登记簿记载的权利和事实上权利应当是一致的，但是现实生活的复杂性，有时也会出现登记簿与客观实际、或者与不动产权属证书上记载不同的情况。造成不一致的原因是多方面的，但规定不动产登记簿效力的推定原则，对我们在司法实践过程中，客观、公正地解决不动产权属纠纷具有十分重要的意义。2、动产浮动抵押担保法对动产浮动抵押制度未作规定。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债

22、务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”以上是关于动产浮动抵押的规定，是指企业以其全部资产包括现有的、将来的、不动产、动产，例如机器、设备、原材料、应收款项、专利、商业信誉等为标的设定抵押的一项新型的担保制度。浮动抵押制度与其他抵押制度相比，通常具备以下优势：“其一，有利于提高经济流转之效率。在浮动抵押中，债务人将其财产作为一个集合整体抵押给债权人，使债务人因此而获得担保。与此同时，债务人并不丧失对其财产的管理处分之权能，其日常业务经营并不因浮动抵押之设定而受到影响。这使财产价值得到最大化的利用。此外，浮动抵押创设简单易行，企业等抵押人

23、新取得之财产也无须另行登记而径直列入设押财产。浮动抵押也多依靠当事人的自助行为。这一切的制度安排，符合了市场经济的效率原则，使各种相关资源得到了合理的配制。其二，有利于扩大企业的融资能力。浮动抵押不仅涵盖了企业的有形资产和现有资产，还将企业无形资产（如商业信誉、商业秘密、商标权、专利权等）和将来取得的财产囊括其内，这无疑都使设押财产大大开展。担保物权的价值与一般抵押权的价值相比也可以扩大，这显然大大增强了企业的融资能力，使企业有可能获得更多的资本，从而得以进一步的发展。此外，浮动抵押制度也能使有些现有资本不大，但引起收入可观的企业有机会获得融资抵押担保。其三，有利于避免因实现抵押权而导致企业之

24、破产。浮动抵押因有结晶和托管人制度可以使债务人企业通过托管人的运作，免于进入破产程序，即使最终实现浮动抵押将企业整体拍卖、转让，也不损企业固有之整体价值，企业员工不必解散，一些社会问题也可以得到避免，这对我国目前进行的国有企业改革以及重组之意义尤为明显。其四，浮动抵押之设定不妨碍其他担保权益之设定。浮动抵押虽然于企业的全部或部分财产之上，但仍有权对设押财产在日常经营范围内先生所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。故此，若债务人在浮动抵押设立之前或之后对其财产设定了其他担保权益，浮动抵押之效力仍可及于该部分财产，只是在受偿的顺位方面有所不同而已。因此，不但浮动抵押制度本身扩大了企业的融资能力，

25、而且其设定也不影响企业通过其他手段获得融资的能力。其五，本法第一百八十条第二款规定有集合抵押、其优势主要在于将抵押的财产集合体制订一个抵押清单且仅办理一个登记，从而解决了一般抵押权分别设定抵押手续的麻烦。但该制度的缺陷在于集合抵押财产清单难以完成，甚至要花费相当的财力和物力。与此相对，浮动抵押制度恰好可以克服集合抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制造财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关登记即可，手续非常简便。浮动抵押设定之后，抵押人新取得的财产，将自动成为抵押的标答外，而且抵押人对财产的处分权不受限制，仍可以自由转让财产设定抵押。”（黄

26、松有主编中华人民共和国物权法条文理解与适用542页）3、抵押权存续期间关于抵押权存续期间担保法未做明确规定。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本条规定到底是关于抵押权的存续期间？还是关于抵押权的行使期间？或者是关于主债权的诉讼时效与抵押权的关系？理论界争议较大，众说纷纭。笔者认为，该条规定的应该是抵押权的存续期间。主要理由是；从立法的目的上看，物权法一百七十七条规定了主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权；法律规定担保物权消灭的其他情形为担保物权消灭的情形，那么，如果在上述情形都没有发生的情况下，抵押权是否一直延续下去而不

27、存在什么时间消灭的问题？笔者认为，物权法二百零二条就是为了明确抵押权的存续期间的问题。“这样规定的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。”（全国人大常委会法制工作委员会民法室编著中华人民共和国物权法精解352页）规定抵押权存续期间，有利于扼制个别抵押权人滥用因财产之抵押而取得的优势地位，损害债务人的利益。债权人做为抵押权人应积极行使属于自己的权利，依据本法和合同的约定，在债务人不履行债务或者抵押合同约定的条件成就时，实现抵押权，积极地了结债权债务关系，以利于稳定社会经济秩序。司法实践中，不能将该

28、条规定理解为主债权的诉讼时效，如果简单地从第一句的字面看，似乎是关于主债权诉讼时效的规定，因为普通诉讼时效民法通则已有明确规定，物权法再重复同一规定没有必要。也不能理解为主债权的诉讼时效期间，而就是抵押权存续期间。因为，主债权诉讼时效存在着中止、中断、延长等情形，而抵押权的存续期间属于除斥期间，不存在中止、中断、延长的问题。所以我们只能理解为以主债权的诉讼时效为尺度，来规定抵押权存续的除斥期间，简单地说，就是主债权诉讼时效完成以后，抵押权消灭。“如此解释优点有三：其一，维护了民法关于诉讼时效仅适用请求权的通说。其二，符合物权法第四编担保物权体系内在逻辑，即物权法第十五章一般规定中的第一百七十七

29、条规定了担保物权的统一消灭原因；第十八章第二百四十条规定了留置权的特殊消灭原因；将二百零二条解释为抵押权的特别消灭原因，在体系逻辑上比较顺畅。其三，使抵押权因主债权诉讼时效完成而消灭不仅角度明快，而且便于实务操作。”（人民法院报2007年6月27日王闯规则冲突与制度创新）4、最高额质权担保法没有规定最高额质权制度。物权法第二百二十二条规定“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。” 本条规定包括两个方面的含义：一是当事人可以通过协议设立最高额质权。二是最高额质权的适用可以参照最高额抵押权的规定。最高额质权是指为担保债务

30、的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押财产担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额质权具有普通质权所不具有的功能，其创设的目的在于适应社会主义市场经济的需要，配合继续性交易形态的需求，促进社会经济的繁荣。最高额质权制度的设立，有利于简化手续，方便当事人，促进资金流通。尤其在社会主义市场经济条件下，交易主体所需的资金基相当一部分都是通过银行贷款取得的，充分利用自己现有的资产去取得银行的信用，争取更多的流动资金，是每个经营者都希冀的。但是如果按照一个普通的质权，不仅程序繁琐，影响交易机会，而且交易

31、额和信用额不易确定。随着最高额质权的设立，普通质权的制度缺陷就迎刃而解了。由于最高额质权从根本上讲仍属于动产质权，那么，动产质押的许多规定可以适用于最高额质权。如最高额质权的设立、最高额质权的实现、质权的保全等。5、留置权与债权的关系留置权与债权的关系担保法未做规定。物权法第二百三十一条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”留置权的目的是通过留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，保障债权的实现。根据本条规定，留置权成立应当符合留置的动产与债权属于同一法律关系的条件，实际上是对债权人可以进行留置的动产的范围做了严格的限制，其目的是防止债权人滥用留置权而任意

32、留置债务人的其他动产，而达到迫使债务人清偿其债务的目的。留置的动产与债权属于同一法律关系，是指债权人的权利与债务人请求交付的标的物的权利必须是基于同一法律关系。如被债权人留置的动产必须是在运输合同、加工承揽合同、仓储保管合同等法律关系中发生的。同时，考虑到在商事活动中交往频繁，相当一部分都是依靠商业信用来维护相互之间广泛的交易，以此来提高他们之间的交易效率。如果严格要求留置的财产必须与债权的发生属同一法律关系，那就不利于保护债权人的合法权益。所以该条又规定“但企业之间留置的除外”，其意思是企业之间留置财产，可以不与债权属于同一法律关系。6、转质责任担保法未规定转质权。物权法第二百一十七条规定：

33、“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”根据本条规定，质权人为保护自己或者他人的债务，在占有的质押的财产上再次设定质权给第三人的为转质，所成立的质权为转质权。转质是指在质权存续期间，质权人以自己的责任或者经出质人同意，为担保自己或者他人的债务，将出质人提供的财产交付给自己或者新的债权人占有，从而设定一个新质权的行为。其结果是在同一质押财产上，又形成了一个新的质权。转质根据是否经出质人同意，质物的转质可分为“承诺转质”和“责任转质”。承诺转质是指经出质人同意，质权人在占有的质押财产上为第三人设定质权的行为。质权人对因转质权人的过错而造成的

34、损失承担责任，并不因转质而加重法律责任。责任转质是指质权人未经出质人同意，以自己的责任将质押财产转质于第三人的行为。质权人不仅要承担质押财产因转质权人的过失导致灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力产生的质押财产的风险责任。物权法从保护出质人利益的原则出发，规定：“未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”但对于质权人在质权存续期间，是否可以以质权人的身份对质押财产向第三人设立质权？本法没有明确规定，依立法原意论，法律没有明文限制的，当事人就可以为之。7、浮动抵押标的物的确定担保法未对浮动抵押物的确定做规定。物权法第一百九十六条规定：“依照本法第

35、一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： (一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销； (三)当事人约定的实现抵押权的情形； (四)严重影响债权实现的其他情形。” 根据物权法第一百八十一条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者还可以将现有的以及将有的动产设定浮动抵押。在浮动抵押设定之后，只要债务人按照日常经营运作，抵押权人便无权干涉债务人对其财产进行的使用、收益和处分，因此浮动抵押所覆盖之财产在抵押期间处于放大不居之状态。但是，当抵押权人行使抵押权时，抵押的财产则应当是明确、固定的，只有在抵押财产处于明确、固定的状态，抵押权人才能将抵押财产拍卖、变

36、卖以实现抵押权。因此，抵押财产确定是抵押权实现的前提。本条规定发生以下情况之一，抵押财产确定：(1)债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销的，进入破产还债程序或者已撤销且还有部分财产的，抵押财产确定； (3)当事人约定的实现抵押权的情形发生的，抵押财产确定； (4)严重影响债权实现的其他情形的，抵押财产确定。以上任一情形发生时，浮动抵押即转化为固定抵押，抵押财产由不确定变为确定。自此，抵押人就不能再处分抵押财产，抵押权人就可以依法实现抵押权。三、扩张的部分就是指该项法律问题在担保法中已经有所规定，而物权法又对相应条款的内容的外延进行了扩大，使该项内容更加全

37、面。1、抵押物的范围担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”物权法第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权

38、；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”一是以“建设用地使用权”取代了“依法有权处分的国有的土地使用权”，不但其意思表达上更加明确具体，便于操作，而且就其适用范围已更加宽泛，它不仅包括权利主体通过协议、招标、拍卖方式取得的有权处分的土地使用权，也包括权利主体由国家划拨、或者依据本法第一百四十三条之规定的转让、互换、出资赠与、抵押方式取得的建设用地使用权。二是以“生产设备、原材料、半成品、产品；”取代

39、了“依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产”，使可以用于抵押的财产不仅限于“国有”，而且也包括公有制企业以外的其他企业以及个人。另外，将原材料、半成品、产品也列人了抵押财产的范围，实现了企盼以久的动产担保化，从而充分发挥了动产的用益功能，使债务人可以继续占有、使用和收益已经设置抵押的动产。三是正式明确了未来的财产即：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以作为抵押财产。该项内容担保法未做明确规定，这次物权法予以明确规定，允许抵押人将正在建造的建筑物如房屋或者其他地上定着物以及船舶、航空器设定抵押权，这将更好地发挥正在建造的建筑物、船舶、航空器的融通资金的能力提供了更加广阔的空间。四是兜底条

40、款以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”代替了“依法可以抵押的其他财产”的规定，更是适应了不断变化的市场经济活动的需求，“只要某项财产符合抵押财产的条件，即抵押人有权处分，具有可转让性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围，根据处分自治的原则，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，皆可设定抵押。”（黄松有主编中华人民共和国物权法条文理解与适用538页）2、质押财产范围担保法第七十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以

41、质押的其他权利。”物权法第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”本条在担保法的相关规定的基础上，对质押财产的范围做了两个方面的扩张；一是可转让的基金份额，是指向投资者公开发行的，代表持有人按其持有的份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。这里所称基金应该是只包括中华人民共和国证券投资基金法的证券投

42、资基金，一般不应包括境外的基金。“基金份额和股份一样，是资本市场中一种重要的财产类型，法律上既允许依法可以转让的股份作为担保物，亦应允许依法可以转让的基金份额作为担保物以扩充当事人的融资担保工具。”（黄松有主编中华人民共和国物权法条文理解与适用657页）二是应收帐款，“是指权利人提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收帐款实质上属于一般债权，包括未产生的将来债权，但仅限于将来债权。”（姚红主编中华人民共和国物权法精解390页）应收帐款作为一般债权，应该是可以转让的，既然可以转让，那么以其来设定质押就完全符合质押物的基本要求的。

43、允许以应收帐款作为质押物，可以解决资金需求量大，而收费比较稳定，同时资金来源主要靠银行贷款的项目来说，既解决了这些项目的质押物的问题，又可以减少银行贷款的风险问题。3、留置权适用范围担保法第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”物权法第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”本条用限制的方法取代列举式的方法来规定留置权的适用范围，使留置权的适用范围得到了很大的扩展。担保法将留置权的适用范围基本限制在保管合同、运输合同、加工承揽

44、合同之间，其目的是避免债权人滥用留置权，但导致适用范围过窄，不利于保护债权人利益。物权法从社会主义市场经济发展的客观需要出发，只规定两种不得留置的情形，即“法律规定”和“当事人约定”不得留置外，除此均可以留置。通过限制不得适用留置的方法，使留置的适用不在局限于合同范围之内，而是只要债权人合法占有债务人的动产与债权属于同一法律关系的，均可以行使留置权。四、完善的部分就是指该项法律问题在担保法中已有规定，但在条理方面还不够清晰、逻辑方面还不够严谨、内容上涵盖还不够全面。通过新的表述或者将分散在不同条款中的相关内容重新整合，使之更加明确、具体、全面、严谨和便于执行。1、抵押权与租赁担保法四十八条规定

45、“抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”物权法第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”按照担保法的立法精神，抵押人有权将已经出租的财产进行抵押，但必须履行书面告知承租人的义务，而抵押不影响财产租赁合同的效力，一旦抵押物被变卖、拍卖时，承租人仍然可以向受让人主张租赁权。对此物权法的规定虽然与担保法并不完全一致，但基本精神没变，即：“买卖不破租赁”。可是由于在抵押期间，抵押人对于抵押物仍然享有使用权、收益权以及一定范围的处分权，因此抵押人可以自己对进行使用、收益

46、，包括对抵押物在抵押以后仍然可以出租。对此，担保法未做规定，既没有禁止性规定，也没有对抵押和出租的关系予以规范。那么如果在司法实践中出现抵押人将已经抵押的财产出租的，实现抵押权时，是优先保护抵押权呢？还是优先保护租赁权呢？物权法关于“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，弥补了担保法的这个不足。如果该抵押财产在出租前办理了抵押登记，在实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续履行原租赁合同。如果该抵押财产在出租之前没有办理抵押登记，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用“买卖不破租赁”的原则。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不能对抗已

47、进行抵押登记的抵押权。因为，抵押财产在出租前如果进行了抵押登记，那么就意味着抵押权进行了公示，承租人应当通过抵押登记机关查询到租赁财产设定抵押的信息，在这种情况下承租人应当知道租赁物已经进行了抵押登记，那么，承租人就应当承担因实现抵押权而带来的风险。2、担保物上代位性及提存代位物担保法第五十八条规定“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金应当作为抵押财产。”担保法第七十三条规定：“质权因质物灭失而消灭。因灭失所的赔偿金，应当作为出质财产。”物权法第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满

48、的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”与担保法相比，物权法增加规定了两个方面的内容：一是扩大了代位物的范围。担保法只有“赔偿金”的规定，物权法不但规定了“赔偿金”还规定了“保险金或者补偿金”的规定。这样，担保财产的代位物就包括因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金；担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金；担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。二是规定了代位物的提存。担保提存是指债务人或第三人将标的物交给与债权人约定的第三人保存从而保证债务的履行或者替代其他的担保形式的制度。在担保提存制度下

49、，即便债务未到期，担保财产遭遇毁损、灭失、被征收的情况，担保物权人虽然不能立即在代位物上实现担保物权，但等到债务到期后，担保物权人可以向提存机关要求提取该赔偿金、保险金或者补偿金。物权法在该条中对担保法关于物上代位的规定进行整合的基础上，又进行了相应的补充，使物上代位制度更加完善。3、抵押权实现的条件、途径和方式担保法五十三条规定“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物变卖或者拍卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”物权法第一百九十五条规定“债务人不履行到

50、期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”与担保法第五十三条相比，本法本条对抵押权的实现条件、方式、途径方面的规定作了进一步的补充完善。第一、在抵押权实现条件上补充了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”。担保法规定实现抵押权的条件就是“债务履行期届满抵押人未受清偿的”。由于物权

51、法新增加了“浮动抵押”的规定，浮动抵押是抵押人以现有的以及将有的动产抵押，抵押期间抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产。因此，抵押财产的风险与不动产相比较，风险程度就高的多。为了减少抵押财产在抵押期间的风险，物权法允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中约定抵押人对抵押财产的保护义务，一旦抵押人违反合同中的相关约定，满足了提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，使自己的债权得以清偿。第二、在抵押权实现方式上规定了“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定。抵押权人与抵押人可以依据本法的规定，协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所

52、得的价款优先受偿。如果抵押权人未能与抵押人达成协议，那怎么实现抵押权呢？担保法规定的是“抵押权人可以向人民法院提起诉讼”；物权法规定“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这样在程序上就简便的多了，只要当事人事先对实现抵押权约定，事后仅因为抵押权实现方式上，双方各持己见，抵押权人就不必要经过诉讼程序，可以直接申请人民法院拍卖、或变卖抵押财产。但对于债务是否履行以及抵押权是否成立还存在争议的，应该要经过诉讼程序解决。第三、增加了第三人对恶意实行抵押权的申请撤销权。为了防止抵押权人在实现抵押权时，无视抵押财产上的其他权利，或者以不合理的价格折价、拍卖、变卖抵押财产，损害其他债权人的利益的，

53、其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。第四、增加了抵押财产在折价、变卖过程中“应当参照市场价格”的规定。折价、变卖是本法允许的实现担保债权的重要形式之一，但由于这两种方式不可能公开竟价，为防止在折价、变卖时价格有失公允，那么，就应当参照市场价格。主要参考书目1、李国光主编担保法新释新解与适用2、黄松有主编中华人民共和国物权法条文理解与适用3、全国人大法制工作委员会民法室编著中华人民共和国物权法精解4、江平主编中华人民共和国物权法精解5、李显冬、刘守序主编中华人民共和国物权法释义6、王闯撰写规则冲突与制度创新7、全国人大法制工作委员会研究室编写组中华人民共和国合同法释义8、人民司法2007年第4期 杨永清论不动产变动的区分原则