《侵权责任法》应当重点研究的20个问题(三)

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1、侵权责任法草案应当重点研究的20个问题(三)杨立新 中国人民大学法学院 专家 十二、有关医疗损害责任的问题规定医疗损害责任的基本思路:医疗损害责任,是目前极为敏感的一种侵权责任话题,侵权责任法草案不得不面对实际解决这个问题。在这个问题上,目前存在的最大问题,就是两个二元化,一是医疗事故和医疗过错二元化,二是损害补偿原则二元化,医疗事故补偿原则较低,医疗过错补偿原则较高。因此,规定这个侵权责任时,必须明确,应当建立一种一元化构造的医疗损害责任制度,变化二元化构造医疗损害责任的法律合用矛盾状况,公平、妥善地解决受害患者的利益保护、医疗机构的利益保护以及全体患者利益保护之间的平衡关系,有助于推动社会

2、医疗保障制度的健全发展。基于这样的思考,在制定侵权责任法中,国内的医疗损害责任制度应当涉及如下六个方面:(一)统一医疗损害责任的概念侵权责任法拟定医疗损害责任概念,应当摒弃医疗事故责任和医疗过错责任两种不同类型,直接使用统一的“医疗损害责任”概念。应当看到,这不仅仅是一种侵权责任法的概念的统一,更重要的,是结束医疗损害责任分裂的法制不统一现状,统一法律合用规则。(二)拟定医疗损害责任的归责原则体系和基本类型借鉴各国医疗损害责任的侵权法规则,拟定国内医疗损害责任的归责原则体系,由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。同步,根据医疗损害责任的具体情形和合用规则的不同,借鉴法国医疗损害补偿

3、法的做法,将医疗损害责任分为三种基本类型,即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任,分别合用不同的归责原则和具体规则。医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务人员从事病情的检查、诊断、治疗措施的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过错行为,医疗机构所应当承当的侵权补偿责任。医疗技术损害责任合用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承当举证责任,虽然是医疗过错要件也由受害患者一方承当。医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事多种医疗行为时,未对病患充足告知或者阐明其病

4、情,未提供病患及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的多种秘密,或未获得病患批准即采用某种医疗措施或停止继续治疗等,而违背医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过错行为,医疗机构所应当承当的侵权补偿责任。在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明,由受害患者一方负责证明。在此基本上实行过错推定,将医疗过错的举证责任所有归之于医疗机构,医疗机构一方觉得自己不存在医疗过错,须自己举证,证明自己的主张成立,否则应当承当补偿责任。医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药物、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此导致患者人身损害,所应当承当的医疗损害补偿责任

5、。对于医疗产品损害责任,应当合用产品侵权责任的一般原则,即无过错责任原则 1,无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者与否具有过错,都应当承当侵权责任。(三)拟定认定医疗过错的一般原则侵权责任法应当明确规定认定医疗过错的原则是违背注意义务,医疗机构违背自己的注意义务,即存在医疗过错。在拟定医疗技术过错时,必须拟定具体的判断原则。这个原则可以借鉴日本医疗损害责任法中医疗水准的做法 2,可以采用“当时的医疗水平”原则,即拟定医疗机构及医务人员在诊断活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的技术注意义务。判断医疗机构及医务人员与否违背技术注意义务时,应当合适考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素,综合

6、判断。拟定医疗伦理过错的原则,其基本原则是按照医疗良知和职业伦理拟定的医疗机构及医务人员注意义务,即伦理注意义务。(四)拟定统一的医疗损害责任纠纷案件举证责任规则医疗技术损害责任的举证责任规则,应当由受害患者一方承当举证责任。受害患者一方无法举证证明的,可以有条件地合用举证责任缓和,可以证明体现证据的,推定医疗机构有医疗过错。如果受害患者可以证明医疗机构存在法定情形,亦推定医疗过错。法定情形可以拟定为如下四种: (1)违背卫生行政规章制度或者技术操作规范的; (2)隐匿或者回绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的; (3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的; (4)医学文书应记载而未记载或者

7、记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。推定医疗机构有医疗过错的,实行举证责任倒置,由医疗机构承当举证证明自己没有过错的证据,可以证明的,免除侵权责任,不能证明的,应当承当补偿责任。医疗伦理过错损害责任实行过错推定原则,原告承当医疗违法行为、损害事实和因果关系要件的举证责任。对医疗过错要件实行推定,只要医疗机构没有尽到告知义务等伦理注意义务的,就推定为有过错,实行举证责任倒置,由医疗机构承当举证责任。在药物、消毒药剂、医疗器械和血液及制品等医疗产品损害责任中,实行无过错责任原则,医疗违法行为、损害事实和因果关系要件,都由受害患者一方承当举证责任。如果医疗机构觉得损害是由受害患者故意引起的,其主张

8、实行举证责任倒置,由医疗机构承当举证责任,不能证明的,即成立医疗损害责任。因果关系的举证责任应当由受害患者一方承当,在一般状况下,不能证明的,不构成医疗损害责任。但是,如果存在客观状况,受害患者一方无法承当举证责任,且医疗机构及医务人员的诊断行为很也许会导致该患者人身损害,在达到体现证据规则规定的时候,可以推定该诊断行为与患者人身损害之间存在因果关系。医疗机构主张无因果关系的,实行举证责任倒置,由医疗机构承当举证责任。(五)实行统一的医疗损害补偿原则并予以合适限制医疗损害责任的补偿,不应当单独制定原则,在具体实行中,因医务人员的医疗过错导致患者人身损害的,由所属的医疗机构承当损害补偿责任,在拟

9、定补偿原则上,实行统一的人身损害补偿原则。同步,应当特别注意的是,为了保障全体患者的利益不受损害,对医疗机构的损害补偿责任应当进行合适限制。这种限制表目前四个方面:第一,医疗机构的补偿责任,在拟定期必须合用因素力规则,将受害患者自身的疾病因素导致的损害成果予以扣除。第二,对医疗损害责任的精神损害安慰金进行合适限制。第三,实行损益相抵,受害患者基于受到医疗行为损害而获得的其她补偿金,应当从补偿金中予以扣除。第四,对于导致残疾的受害患者,以及应当予以其她将来的补偿,可以更多地合用定期金补偿,而不采用一次性补偿。十三、有关高度危险作业责任有关高度危险作业责任问题,在民法通则中只规定了一种条文,即第1

10、23条,统一合用无过错责任原则。侵权责任法草案总结上述规定的问题,提出了改善的意见,分为一般规定和具体规定。在一般规定中,笼统规定“从事高度危险作业导致她人损害的,应当依法承当侵权责任”,以合用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下,分为三个层次作出不同的规定:第一,最严格的无过错责任原则,是航空器和核设施,只有受害人具有故意的才可以免责。例如规定,在运营中的民用航空器、核设施等导致她人损害的,该民用航空公司、核设施的经营管理单位应当承当侵权责任,但可以证明损害是因受害人故意导致的除外。第二,较低的无过错责任原则,是易燃、易爆、剧毒、放射性,受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使

11、用、运送、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物导致她人损害的,有关单位或者个人应当承当侵权责任,但可以证明损害是因受害人故意或者不可抗力导致的除外。第三,过错推定原则。高空高压高速轨道运送工具导致损害的,实行过错推定原则。规定的内容是,从事高空、高压、高速轨道运送导致她人损害的,有关单位或者个人应当承当侵权责任,但可以证明自己没有过错的除外。上述三个层次的内容是清晰的,变化了对高度危险作业不问具体状况一律合用无过错责任原则的情形。只是第三个规则与否合适值得研究。对此,多数人反对,但是也有人赞成。高空、高压、高速轨道运送工具,都存在导致内部损害和外部损害的问题。高空的如缆车导致她人损害,高压

12、如电网致害,高速运送工具如导致路外损害,都是高度危险作业对外的损害。而那些缆车内乘客的损害,电网工人的损害,高速运送工具中的乘客损害,其实都可以用合同责任解决,或者用工伤事故责任解决。高空、高压、高速轨道运送工具致害责任重要的还是解决外部的她人受到损害的责任。多数人觉得,对于这种侵权行为在立法上不能倒退,还应当坚持无过错责任原则,不能变化。我的意见是,还应当坚持无过错责任原则,但明确规定损害是由受害人自己的故意或者重大过错的,应当免除责任。这样,也可以形成三个不同的层次,责任构成的辨别也比较合理。至于高度危险作业致害责任究竟是内部损害还是外部损害问题,我的意见是:损害内部的人与外部的人是不同样

13、的。损害内部的人,是合同责任问题,损害外部的人,是侵权行为。损害内部的人,原则上是违约损害补偿责任,由于合同法第122条规定了责任竞合,因此,可以选择侵权责任。例如,空难的责任,有保险补偿,有航空公司补偿,而航空公司的补偿就是违约补偿,或者说是限额补偿,是无过错责任原则的限额补偿。还应当考虑的问题是:第一,在高度危险作业致害责任中,应当使用占有人、使用人和所有人的概念,不再使用所有人、管理人的概念。第二,不应当仅仅规定高度危险作业致害责任,还应当涉及危险物的责任,这样才全面。第三,在有些高度危险作业中,行政法规或者规章、特别法规定限额补偿,对此,受害人选择合用无过错责任原, 则的,应当合用限额

14、补偿规则;如果受害人主张过错责任原则补偿,则须证明加害人的过错,合用侵权行为一般条款,拟定加害人承当所有补偿责任 3。十四、有关动物致人损害责任民法通则第127条规定动物致害责任,只是笼统地规定合用无过错责任原则,并不辨别具体状况。而在此之前,国内侵权法的事件借鉴前苏联侵权法的做法,对饲养的动物合用过错责任原则,对豢养的野生动物合用无过错责任原则 4。对导致损害的动物不加辨别,一律合用无过错责任原则,是不对的的。在美国侵权法上,对于动物的损害,就区别野兽和家畜、家禽的不同状况,分别合用不同的归责原则 5。根据国内的具体状况,对于动物的损害应当分为四种状况:第一,合用较低的无过错责任原则拟定动物

15、致害责任。例如,饲养的动物导致她人损害的,动物饲养人或者管理人应当承当侵权责任;受害人对其损害的发生有过错的,应当减轻动物饲养人或者管理人的损害补偿责任。第二,合用较高的无过错责任原则拟定动物致害责任。例如,饲养具有袭击性的烈性犬以及野兽等动物导致她人损害,除损害是由受害人故意导致的外,动物饲养人或者管理人应当承当侵权责任。在规定条文时,应当特别强调烈性动物,或者有袭击性动物,或者野兽等,更为精确。同步还应当规定,饲养上述动物的,应当进行警示阐明。第三,合用过错推定责任原则拟定动物致害责任。规定动物园的动物导致她人损害的,动物园应当承当损害补偿责任,但可以证明自己尽到管理职责的除外。对于动物园

16、的责任,有两种意见,一种觉得这样是可以的,另一种觉得应当规定为较低的无过错责任原则,更为合适。我支持前一种意见。第四,合用过错责任原则拟定动物致害责任的补偿责任。自然保护区内的野生动物导致她人损害的,有关单位没有尽到惯例职责的,应当承当损害补偿责任。有人建议,对饲养动物进行娱乐活动导致损害的,应当承当无过错责任,合用较高的无过错责任原则,只有受害人具有故意的,才可以免除责任。十五、有关抛掷物的责任对于抛掷物导致损害的责任,历来在理论上和实践上争论不休 6。侵权责任法草案对此作了肯定性的规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,难以拟定具体侵权人的,除可以证明不是具体侵权

17、人外,由也许侵权的建筑物使用人共同承当侵权责任。”对于这个条文,与会专家进行了剧烈的争论。有的专家坚决反对这样规定,理由是对承当责任的人不公平,且任何人均有也许成为负责人。最高人民法院的法官则转变实务上本来的否认立场,转而支持这样的规定,由于这种损害应当是物的责任,而不是人的损害,这样就可以明确对物的损害承当补偿责任。有的专家提出了折中的方案,即这个规则不规定为过错责任的补偿,而合用公平责任,同步规定不是补偿责任而是补偿责任,这样规定有损害避免的作用,因此是应当规定的,不规定反而群众接受不了。据说,某法院判决的此类案件,那些被判决承当补偿责任的被告都说,如果判决我们补偿,我们都不批准,但是要说

18、我们出于公平考虑,予以受害人合适补偿的话,我们可以接受。也有专家觉得,这样的规定是一种极大的进步,应当肯定。通过讨论,获得了比较一致的意见,即可以从如下方面考虑制定这个规则:第一,拟定抛掷物致害责任,是基于公平考虑,而不是基于过错责任原则拟定。第二,承当的责任是合适的补偿责任,而不是侵权责任。第三,这样规范的作用,是为了更好地避免损害,制止人们高空抛物。第四,这种侵权行为的性质是物件致害责任,不是人的责任。对于这个问题的讨论,是一大收获,使专家和法官达到了一致的意见,统一了司法实务中的操作措施,是有重要意义的。十六、有关监护人的责任有关监护人的责任问题,侵权责任法草案基本上仍然沿用民法通则第1

19、33条规定,没有大的改动。条文的内容是:“无民事行为能力人、限制行为能力人导致她人损害的,由监护人承当侵权责任。监护人进了监护责任的,可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人导致她人损害的,从本人财产中支付补偿费用。局限性部分,由监护人补偿。”对此,专家和法官提成了两种立场,一种是肯定立场,一种是反对立场。肯定派重要是年龄较大的学者以及全体参与讨论的法官,都一致赞成这样的做法,觉得民法通则第133条规定通过二十几年的司法实践检查,是好用的,是应当肯定的,尽管其没有太多的理论可说。反对派重要是年轻学者,强烈反对这样规定,都说这个规则没有深刻的理论基本,是不对的。而在重要国

20、家的侵权法中,都不这样规定。而是用未成年人过错理论、辨认能力理论以及责任能力理论作为这个责任的理论根据。事实上,这个条文中的行为人涉及无民事行为能力人和限制民事行为能力人,她们并不是完全没有过错,但不去强调这个过错。如果行为人完全没有过错,则不存在监护人的责任问题。例如,在未成年人具有紧急避险、合法防卫等因素而导致她人损害的,其监护人就不承当责任。因此,行为人和监护人的责任是有区别的,并不是完全同样的。如果行为人完全没有过错,则监护人就没有责任,只但是在这种侵权责任中,并不强调无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的过错而已。我们觉得,对于国内民法通则中规定的好的规则,应当坚持并且继承下来,这

21、也波及到对民法通则以及国内国情的尊重态度问题。注释:1参见民法通则第122条,以及产品质量法第41条规定。2朱柏松.论日本医疗过错之举证责任A.朱柏松,等.医疗过错举证责任之比较M.台北元照图书出版公司, . 3.3例如,航空器乘客的损害补偿,有专门的限额补偿规定。在核损害责任中,国务院也规定了限额补偿。对此,可以证明加害人有过错的,应当合用侵权行为一般条款,可以得到全额补偿,不能证明过错的,实行无过错责任原则,只能祈求限额补偿。4杨立新.侵权损害补偿M.吉林人民出版社, 1991. 186.5美国法学会.刘兴善译.美国法律整编侵权行为法M.台北司法周刊杂志社, 1986.第414页如下.6例如重庆烟灰缸致害案件和济南菜板致害案件,两个法院判出了两种完全不同的成果,一种是高层住宅的各居民都承当连带责任,一种是因不能证明真正的加害人而驳回诉讼祈求。出处:河北法学第2期