建设工程合同与合同管理建设工程合同管理导论

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1、会计学1建设工程合同与合同管理建设工程合同建设工程合同与合同管理建设工程合同管理导论管理导论第一章 建设工程合同管理导论1.1 合同与合同法律关系1.2 建设工程合同概述1.3 建设工程合同管理概述1.4 代理制度第1页/共62页1.1 合同与合同法律关系1.1.1 合同的概念及特征 （3）契约关系 以所生活的时代与区域的法律原则标准所确立的，后天性、稳定性的人与人之间的关系。（1）血缘关系 以先天血缘而形成的人与人之间的所固有的关系，是人们自身意愿所不能决定的。（2）道义关系 以所生活的时代与区域的相对道德标准所确立的，后天性、非稳定性的人与人之间的关系。 这里的契约就是合同，是一种协议，是

2、当事人意思表示一致的结果，有广义和狭义之分。第2页/共62页 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。 广义： 泛指一切确立权利义务关系的协议，它包含了所有法律部门中的合同关系，例如行政合同、劳动合同、国际法上的国家合同、身份合同等。 狭义： 合同法第3页/共62页合同的特征：（1）合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为；（2）合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体；（3）合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现出来； （4）合同须依法成立，且意思表示合法，只有合法的合同对当事人才具有法律约束

3、力。 。 第4页/共62页1.1.2合同的分类： （学理上的分类）1、双务合同和单务合同双：当事人双方互享权利，互负义务的合同。 买卖合同单：一方只享受权利，一方只承担义务。 赠予合同、担保合同2、有偿合同与无偿合同有：当指合同当事人双方任何一方均需给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。 给好处、金钱、对象、买卖合同无：无需给付即可取得。 在实践中有些合同必须是有偿的买卖合同 有些合同一定是无偿的赠予合同 还有一些是既可有偿、也可无偿的，当事人自愿保管合同第5页/共62页3、诺成合同与实践合同诺：意思表示一致即可成立。 绝大部分实：意思表示一致的基础上交付标的物或其他给付义务才能生效。 质

4、押、定金、保管4、要式合同与不要式合同要：法律要求必须具备一定形式和手续的合同不：-不- 合同法规定，以不要式为原则，要式为例外，建设工程合同标的大，施工周期长，风险大，必须书面形式（要式）。第6页/共62页5、主合同与从合同主：不依赖其他合同独立存在从：以主合同的存在为存在的前提。 担保合同和委托监理合同6、计划合同和非计划合同（主要依据就是合同的依据是否是国家计划） 计：依据国家有关计划签订的合同 非：根据市场要求和自己的意愿签订的合同 市场经济中“计”数量越来少，“非”占绝对数。 经济合同法供用电合同第7页/共62页7、有名合同和无名合同（合同法的分类）建设工程勘察设计合同-建设工程合同

5、 施工合同建设工程监理委托合同-委托合同建设工程物资采购合同-买卖合同第8页/共62页1.1.3合同法简介合同管理体系建设工程相关法律体系 1、中华人民共和国合同法必须适用+2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布建设工程施工合同（示范文本）建设工程勘察合同（示范文本）建设工程设计合同（示范文本）建设工程委托监理合同（示范文本）1981年经济合同法1985年涉外经济合同法1987年技术合同法合一 1999年10月1日起实施 合同法建设工程合同相关法律体系第9页/共62页合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。 1.概念和内容第10页

6、/共62页合同法内容简介 该法律由三部分构成：总则、分则、附则总则（8章）：一般规定合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任其他规定分则（15类有名合同）：买卖合同供用电、水、气、热力合同赠予合同借款合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同附则附则（只有一条）： 第四百二十八条 本法自1999年10月1日起实施，经纪合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止。 第11页/共62页2.合同法的基本原则（1）平等原则 合同当事人的法律地位一律平等；当事人在合同中的权利义务对等；合同当事人必须就合同条款充分协

7、商，取得一致，合同才能成立（2）自愿原则 是否订立合同的自愿 与谁订立合同的自愿 有权订立、接受合同条款的自愿 自己提、接受对方提，给予变更 决定合同形式的自愿（书面、口头） 注意，自愿原则有时候受到法律规定的制约，比如建设工程合同，由于标的大工期长，复杂，所以建设法规规定采取书面形式。第12页/共62页（3）公平原则 在关注自己权益的同时，兼顾他人利益双务合同中，享有权利的同时，承担义务，即合同等价有偿，不能显失公平。在订立合同时，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；对当事人各自应承担的风险进行合理分配；公平合理的确定双方的权利和义务；在当事人不能全面适当履行合同时，违约责

8、任的确定应适当。第13页/共62页（4）诚实信用原则 （5）合法原则 道德原则在法律过程中的法律化，在西方称为“帝王条款” 建设工程合同中，该原则具体体现为： 1、在招标投标阶段，各方当事人如实说明（自己的情况、项目的情况）不得欺诈、隐瞒。 2、合同履行阶段应相互协作，发生不可抗力时，及时告知对方，一方违约时，对方应采取措施以减少损失的发生。 遵守法律法规和公序良俗的原则 各方当事人遵守法律，建筑业领域，民合招建，国家强制性质量标准，遵守社会公德，不损害社会公共利益。第14页/共62页1.1.4 合同法律关系概念构成要素概念 一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关系首

9、先看这个法律关系是由什么来调整的相应的法律规范什么样的关系权利义务关系合同法律关系由合同法律规范调整的权利义务关系由什么来调整，也就是说什么样的法律关系有什么样的法律来调整。民事流转中产生什么关系：权利和义务关系（干扰项：道德关系）第15页/共62页构成要素 主体、客体、内容主体享有权利、承担义务的当事人（甲方、乙方、当事人）自然人、法人、其他组织客体参加合同法律关系的主体的权利义务共同指向的对象。内容指合同约定和法律规定的权利和义务。第16页/共62页1.合同法律关系的主体主体享有权利、承担义务的当事人（甲方、乙方、当事人）自然人+法人+其它组织（1）自然人民事权利能力依法享有权利、承担义务

10、的资格民事行为能力通过行为取得权利、履行义务的资格完全民事行为能力人限制行为能力人无民事行为能力人第17页/共62页（2）法人 法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。条件：依法成立 解决程序合法的问题（有钱有地不一定是法人， 建设领域，工商行政管理局、合法执照）必要的财产和经费 实体要件，承担责任的基础有自己的名称、组织机构和场所 外在表现能独立承担民事责任最本质的条件第18页/共62页法定代表人法人法人代表自然人：厂长、董事长按章程行使职权，他的行为认同为法人的行为指

11、派组织自然人分类企业法人非企业法人机关法人事业单位法人社会团体法人三、其他组织（见教材）第19页/共62页参加合同法律关系的主体的权利义务共同指向的对象。物：可以被人们控制，并具有经济价值的生产资料和消费资料。行为：人的有意识的活动。智力成果2.合同法律关系的客体财：货币形式表现的资金，也包括有价证卷。3.合同法律关系的内容权利和内容第20页/共62页4.合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实指能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观情况。（1）事件 指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生、能够引起合同法律关系产生、变更和终止的客观现象。事件可以分为自然事件（如地震、台风等）和社会事件

12、（战争、罢工等）。（2）行为 指合同法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变化的活动，是以人们的意志为转移的法律事实。第21页/共62页1.2 工程合同概述1工程合同的特征与类别2工程合同的主体资格3工程合同的客体4工程合同体系的构成第22页/共62页工程合同的特征与类别 (一) 合同的标的仅限于建设工程一、工程合同的特征 (二) 工程承包合同具有较强的国家管理性二、按照工程建设阶段的合同分类 (三) 工程承包合同的要式性 (一) 勘察合同 (二) 设计合同 (三) 施工合同第23页/共62页三、按照承发包方式分类 (一) 勘察、设计或施工总承包合同 (二) 单位工程施工承包合同 (三)

13、工程项目总承包合同 epc (四) 工程项目总承包管理合同 (五) BOT承包合同第24页/共62页承包商1承包商2承包商3供应商1供应商2业主设计分包商1设计分包商2设计分包商3设计总包施工分包商1施工分包商2施工分包商3施工总承包业主第25页/共62页专业分包商总承包商epc业主专业分包商专业分包商专业分包商第26页/共62页设 计 承 包 商施 工 承 包 商 1施 工 承 包 商 2供 应 承 包 商 1项 目 管 理 总 承 包 商业 主第27页/共62页（1）业主建筑师（300年前）业 主建造师（营造师）（委托）自建自用l 设计、采购、雇工、施工管理建设工程承发包方式的演变历程第2

14、8页/共62页业主设计施工（工程服务）1）设计与施工分立第29页/共62页2）施工总分包业 主设 计施工总包分 包第30页/共62页（3 3）业主）业主 EPC型（型（工程服务组合）工程服务组合）业 主采 购工程咨询EPC主体设 计施 工第31页/共62页（4 4）业主）业主 CM型（型（项目管理代理型）项目管理代理型）业 主 设 计CM施 工施 工规 划第32页/共62页阶段阶段 规划（决策）规划（决策） 设计设计 施工施工 使用与维修使用与维修任务任务 工程研究工程研究 咨询服务咨询服务 施工监督与行政管理施工监督与行政管理工程项目进展过程与工程经理的作用工程项目进展过程与工程经理的作用业

15、主监督与执行合同AE支援AE支援细部设计使用及维修支援服务业主验收开工及施工关于签订合同的推荐建立设计室建筑师工程师咨询工程师工程经理AE支援确定各分部系统选定选定选定选定选择设计组选择设计组成员成员咨咨询询服服务务监督监督监督监督选择建议选择建议向业主提向业主提出出协助投标协助投标咨询服务咨询服务选定各选定各系统工程经理系统工程经理递交递交研究结果研究结果第33页/共62页1）PFIPrivate Finance Initiative（5）PFISPC运作方式2）SPCSpecial Purpose Company 特别事业主体第34页/共62页3）、运作方式）、运作方式l运作方式运作方式注

16、：注： 服务流服务流 资金流资金流 行政管理行政管理公公 共共 项项 目目设计单位设计单位施工单位施工单位咨询公司咨询公司保险公司保险公司收收 费费公公 众众事业主体事业主体（SPCSPC）政政 府府民间资本民间资本银行贷款银行贷款第35页/共62页4）合同关系Project company国 地方自治体住民，利用者保险会社金融机关Adviserconsultant设计事务所建设会社运营管理会社Sponsor出资出资/配当配当保险契约保险契约保守保守 管理契约管理契约设计设计 施工契约施工契约评价评价 管理管理公募公募 契约管理契约管理公募公募 选定选定事业契约事业契约第36页/共62页政政

17、府府SPCSPC居居 民民政政 府府SPCSPC居居 民民政政 府府SPCSPC居居 民民经济独立型经济独立型项目申请项目申请项目许可项目许可提供服务提供服务支付费用支付费用项目申请项目申请项目申请项目申请提供服务提供服务支付费用支付费用支付费用支付费用提供服务提供服务支付费用支付费用服务购买型服务购买型联联 合合 型型BOTBOT、BTO BTO 、 BOO BOO 、 ROTROT第37页/共62页四、按照承包工程的计价方式分类 (一) 单价合同 (二) 总价合同 (三) 成本加酬金合同 特点 固定单价和可调单价概念、特点、前提 固定和可调概念适用限制变化：成本加比例酬金成本加奖惩成本加固

18、定酬金第38页/共62页工程合同的主体资格一、发包人、业主的主体资格业主政府承包商供应商用户保险公司科技机构银行勘察单位物管公司设计单位咨询公司第39页/共62页二、建设工程勘察设计合同承包人、承包商的主体资格三、建设工程承包人、承包商主体资格注册资本、专业技术人员、家属装备、施工业绩 （一）工程总承包人的主体资格 一级、二级、三级 （二）施工总承包人的主体资格 房屋建筑施工总承包：特级、一级、二级、三级 （三）专业承包企业的主体资格 （四）劳务分包企业的主体资格 （五）项目联营体的主体资格 60个专业类别 13个专业类别 第40页/共62页工程合同的客体一、建设工程建造地点在空间上的固定性二

19、、建设工程生产的单件性三、建设工程生产的露天性四、建设工程生产周期长，程序复杂五、建设工程生产质量的差异性第41页/共62页一、工程项目总承包合同体系二、工程项目施工总承包合同体系（一）以施工总承包为主体，兼项目设计与勘察 （二）以设计总承包为主体，指导项目施工 三、工程项目施工平行承包合同体系工程合同体系的构成第42页/共62页业主承包商咨询合同贷款合同勘察/设计合同监理委托合同采购供应合同工程保险合同材料设备运输合同科技开发合同材料设备采购合同流动资金贷款合同保险合同仓储保管合同设备租赁合同工程分包合同国际工程承包合同FIDIC运输合同开发商土地征用与出让(成批/宗地)合同拆迁安置及拆迁承

20、包合同供用水/电/气等合同房屋租赁与销售合同工程施工承包合同 如果如果 变成变成 工程建设中的合同关系代理销售合同物业管理合同第43页/共62页1.3 建设工程合同管理概述1.3.1 建设工程合同管理的含义1.3.2 建设工程合同管理的目标1.3.3 建设工程合同管理的内容1.3.4 建设工程合同管理的意义第44页/共62页1.3.5 建设工程相关法律体系 1、基本法律民法通则2、规范市场经济流转的基本法合同法3、规范市场竞争的主要法律招标投标法4、规范建筑活动的基本法律建筑法5、合同订立履行中需要提供担保的担保法6、合同订立履行中需要提供投保的保险法7、建设工程合同中需要建立劳动关系的 劳动

21、法8、合同需要公证、鉴证的 公证暂行条列、合同鉴证办法9、合同履行中发生争议， 当事人之间有仲裁协议的仲裁法10、合同履行中发生争议， 当事人之间没有仲裁协议的民事诉讼法第45页/共62页1.4 代理制度 1.4.1 代理的概念和特征 概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的其民事责任由被代理人承担的法律行为。1、代理人必须在代理权限范围内实施 （让干什么就干什么）2、代理人以被代理人的名义实施代理行为 盖被代理人的章，如业务员最后的签字、单位公章3、代理人在被代理人的授权范围内独立的表达自己的意见 不是传话筒，体现代理水平4、被代理人对代理行为承担民事责任 三个相关方，由谁签，

22、由谁履行，承担责任，比如代理律师，输了官司不能让他坐牢。第46页/共62页1.4.3 代理的适用范围下列行为不适合代理：（1）具有人身性质的民事法律行为，如婚姻登记、收养、演出等。（2）代理人无权代理的行为。（3）只有某些民事主体才能代理的行为，他人不能代理，如发行证券只能由具有证券承销资格的机构来代理。（4）当事人约定应由本人亲自实施的行为。（5）违法行为。第47页/共62页1.4.3 代理的种类1、委托代理：基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的 为什么是他而不是别人拿单位公章 单方行为，只要被代理人单方意思表示，代理关系就成立 被代理人有权随时撤销 代理人有权随时辞去 怎么理解单方行

23、为，首先有基础法律关系+代理关系2、法定代理 法律规定产生 主要是保护未成年人，精神病人，建设领域不常见3、指定代理 法院和有关单位的指定而产生的代理第48页/共62页1.4.4 无权代理行为人没有代理权而以他人名义进行民、事经济活动。几种情况： 无代理权而为的“代理”行为 超越代理权而为的“代理”行为 代理权终止后而为的“代理”行为 无权代理的法律后果 效力待定的行为取决于被代理人的态度 承认有效 不承认无效还有另外一方：相对人、第三人的两种态度： 等被代理人表态，但一直不表，效力长期处于待定状态，对于相对人不公平，行使“催告权”，还不公平，法律还赋予了“撤销权”，但要在“追认”之前，重点保

24、护被代理人。第49页/共62页滥用代理权的行为，视为无效代理，给被代理人和他人造成损害的，必须承担相应的赔偿责任。代理人与第三人串通损害被代理人利益的，由被代理人和第三人负连带责任。如果没有串通，则分别承担相应的责任。1.4.5 滥用代理权滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。1构成要件（1）有代理权，不同于无权代理；（2）违背了诚实信用的原则；（3）被代理人的利益受到损害。2）滥用代理权的常见类型（1）以被代理人的名义同自己实施法律行为。（2）代理双方当事人实施同一法律行为。（3）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。3）滥

25、用代理权的法律后果第50页/共62页1.4.6代理关系终止1、委托代理 代理期间届满或者代理事项完成 被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 作为被代理人或这代理人的法人终止 注意，被代理人死亡或失去民事能力，并不能够绝对地产生代理关系的终止。2、指定和法定代理终止 被代理人取得或恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 指定代理的人民法院或单位撤销指定 监护关系消灭后面章节会用到无权代理，另“表见代理”。第51页/共62页 A钢材厂与B贸易公司签订了一份购销钢材的合同，约定A厂向B公司提供钢材1000吨，每吨单价1000元，总货款100万元。合同签订后，B公司到C

26、灯具厂联系推销钢材，并与之签订了200吨钢材的买卖合同，每吨单价为1100元。C灯具厂与B公司签订合同后，派出业务员携带10万元转账支票，随同B公司业务员来到A钢材厂，要求发运200吨钢材。A钢铁厂要求先将预付款进账户后才能发货。C灯具厂到银行办理转账手续时，银行认为C灯具厂与A钢铁厂没有直接的合同关系而不同意转收支票款。于是，C灯具厂在转账支票上写上“代B贸易公司付钢材款10万元”后，银行同意将预付款转至A钢材厂的账户。A钢材厂收到货款后以预付款不足为由而拒绝交货。故此，C灯具厂以A钢材厂为被告提起诉讼，请求退回货款。案例1第52页/共62页 A公司的工作人员甲，接受A公司的委托去购买一批香

27、烟。甲到B公司进货，为了从中获取回扣，甲以A的名义从B公司购进了一批假冒名牌香烟，A公司发现后责令甲退货。分析甲的行为的性质，法律责任该如何承担？案例2第53页/共62页5、主合同与从合同主：不依赖其他合同独立存在从：以主合同的存在为存在的前提。 担保合同和委托监理合同6、计划合同和非计划合同（主要依据就是合同的依据是否是国家计划） 计：依据国家有关计划签订的合同 非：根据市场要求和自己的意愿签订的合同 市场经济中“计”数量越来少，“非”占绝对数。 经济合同法供用电合同第54页/共62页（3 3）业主）业主 EPC型（型（工程服务组合）工程服务组合）业 主采 购工程咨询EPC主体设 计施 工第

28、55页/共62页阶段阶段 规划（决策）规划（决策） 设计设计 施工施工 使用与维修使用与维修任务任务 工程研究工程研究 咨询服务咨询服务 施工监督与行政管理施工监督与行政管理工程项目进展过程与工程经理的作用工程项目进展过程与工程经理的作用业主监督与执行合同AE支援AE支援细部设计使用及维修支援服务业主验收开工及施工关于签订合同的推荐建立设计室建筑师工程师咨询工程师工程经理AE支援确定各分部系统选定选定选定选定选择设计组选择设计组成员成员咨咨询询服服务务监督监督监督监督选择建议选择建议向业主提向业主提出出协助投标协助投标咨询服务咨询服务选定各选定各系统工程经理系统工程经理递交递交研究结果研究结果

29、第56页/共62页4）合同关系Project company国 地方自治体住民，利用者保险会社金融机关Adviserconsultant设计事务所建设会社运营管理会社Sponsor出资出资/配当配当保险契约保险契约保守保守 管理契约管理契约设计设计 施工契约施工契约评价评价 管理管理公募公募 契约管理契约管理公募公募 选定选定事业契约事业契约第57页/共62页二、建设工程勘察设计合同承包人、承包商的主体资格三、建设工程承包人、承包商主体资格注册资本、专业技术人员、家属装备、施工业绩 （一）工程总承包人的主体资格 一级、二级、三级 （二）施工总承包人的主体资格 房屋建筑施工总承包：特级、一级、二

30、级、三级 （三）专业承包企业的主体资格 （四）劳务分包企业的主体资格 （五）项目联营体的主体资格 60个专业类别 13个专业类别 第58页/共62页一、工程项目总承包合同体系二、工程项目施工总承包合同体系（一）以施工总承包为主体，兼项目设计与勘察 （二）以设计总承包为主体，指导项目施工 三、工程项目施工平行承包合同体系工程合同体系的构成第59页/共62页1.4.4 无权代理行为人没有代理权而以他人名义进行民、事经济活动。几种情况： 无代理权而为的“代理”行为 超越代理权而为的“代理”行为 代理权终止后而为的“代理”行为 无权代理的法律后果 效力待定的行为取决于被代理人的态度 承认有效 不承认无

31、效还有另外一方：相对人、第三人的两种态度： 等被代理人表态，但一直不表，效力长期处于待定状态，对于相对人不公平，行使“催告权”，还不公平，法律还赋予了“撤销权”，但要在“追认”之前，重点保护被代理人。第60页/共62页滥用代理权的行为，视为无效代理，给被代理人和他人造成损害的，必须承担相应的赔偿责任。代理人与第三人串通损害被代理人利益的，由被代理人和第三人负连带责任。如果没有串通，则分别承担相应的责任。1.4.5 滥用代理权滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。1构成要件（1）有代理权，不同于无权代理；（2）违背了诚实信用的原则；（3）被代理人的利益受到损害。2）滥用代理权的常见类型（1）以被代理人的名义同自己实施法律行为。（2）代理双方当事人实施同一法律行为。（3）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。3）滥用代理权的法律后果第61页/共62页感谢您的欣赏！第62页/共62页