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1、中国直销行业法律规制的现状、特点及其不足The Status, Characteristics and Defect of the Legal Regulation of Chinas Direct Selling Industry摘 要本文对中国直销行业法律规制体系中三个方面的关系进行剖析，其一是市场准入的管制与违法行为的制裁；其二是对日常经营的监管与“运动式”的打击传销执法；其三是国际法规则影响之下的国内立法。通过这样的一种研究进路，本文希望探索决定当下中国直销市场法律规制现状的社会背景和制度环境，并展望法律制度在未来促进直销产业发展的沿革方向。关键词：直销、法律规制、非法传销Abstra
2、ctThis thesis analyzes the three aspects of the legal regulatory system of Chinas direct selling industry. The first is the control market access and the sanctions of violations; the second is the day to day regulation of companies operations and Campaign-style law enforcement against pyramid scheme
3、s; the third is the domestic legislation under the influence of the rules of international law. Through such a research approaches, this thesis tries to explore the moment the social context and institutional environment which decide the legal status of Chinas direct selling market and to look ahead
4、 the development of the legal system which will help to promote direct selling industry in the future.Key Words: direct selling, legal regulation, pyramid schemes中国直销行业法律规制的现状、特点及其不足壹、引言直销活动具有交易人员不稳定、交易场所不确定、交易行为不透明等特点，因而容易被利用而演化为欺诈性质的活动。在我国，直销行业领域的法律规制问题始终是监管者、经营者、从业者和研究者共同的关注焦点，几乎任何一项法规或规章的出台在其背后都
5、体现了不同群体的利益博弈，而法律规则的变迁过程也是见证了这一特殊行业的起起伏伏。本文基于中国当代直销市场运行和监管的现状，通过对比分析的研究方法，着重阐述直销领域法律规制三个方面的关系，分别是：市场准入的管制与违法行为的制裁；对日常经营的监管与“运动式”的打击传销执法；以及国际法规则影响之下的国内立法。贰、市场准入管制与不当行为制裁在直销企业的设立环节，各国的法律规制主要是以登记备案为主要方式，例如台湾对于直销行业的准入实行报备制度，当然，出于对维护市场秩序的需要，有一些国家也对直销行业的市场准入设定了资本金等方面的法律准则。就违法行为的事后制裁而言，我国法律的基本框架可以说是已经基本搭就，
6、2005年出台的直销管理条例专设“法律责任”一章，对于未经批准从事直销活动、通过欺骗、贿赂等手段取得行政许可以及直销企业违反法定义务的行为规定了行政处罚的标准，执法部门视违法行为的情节轻重及后果严重程度也相应地施以依法取缔、罚款、撤销许可、没收直销产品或者违法销售收入、吊销其直销经营许可证等行政处罚措施。而同时出台的禁止传销条例则规定了执法部门对于“团队计酬”、“拉人头”、“收取入门费”等非法传销行为课以责令停止违法行为、没收非法财物、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等行政处罚。在刑事制裁方面，最高人民法院规定了：“对于1998年4月18日国务院关于禁止传销经营活动的通知发布以后
7、，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。从社会的反应来看，对于此次刑法修正的评价以正面居多。制裁违法行为可谓是各国直销行业监管的一项通例，而法律责任制度的有效实施可以威慑各种不当行为，最大程度地维护市场的有序性以及经营者、从业人员和消费者的合法权益。但是另一方面根据直销管理条例的规定，申请成为直销企业，应当具备下列条件：“（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验；（二）实缴注册资本不低于人民币8000万元；（三）依照本条例规
8、定在指定银行足额缴纳了保证金；（四）依照规定建立了信息报备和披露制度。”同时，即便有上亿的“身家”，这也并不意味着牌照的申请一定会得到批准，因为直销管理条例要求国务院商务主管部门审查颁发直销经营许可证，应当考虑国家安全、社会公共利益和直销业发展状况等因素。叁、日常经营监管与“运动式”执法除了事前准入和事后处罚之外，直销市场法律规则的另外一块重要内容就是政府部门对直销企业的日常经营监管。中国法律将直销企业的经营模式严格限定为单层次直销模式，团队计酬被视为非法传销的一种形式。从理论上来划分，直销这种产品销售形式可以分为单层次直销与多层次直销，对于多层次直销人员来说，不仅可以从自身销售的产品中获得奖
9、金，而且还可以从其各级下线的销售额或购买额中获取奖金。世界各国的立法中并不一概禁止多层次直销，而只是将金字塔销售视为非法的多层次直销行为。一个典型的金字塔销售欺诈往往表现为：要求直销人员加入时缴纳高额入会费，根据直销人员发展的下线人数（而不只是下线的销售额）分配奖金，强制要求直销人员购买大量商品并限制退货等。中国直销监管中比较特殊的一项是保证金制度。在其他国家的立法中，其实只有韩国有类似的规定。我国直销管理条例要求直销企业应当在国务院商务主管部门和工商部门共同指定的银行开设专门账户，存入保证金。如若发生直销企业无正当理由不向直销员支付报酬，或者不向直销员、消费者支付退货款；直销企业发生停业、合
10、并、解散、转让、破产等情况，无力向直销员支付报酬或者无力向直销员和消费者支付退货款以及因直销产品问题给消费者造成损失，依法应当进行赔偿，直销企业无正当理由拒绝赔偿或者无力赔偿等情形时商务部和国家工商行政管理总局可以共同决定使用企业缴纳的保证金。中国现行直销法律规定中关于直销企业最为独特的规定即是关于直销员的薪酬奖金制度。直销管理条例规定了“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%”。这样的一个30%的上限规定是其他国家的立法中所未曾有过的。总体上来看，我国法律在大量
11、借鉴域外立法的基础之上对直销企业的日常经营活动设置了十分周全的监管标准，而且这样的一套监管标准无疑是“严”字当头，始终把社会风险控制作为立法的最重要目标。从近年来的执法实践来看，执法部门对非法传销活动带有明显的“运动式”色彩，即中央机关通过发布文件或官员讲话的方式来宣布一轮全国性集中执法的开始，然后由地方政府具体落实，并将打击非法传销的任务逐级下放。这样的一种“运动式”执法在最大可能地调动行政和社会资源并取得短期内立竿见影成效的同时，也会遗留下诸多负面效果。此外，“运动式”执法还可能造成打击面过大甚至牵连无辜，在此过程中“从重”、“从快”、“严惩”还会导致公权力的过度扩张使用、执法和处罚程序正
12、当性的漠视以及制裁性法律规则适用的不平等性等背离法治原则的后果。肆、国际法规则影响之下的中国国内立法宣告中国直销市场准入重新开启的直销管理条例在2005年出台的一个重要背景就是根据入世承诺，中国应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。经国务院批准，原外经贸部、国家工商行政管理局以及原国内贸易局于1998年6月18日联合发布了关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知，要求外商投资传销企业必须转为店铺经营，转成店铺经营的企业，分为雇佣推销人员和不雇佣推销人员两类，并分别规定了审批条件
13、和程序。然而，这种“店铺+雇用推销人员”的模式并非标准意义上的直销服务，再加上至此之后不再审批设立新的直销企业，中国直销服务市场准入问题成了政府在“严打”之后所要面临的一个棘手问题。与此同时，在中国参加的加入世界贸易组织谈判活动中，WTO的成员也开始要求中国对直销服务的市场准入作出具体承诺。纵观直销管理条例的全文以及中国在直销服务行业的其他立法，我们会发现很少有针对外资直销企业而作出特别的监管规则，极少数的例外情况主要是因为外资直销企业在设立阶段需要履行中国国内法下的一些特别的程序义务，例如根据直销管理条例第8条的要求，中国合资、中外合作企业申请直销营业许可时，除了提交企业章程之外，还需提供合
14、资合作企业合同。另外，针对外资直销企业在登记管理方面的特殊问题，国家工商行政管理总局于2007年6月11日下发了关于外商投资直销企业登记管理有关问题的指导意见，顾名思义该指导意见的适用对象仅限于外资直销企业。伍、总结与展望三十年多以来中国经济体制的变迁始终是以“开放促改革”为主旋律，直销市场亦是如此。中国直销业的起步肇始于外资直销企业进入中国市场，并由此带动了一大批民间资本进入这一行业，在此过程中也出现了不少严重影响社会经济安定的非法传销活动，部分扭转这一趋势的重要事件就是中国在参与的加入世界贸易组织谈判中，明确承诺了要在加入WTO三年之后开放直销服务市场，这才有了今天的直销管理条例和24家持
15、牌直销企业。展望未来的中国直销法律规制体系的发展，如何处理好市场效率与社会稳定之间的平衡将是制度设计者和社会各界的推动力量需要共同关注的核心问题。就当下的法律规则而言，立法者毫无疑问地把打击非法传销，维护社会稳定作为首要的目标，因此不可避免地牺牲了直销行业的发展和市场效率，一个最典型的方面就是我国法律一律禁止多层次直销。当前的直销市场法律规制格局某种程度上处于一种市场效率与社会稳定两者之间关系失衡的状态，但毕竟这是由中国直销市场的大环境所决定的。法律制度在未来的有效变迁也必然是需要通过整体市场环境的改善才能实现的。在这方面，最为关键的一点是需要全体直销市场的参与者树立这样的观念：直销是一种营销
16、通路，直销的营运重点是产品的销售，公司的获利来源是产品销售所得的利润，直销商获利的主要来源也应该是产品的销售（陈得发，2008）。考虑到政府部门的监管和执法活动以及对非法经营活动的制裁需要耗费大量社会资源，因此使全体社会成员提高对直销行业的正确认知将能起到事半功倍的效果。就我国的现实而言，一方面应当让民众了解到借直销活动的外壳而进行的欺诈性活动对人对己的危害性，从而避免为了眼前的不当之利而加入其间；另一方面，也需要让社会各界，甚至包括学术界戒除“谈直销色变”的恐惧心理，为直销行业的健康发展创造宽松的社会舆论氛围。参考文献1. Arup, Christopher（2000），The New Wo
17、rld Trade Organization Agreements-Globalizing Law Through Services and Intellectual Property, Cambridge University Press.2. 王涌（2008）：“中国直销立法之痛”，载中国直销2008年第4期。3. 文锋（2008），“各国直销监管模式概览”，载中国工商管理研究，2008年第8期。4. 孙利（2009）：“传销犯罪分析及打击防范对策”，载贵州警官职业学院学报，2009年第3期。5. 何凯立（2004），中国直销法规的演变（1994-2004），法律出版社。6. 陈得发、黄志
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中国直销行业法律规制的现状、特点及其不足
