电子银行的法律问题研究

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1、( 毕业论文电子银行的法律问题研究学 院：文法学院专 业： 姓 名： 指导老师： 法 学 梁欣瑜 学 号： 职 称： 0610111026卢纯昕、张东生助教、教授中国珠海二一 年 四 月北京理工大学珠海学院毕业论文诚信承诺书本人郑重承诺：我所呈交的毕业论文电子银行的法律问题研究是在指导教师的指导下，独立开展研究取得的成果，文中引用他人的观点和材料，均在文后按顺序列出其参考文献，论文使用的数据真实可靠。承诺人签名： 日期： 年 月 日 北京理工大学珠海学院2010届本科生毕业论文北京理工大学珠海学院毕业论文电子银行的法律问题研究摘 要放眼全球，依附于互联网的电子商务飞速发展，改变着我们的思维、生

2、活和行为方式，同时随着网络时代的到来，信息时代为传统银行业揭开了未来美好的发展前景，发展电子银行已经成为全球银行业的必然趋势，这种趋势正在演变为金融领域里的一场深刻变革，并对金融业的发展产生了重大影响。在电子银行迅速发展的同时，人们也意识到相关法律的滞后在实践中严重影响了电子银行的发展。本文第一部分介绍电子银行的概况，比较电子银行与传统银行的区别和简述电子银行的法律关系。我国的电子金融业处于起步阶段，发展的速度很快，当然也出现了不少问题已，所以文章第二部分则是探讨我国电子银行发展中的法律问题，其中的法律漏洞和冲突、黑客威胁、监管不利等问题是较突出的。对于促进我国电子银行的发展法律能够充当何种角

3、色，文章的第三部分提出了若干建议。了解我国电子银行在法律发展方面的现状，发挥法律在金融电子交易中的作用，使电子银行更好更快发展，是本文研究的意义。关键词：电子银行 黑客犯罪 电子银行监管 Legal Issues in Electronic BankingABSTRACT Taking the whole world in view, the e-commerce which depends on the rapid development of Internet, has been changing our thoughts, life and the way of act. And wit

4、h the advent of the Internet age, information age has opened bright prospects for the future of the development of the traditional banking. Developing the Internet banking has been becomes the inevitable trend of the global banking industry, which is becoming the deep transformation in the financial

5、 area. And also, it has a significant impact on the development of the financial industry. With his rapid development of electronic banking, people also realize that the lag of laws in practice seriously affects the development of Internet banking. The first part of this paper describes the profile

6、of electronic banking, and compares electronic banking with the traditional banks, and outlines the legal relations of electronic banking. Chinas e-finance industry is in its infancy, and the speed of development is fast. Of course, many problems have emerged. Therefore, the second part of the paper

7、 discusses the legal problems found in the development of electronic banking in China. The problems such as, legal risk, legal loopholes and conflicts, hacker threats are striking. For which role can law serve to promote the development of Chinas electronic banking, the third part of the paper makes

8、 a number of recommendations. To understand Chinas e-banking development in the legal status, to play the role of financial electronic transactions, to develop better and faster of electronic banking, is the significance of this paper.Keywords: Electronic banking Hacker crime Electronic banking supe

9、rvisionII目 录摘要 .ABSTRACT .引言 .11 电子银行的概述 .21.1电子银行的定义 .21.1.1 自助渠道服务 .21.1.2客户服务中心 .21.1.3手机银行 .31.1.4网上银行 .31.1.5狭义的电子银行 .31.2电子银行与传统银行的区别 .31.2.1电子银行与传统银行的关系 .31.2.2电子银行业务是传统银行业务的延伸 .41.2.3电子银行比传统银行有巨大的优越性 .41.3电子银行的一般法律关系 .51.3.1持卡人与发卡银行 .51.3.2持卡人与特约商户 .61.3.3发卡银行与特约商户 .62 我国电子银行发展中的法律问题 .72.1电子

10、银行法律法规不完善 .72.1.1网上支付责任不明确.72.1.2适用的归责原则相互冲突.102.1.3对黑客犯罪的规定不完备.122.2我国电子银行的监管体系不完善.142.2.1多头监管现象严重.142.2.2监管手段落后 .152.2.3法律法规不完善 .152.2.4技术规范和网上安全认证系统不完善、不统一 .153 解决我国电子银行法律问题的若干建议. 173.1完善我国电子银行监管法律制度.173.1.1借鉴发达国家的实践经验 .173.1.2调整我国电子银行监管制度 .203.2完善我国电子银行立法 .213.2.1制定电子银行法律法规 .213.2.2打击黑客犯罪 .24结语.

11、27参考资料.28谢辞.29IV北京理工大学珠海学院2010届本科生毕业论文引 言互联网的出现与应用是20世纪人类社会最伟大的发明创造之一，标志着人类信息时代的到来，网络与通讯技术为依托，以金融服务业为主导的现代化银行电子银行（Electronic banking），以其方便快捷高效的服务迎来了市场。电子银行的诞生和发展，既给传统银行业改造带来了机遇，也对传统银行业提出了严峻挑战，同时也给相关传统的法律制度带来了问题和挑战。毫无疑问的是，如何对电子银行进行监管，首先是一个法律制度建设问题。美国一位银行监管官员曾说过：“银行监管机构处理的事务，百分之九十是法律问题。”许多电子银行的法律问题亟待我

12、们研究。1 电子银行的概述1.1电子银行的定义根据中国银行业监督管理委员会2006年3月1日施行的电子银行业务管理办法中的有关定义，电子银行业务是：商业银行等银行业金融机构利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络，以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络，向客户提供的银行服务。电子银行业务主要包括利用计算机和互联网开展的网上银行业务，利用电话等声讯设备和电信网络开展的电话银行业务，利用移动电话和无线网络开展的手机银行业务，以及其他利用电子服务设备和网络、由客户通过自助服务方式完成金融交易的业务，如自助终端、ATM、POS POS机是通过读卡器读取银行卡上的持卡人磁条信息，由POS操

13、作人员输入交易金额，持卡人输入个人识别信息（即密码），POS把这些信息通过银联中心，上送发卡银行系统，完成联机交易，给出成功与否的信息，并打印相应的票据。等。电子银行是金融创新与科技创新相结合的产物。其内容的多样性使电子银行的广义和狭义定义有所区别。广义的电子银行主要指自助渠道服务、客户服务中心、手机银行和网上银行。1.1.1 自助渠道服务自助渠道包括自动提款机、自动存取款机、自动存款机、自助终端等。银行自助渠道是社会在发展过程中将电子技术与银行业务完美结合的一项成果，也是迄今为止最重要的成果。自助设备不但为广大客户提供了一种便捷的自助式服务手段，减轻了银行的柜台压力，而且降低了银行运营成本，

14、提高了服务的灵活性，有助于提升银行的整体形象。目前银行运营的大部分自助设备，从本质上来说都是现金机器，但其功能正在逐步扩大，客户可以在一些自助设备上存取款，还可以进行账户之间的转账、订购机票、抵押贷款、查询交易等。1.1.2客户服务中心客户服务中心( Customer Care Center)通常也称为呼叫中心(Call Center)，是集计算机、电信、网络、数据库、互联网等技术于一体的，具备多种接入方式的多功能数字信息处理系统。 客户通过电话、传真、手机、因特网、电子邮件等与企业相关业务伊白手统联系，自行处理相关事务，或由业务代表通过电话进行业务处理或发出呼叫为其服务。国内银行业的客户服务

15、中心从20世纪90年代中期电话银行起步，如今多数银行都投入较多的资金建设各自的客户服务中心系统。如中国工商银行 95588 中国农业银行 95599 中国银行 95566 中国建设银行 95533 交通银行 95559 招商银行 95555 浦发银行 95528 兴业银行 95561 中信银行 95558 光大银行 95595 邮政储蓄 95580 深圳发展银行 95501 农村信用合作社 96596 民生银行 95568 华夏银行 95577 渤海银行 400888881。客户服务中心是金融业与市场和客户关系高科技应用的重要渠道，在未来几年中还将得到较大的发展。1.1.3手机银行手机银行是继

16、ATM、电话银行、网上银行之后的银行电子渠道的延伸,它的创新和发展成为又一项崭新的银行业务产品。“手机银行”又称“移动银行”，是利用移动电话办理银行有关业务的简称。手机银行能使人们在任何时间、任何地点处理多种金融业而且丰富了银行服务的内涵，银行以便利、高效又较为安全的方式为客户提供已有和创新的服务。手机银行由于其“贴身金融管家”的功能，将随着手机的越来越普遍的使用和手机技术的完善大大加强银行的竞争实力，从而有着广泛的银行业务发展前景。1.1.4网上银行 网上银行，就是指采用因特网数字通信技术，以因特网为基础的交易平台和服务渠道，为客户提供综合、统一安全、实时的各种零售与批发的全方位金融业务服务

17、，在线为公众提供办理结算、信贷服务，还可以为客户提供跨国的支付与清算等其他贸易、非贸易服务的商业银行或金融机构，也可以理解为互联网上的虚拟银行柜台。用户可以通过任何一台个人电脑、一部手机或其他数字终端设备，采用拨号连接、专线连接、无线连接等有线或无线连接的方式，登上互联网，享受网上银行的服务。网上银行是一种虚拟银行，它适应现代金融企业的扁平化管理，使银行的业务服务，通过网上银行的“电子柜台”直接面对客户，它无需设立分支机构，就能将银行业务铺向全国乃至世界各地，因而能极大地减少管理费用。1.1.5狭义的电子银行 电子银行与网上银行的概念是相近的，关于电子银行的定义、归纳得出，大致认为广义的电子银

18、行是指利用各种电子设备办理银行业务的银行；狭义说认为，电子银行就是指网上银行。网上银行是银行业务电子化的最新发展，广义的电子银行包括但不限于网上银行；至于狭义的电子银行就指网上银行。本文取电子银行的狭义说。1.2电子银行与传统银行的区别1.2.1电子银行与传统银行的关系 电子银行是以传统银行为基础，结合新兴的信息科技发展起来的；电子银行是对传统银行的超越。电子银行业务均是以传统银行业务为基础发展起来的，无论是业务原理还是产品，或是服务对象、功能均是以传统银行业务为基础的。同时我国目前的电子银行，其实现均必须依赖于客户首先在营业网点开户，并主要使用电子银行进行原有的传统业务及金融衍生服务。电子银

19、行以传统银行业务为基础，为客户提供了比传统银行更为方便、安全、快捷的服务渠道。 1.2.2电子银行业务是传统银行业务的延伸 除实现的技术和渠道外，电子银行的服务对象、功能覆盖、产品范畴等均与传统银行基本重合，但电子银行又对传统银行业务进行了延伸。电子银行不是简单地将传统银行业务搬到网上来做，而是将银行业务从柜台的延伸到任何可以使用互联网的地方，使银行业务不再有地域限制；同时，使银行业务从营业日的工作时间扩展到724小时的全天服务，使银行业务不再有时间限制；而且还可以提供公共信息服务(包括利率、汇率、经济新闻等)，投资理财服务和综合经营服务等(包括网上商城、网上金融超市等)，使银行业务的产品线获

20、得极大的扩展，使客户能在任何时候、任何地方享受安全、准确、快捷的银行服务，也提升了银行的信息服务水平和服务质量。 1.2.3电子银行比传统银行有巨大的优越性 第一，电子银行是以计算机网络与通讯技术为依托，以金融服务业为主导的现代化银行。电子银行不仅提供丰富的信息资讯服务。而且进行实际的金融交易，使客户足不出户完成与银行各种业务往来，实现银行对客户的零距离服务。 第二，电子银行突破了传统银行业务在时间上的限制，实行724全天候运营，使银行更加贴近客户，更加方便客户。 第三，电子银行能降低成本，提高效益，是银行竞争更加有效手段。如全世界第一家电子银行美国的安全第一网上银行，员工只有10人，1996

21、年的存款余额为1400万美元，1997年为4万多亿。王远均，姜力琳：中外网络银行监督制度比较研究交通银行网络银行部总经理兰福民表示：“我们在网上做一笔业务的查询类和交易类的成本核算下来只有0.16元，交易一笔业务只有0.71元的成本，而银行网点交易一笔业务的成本是7.19元，其中的成本相差10倍。” 中国金融电脑2005年第6期 网络带来的低成本高效益由此可见。 第四，电子银行实现交易无纸化、业务无纸化和办公无纸化。全面使用电子货币取消了纸币的使用，一切银行业务的办公文件和凭证都改用电子化文件、电子化票据和证据，签名也采用数字化签名。利用计算机和数据通信网传送，利用EDI EDI是英文Elec

22、tronic Data Interchange的缩写，中文可译为“电子数据交换”。它是一种在公司之间传输订单、发票等作业文件的电子化手段。进行往来结算。这些使“瞬间传递”变为现实。 第五，银行机构虚拟化，使银行的房地产投资和人员投资大幅度地减少，银行的工作重点转到如何提高电子银行的高新技术含量和技术水平。1.3电子银行的一般法律关系 在电子银行的使用实践中，交易的非实质的纸币，而是与之成1：1的电子货币，银行卡的功能也具有多样性，大多数银行会在办理电子银行手续向客户发放银行卡，既方便了客户的使用，也提高了自身处理业务的效率。银行卡在电子银行的核心作用是支付工具，在这里我们重点讨论最常见的网络购

23、物中，银行卡当事人之间的法律关系。1.3.1持卡人与发卡银行一般而言，银行卡业务涉及发卡银行、持卡人、担保人、特约商户等当事人、持卡人与发卡银行。持卡人与发卡银行是银行卡业务中的基本当事人，也是最重要的当事人，它们之间的法律关系随着银行卡的运用不同而有所变化，一般会有以下法律关系：（一）存款或借贷关系借记卡具有存款功能，持卡人凭卡可在发卡银行处存取款项，同时借记卡中的款项视同活期存款，按活期利率计付利息，持卡人与发卡银行之间的法律关系是一种存款关系。因此，借记卡持卡人是债权人而发卡银行是债务人。信用卡与借记卡不同，持卡人在购物时由发卡银行提供信用，即提供消费信贷，此时，持卡人与发卡银行之间发生

24、借贷法律关系，持卡人是债务人而发卡银行是债权人。（二）委托关系持卡人在购物、消费中利用银行卡转账结算时，持卡人与发卡银行间的关系是一种委托关系，即持卡人自己不与有关特约商户办理结算事宜而委托发卡银行处理。持卡人是委托人而发卡银行是受托人，发卡银行在持卡人授权范围内处理有关结算事务而产生的权利义务由持卡人承担，并有权获得相应报酬。（三）持卡人与发卡银行的权利与义务持卡人与发卡银行各自享有的权利和应履行的义务。持卡人享有的权利主要有：选择权；知情权；查询修改权；挂失权；抗辩权等；持卡人应履行的义务主要有：提供真实资料；遵守银行卡章程及合约；情况变化及时通知等。钟志勇：网上支付中的法律问题研究，北京

25、大学出版社2009年版，第27页。发卡银行享有的权利主要有：向申请人发卡并确定信用卡透支额度的审查决定权；信用卡透支额及必要费用偿还请求权；取消持卡资格权等；发卡银行应履行的义务主要有：提供银行卡使用说明资料；设立投诉制度；提供对账单；提供挂失服务；密码重要性的说明义务；保密义务等。1.3.2持卡人与特约商户持卡人利用银行卡在特约商户处购物或消费时，与上述特约商户之间只是一般的商品或劳务买卖关系，即持卡人作为商品的买方或劳务需求方在取得商品或接受劳务后，有义务向特约商户支付货款或劳务款。与票据关系有点相似，持卡人与特约商户之间的买卖合同关系是基础，但它又独立于银行卡交易，从而使银行卡法律关系具

26、有独立性。持卡人和特约商户发生基础合同如商品质量、服务质量方面的纠纷，一般不得作为拒绝支付所欠银行款项的抗辩理由。1.3.3发卡银行与特约商户借记卡发卡银行与特约商户之间一般无直接的法律关系，发卡银行对特约商户更无给付义务，因为发卡银行仅仅是接受持卡人委托办理结算爭宜的受托人，所以此处不准备探讨借记卡发卡银行与特约商户之间的法律关系。信用卡发卡银行与特约商户之间法律关系的内容主要有：发卡银行对特约商户负有给付义务并享有返还请求权；而特约商户负有接受持卡人签单及不得提高买卖价格的义务并有权要求发卡银行付款。2 我国电子银行发展中的法律问题2.1电子银行法律法规不完善 随着世界电子金融法的迅速发展

27、以及我国电子金融业取得突破性的进展，我国电子金融立法也随之启动，应该说已经取得了很大的成绩。例如，2003年，证监会颁布了网上证券委托暂行管理办法及证券公司网上委托业务核准程序。2004年，全国人大常委会制定了电子签名法，并与2005年开始实施。银监会则于2004年颁布实施了电子银行业务管理办法。2005年，中国人民银行又颁布了个人信用信息基础数据库管理暂行办法。另外，我国香港地区也于2000年颁布了虚拟银行的认可规则。但从整体上看，我国电子金融立法尚处于摸索阶段，缺乏统一规划，立法层次不高，许多规范缺位，有些法条还出现了冲突的问题。2.1.1网上支付责任不明确 电子银行交易主要通过如下程序完

28、成：客户(发件人)以开放的因特网为传输媒介，通过电脑终端向银行发出电子交易指令，银行安全认证系统对电子交易指令的发件人身份进行识别后，业务处理系统按照电子交易指令的内容自动完成交易。在电子银行交易中，银行(或认证机构)向客户颁发电子签名认证证书(客户证书)或电子签名制作数据，客户通过电子签名 联合国贸发会的电子签名示范法中对电子签名作如下定义：指在数据电文中以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据它可用于鉴别与数据电文相关的签名人和表明签名人认可数据电文所含信息。认证证书(客户证书)或电子签名制作数据进入电子银行系统，电子银行安全认证系统确认签名认证证书 企业网上银行客户证书是指存

29、有客户身份证明文件的IC卡或usbkey，它对合法客户的身份认证、对非法客户的拒绝起到决定性的作用。(客户证书)或电子签名制作数据后，才能进入交易程序。因此，电子银行身份确认是网上银行交易的首要问题。如果不解决这一问题，电子银行的安全和信用都无从建立。然而，据以确认客户身份的客户证书和电子签名制作数据很可能被他人冒用。这主要有以下三个原因：第一，因客户丢失客户证书或电子签名制作数据；第二，恶意程序通过捕获键盘输入字符而获取客户电子签名制作数据或通过暴力方式获取客户电子签名制作数据；第三，客户登录假冒电子银行的网站被网络钓鱼者 “网络钓鱼”是一种利用网络骗取用户个人信息的程序。黑客可以利用这个程

30、序假扮成信誉良好的银行、网店等公司，以此向用户索要账户名及密码等信息，进而利用信息进行诈骗、间谍等经济犯罪。窃取电子签名制作数据。因此，未经客户授权，冒用客户的客户证书或电子签名制作数据发出网上交易指令，窃取客户资金，成了电子银行交易最常见的民事纠纷。（一）未经客户授权的法律责任如果发生未经他人授权，冒用他人客户证书或电子签名制作数据进行电子银行交易，造成客户资金损失，是由客户还是银行来承担?对此，中国人民银行于2005年10月26日发布实施的电子支付指引(第一号)第四十五条规定：非资金所有人盗取他人存取工具发出电子支付令，并且其身份认证和交易授权通过发起行的安全程序的，发起行应积极配合客户查

31、找原因，尽量减少客户损失。中华人民共和国电子签名法也有类似的规定。该法第九条规定，收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的，视为发件人发送。按照这两个法律法规的规定，只要身份认证和交易授权通过银行的安全程序，不论客户证书和电子签名制作数据(即存取工具)是否被他人冒用，也不论网上银行客户有没有过错，造成客户贷金损失的，都由客户自己承担。中华人民共和国电子签名法和电子支付指引(第一号)的这一规定对个人客户来说，有失公平。该规定过于注重了对银行的保护，忽视了消费者的利益。事实上，不同的客户在网上银行交易中的地位是不同的。个人消费者在网上银行交易中处于弱势的地位，银行处于强势的地位。因

32、为电子银行交易安全防范需要一定信息技术专业知识，大多数个人消费者缺乏这方面的知识。银行具有强大的资金实力和高端的技术人才，在电子银行交易安全方面应当负主要责任。如果个人客户证书和电子签名制作数据被他人冒用造成客户资金损失，客户没有过错的，应当由银行承担。这样才能体现法律的公平。相反，在电子银行交易中，法人客户和银行处于同等的地位。因为法人客户完全有能力雇佣具有一定信息技术知识的人来从事网上银行交易。双方在电子银行交易安全方面应当负同样的责任。另外，电子银行业务除了便捷快速以外，另外一个特点就是服务价格便宜。由于法人客户网上汇划资金额度往往很大，因此造成损失也非常大。但是银行收取的佣金却非常少。

33、银行收取少量佣金而承担如此巨大的风险，显失公平。因此；如果法人客户的客户证书和电子签名制作数据被他人冒用，只要身份认证和交易授权通过银行的安全程序，银行没有过错，造成的资金损失的就应当由客户承担。这样才能体现合同的权利义务对等原则和公平原则。中华人民共和国电子签名法和电子支付指引(第一号)的规定，在网上银行服务合同对方当事人为个人客户情况下，有失公平。偏重于对银行的保护，忽视了个人客户的利益。在合同对方当事人为法人客户的情况下，较为公平、合理。 与此相反；中国银行业监督管理委员会于2005年颁布并于2006年3月1日开始实施的电子银行业务管理办法的规定则不同。该办法第八十九条规定：金融机构在提

34、供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应的责任。因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律另有规定的除外。由此可见，按照电子银行业务管理办法的规定，在客户无过错的情况下，如果客户证书和电子签名制作数据被他人冒用，即使通过安全程序，造成客户资金损失也由银行承担。如前所述，不同的客户在电子银行交易中的地位是不同的。个人消费者在电子银行交易中处于弱势的地位。银行处于强势的地位，在网上银行交易安全方面应当负主要责任。相反，法人客户和银

35、行处于同等的地位。因此，在网上银行服务合同对方当事人为个人客户情况下，电子银行业务管理办法的这一规定较为公平、合理。在合同对方当事人为法人客户的情况下，有失公平。主要是对银行不公平，忽视了银行的利益。电子银行业务管理办法之所以这样规定，主要原因是该办法作为金融监管当局制定的一部监管法规，侧重于加大银行的责任，防范金融风险，但是忽视了合同法的公平原则和权利义务对等原则。中华人民共和国电子签名法是全国人大常委会于2004年8月28日公布，2005年4月1日开始实施的规范性文件。从法律渊源上来说，属于法律的范畴，其法律效力高于属于部门规章的电子银行业务管理办法。因此，当发生冒用他人客户证书或电子签名

36、制作数据进行网上银行交易，造成客户资金损失时，只要身份认证和交易授权通过发起行的安全程序的，就应当适用中华人民共和国电子签名法和电子支付指引(第一号)的规定。损失由客户承担。在实务上，我国商业银行的做法是：当被冒用的客户证书或电子签名制作数据源于客户被盗或遗失，则无论客户有无过失，风险损失由客户承担；甚至银行安全认证系统遭黑客攻击，密码被破解而产生的损失，也由客户承担。如中国建设银行网上银行服务协议明确规定：“无论客户实际上是否将电子证书和密码提供他人使用，均须对电子证书和密码下完成的一切金融交易负责。”中国农业银行网上银行业务章程第七条规定：“客户证书和密码是注册客户进入中国农业银行网上银行

37、系统的惟一身份标识，凡是凭客户证书和密码进行的操作均视同客户本人所为。”这实际上要求客户承担所有客户身份识别风险。我国银行业的规定虽然符合中华人民共和国电子签名法和电子支付指引(第一号)的规定，但却显失公平，属于典型的“霸王条款”。（二）网上支付指令未执行的法律责任电子支付指引(第一号)第四十三条、第四十五条对支付指令未执行的法律责任作了原则规定。第四十三条规定：接收行由于自身系统或内控制度等原因对电子支付指令未执行、未适当执行或延迟执行致使客户款项未准确入账的，应及时纠正。第四十五条规定：客户发现自身未按规定操作，或由于自身其他原因造成电子支付指令未执行、未适当执行或延迟执行的，应在协议约定

38、的时间内，按照约定程序和方式通知银行。银行应积极调查并告知客户调查结果。上述规定虽然明确了在支付指令未执行、未适当执行和延迟执行的情况下客户和银行应当承担责任，但是承担何种责任不明确。（三）网上支付指令延迟执行的法律责任如上所述，电子银行交易是基于网上服务合同而进行的，双方当事人的法律关系属于合同关系。根据合同法的公平原则，当网上支付指令是由客户发出或经客户授权时，适用过错责任原则，谁有过错，就由谁承担责任。因此，若由于银行自身系统、内部控制的原因，造成网上支付指令延迟执行的，经客户要求，银行应当承担继续履行的责任，但服务费用由银行承担。造成客户损失的，应当承担赔偿责任。赔偿金额包括间接损失，

39、但以银行预见到或应当预见到的损失为限。客户由于自身未按规定操作，由于自身其他原因造成电子支付指令未执行的，造成的损失，由客户自己承担。（四）网上支付指令未适当执行的法律责任未适当执行支付指令，即支付执行错误，是指支付指令本身并无错误，银行在执行该指令的过程中出现了差错，如支付的金额超过或少于客户指令的金额，向错误的受益人支付了款项，重复发出支付指令等。根据过错责任原则，如果客户本身无过错，就不应承担责任；如果金融机构错误执行指令，存在过错，就应对由此造成的损失负责。所以，当出现超额或重复付款时，对超额部分，应根据不当得利原则要求受益人返还；当出现支付短款时，金融机构除应当补足短款外，还应就短款

40、部分支付延迟付款的利息。（五）网上支付指令错误的法律责任网上支付指令错误是指支付指令内容存在错误，如受益人名称错误、受益人名称和账号不符、指令支付的金额多于或少于应支付的金额、发件人自己重复发送支付指令等。网上支付指令错误是由于发件人自己的过错造成的，因此造成的损失理应由发件人自己承担。2.1.2适用的归责原则相互冲突违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。我国合同法确立了以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。在具体的过错原则适用中，又根据特殊的实际需要规定了过错推定原则。电子银行业务双方当事人的法律关系是合同关系，当事人承担的是违约责任。但是

41、电子银行合同双方当事人所处的地位不同。因此，电子银行违约责任适用过错责任原则和过错推定原则更加符合合同法的公平原则。（一）未经客户授权交易的责任归责原则过错责任原则，是指一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。在电子银行服务合同中，不管支付指令是谁发出的，只要银行符合国家安全标准和技术标准的安全认证程序通过了电子支付指令，银行就没有过错。根据电子支付指引(第一号)和中华人民共和国电子签名法的规定，银行按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的，视为发件人发送，银行不承担违约责任。因此，可以说，中华人民共和国电子签名法和电子支付指引(第一

42、号)确立了银行承担违约责任适用过错责任的归责原则。按照过错推定原则，只有存在法定的抗辩事由时，才能免责，违约方没有过错并不能作为免责的依据。电子银行业务管理办法规定：金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应的责任。因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律另有规定的除外。也就是说，不论银行有没有过错，只要“非客户原因”造成损失的，银行就应当承担责任。只有存在法定的免责事由，即“客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协

43、议尽到应尽的安全防范与保密义务”时，银行才可以免于承担责任。因此，电子银行业务管理办法确立了过错推定原则。（二）不可抗力责任的法律问题不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。在存在不可抗力的情况下，不履行义务的一方可以免于承担违约责任。在网上银行交易中，因不可抗力导致的事故或故障，相关当事人应予免责，这是毫无疑问的。但是，不可抗力的具体界定则是实践中的重要问题。传统立法所指的战争、自然灾害等事件仍然应该纳入不可抗力事件的范围之中。但是在实务中，银行往往把黑客侵袭网络系统、供电系统停电、通讯系统中断也作为不可抗力事件，显然扩大了不可抗力事件的范围。如中国农业银行网上银行业务章程第十三

44、条规定：“因不可抗力或银行无过错导致网上银行系统无法正常运行，中国农业银行不承担任何责任。”中国农业银行电子银行服务协议规定：“因战争、自然灾害等不可抗力原因，或通讯、供电故障等非乙方过错原因导致乙方不能履行本协议规定的义务，乙方不承担责任。”通讯、供电故障显然属于第三方责任，而非不可抗力事件，以此免责，显失公平。（三） 第三方法律责任冲突问题关于第三方的责任问题，我国相关法律规定也不一致。电子银行业务管理办法第九十一条规定，金融机构已经按照有关法律法规和行政规章的要求，尽到了电子银行风险管理和安全管理的相应职责，但因其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商失职等原因，造成客户损失的，由其他金

45、融机构承担相应责任，提供电子银行服务的金融机构有义务协助客户处理有关事宜。即第三方原因造成银行违约，银行不承担责任。而电子支付指引(第一号)第四十二条规定，因第三方服务机构的原因造成客户损失的，银行应予以赔偿，再根据与第三方服务机构的协议进行追偿。即银行与第三方承担连带责任。因第三方的原因造成客户损失的，由银行进行赔偿更为公平、合理。因为客户是和银行发生合同关系，对银行较为熟悉，如果发生诉讼，成本较低。客户与第三方不熟悉，甚至不知第三方是谁，无从寻找第三方，无从起诉。如果起诉，成本也更高。使客户对网上银行交易失去信心，不利于网上银行业务的发展。不符合合同法的公平原则和有利于交易的原则。因此应当

46、尽快修改电子银行业务管理办法，使之与电子支付指引和我国合同法的规定一致。（四）区分客户归责原则不同的法律法规规定了不同的归责原则，不能不说是我国电子银行业务立法上的失误。在确立身份识别失误违约责任的归责原则时，应当区别个人客户和法人客户采取不同的归责原则。对个人客户，银行承担违约责任应当采用过错推定原则。即使银行没有过错，也应当承担责任。只有存在个人客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务等法定事由时，银行才可以免于承担责任。这样才能更好地保护个人消费者的权利，体现法律的公平原则。齐爱民：电子金融法研究，第58页对法人客户，银行承担违约责任应当采用过错责任原则。在网

47、上银行交易合同中，不论支付指令是由谁发出，只要银行的安全认证程序通过了电子支付指令，银行就没有过错，不承担违约责任。只有对法人客户采用过错责任原则，才能体现合同的权利义务对等原则。2.1.3对黑客犯罪的规定不完备（一）黑客犯罪现象严重网上黑客的攻击活动能量以每年是十倍的速度增长，他们利用网上的漏洞非法进入主机窃取信息，电子银行更是“黑客”异常关注的重的重点之一。电子银行是建立在开放的互联网络上的，网络的开放性和应用互用系统设计可能存在的缺陷，很容易被网络黑客利用，直接危害网络银行系统的安全。目前黑客猖獗，几乎平均容易被网络黑客利用，直接危害网络银行系统的安全。目前黑客猖獗，几乎平平均每20秒钟

48、世界上就有一种黑客事件发生。黑客入侵事件有40%是针对金融系统，而在中国这一比例竟高达60%以上。黑客们破解密码后，自或者窃取客户资料，进行资金转移者专门窃取银行或企业的核心机密卖给竞争对手。由于作案的高智商性和隐蔽性，给网络银行带来了很大的安全隐患。这对国家金融安全的潜在风险是极大的。另外，计算机病毒也是对网络银行系统形成极大威胁的风险之一。计算机病毒每周增加的数目达上千种，而互联网计算机的病毒感染率日渐上升。朱功选：中国银行业网络化战略、风险与监管，第121页从病毒造成破坏的情况来看，电子银行系统和网络无法使用、客户浏览器配置被修改、使用受限和数据部分丢失是病毒的主要破坏方式。（二）我国对

49、黑客犯罪的现有举措 我国的刑法对黑客犯罪的规定在早已涉及，近两年更是得到重视，对黑客犯罪我国法律有以下举措：（1）修改刑法法条2009年2月28日公布施行的中华人民共和国刑法修正案(七)对刑法第二百八十五条做出了修改，规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，以非法侵入计算机信息系统罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这一修改扩大了非法侵入计算机信息系统的打击面，提高了

50、量刑幅度，加大了经济处罚力度。（2）最高院出具补充规定 2009年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院在关于执行确定罪名的补充规定(四)中，又新增加了非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪两个罪名，进一步明晰了“黑客”犯罪的几种形态，使得司法机关在处理具体案件时更加准确。 此前，刑法二百八十五条虽然规定了“非法侵入计算机信息系统罪”，但该罪的犯罪对象受到限定，对原规定以外的其他类别的国有单位计算机信息系统，以及非国有单位存储有重要数据和信息的计算机信息系统，无法给予有效的刑法保护。另外，对于侵入计算机信息系统或者采用其他手段，

51、获取不属于国家秘密或者商业秘密的重要数据，情节严重的行为，按照刑法第二百八十五条、第二百八十六条以及其他罪刑条文的规定，难以给予刑事处罚。刑法修正案(七)出台后解决了上述问题，法律工作者在办案中也有了比较明确的法律依据。这在网络犯罪的立法领域应该是一大进步。长期研究“黑客”犯罪行为的中国政法大学刑事司法学院教授于志刚也高度评价这一修改：“这次刑法新增的条款拓宽了打击黑客犯罪行为的领域，建立了分级处罚的制度，可以说填补了刑法制度在打击网络犯罪方面的真空。将有力地打击目前黑客培训、病毒制作、病毒加工、病毒贩卖、窃取信息等犯罪行为，切断网络上的灰色产业链。” 于志刚关于网络空间中刑事管辖权的思考（三

52、）黑客犯罪的取证困难 黑客犯罪的取证，一直是世界范围内的法律难题。法国，意大利，日本，奥地利等大陆法系国家一般则采用计算机记录作为证据。而否认传闻证据力的普通法系国家，如英、美、加拿大等国，采取变通办法，有的国家直接将计算机记录视为商业记录的例外采用，而另一些国家则只要满足一定条件也将计算机记录作为证据。中国刑事诉讼法规定了视听资料等七类证据，但没有明确规定证据的具体适用规则。故许多专家认为计算机记录不同于视听资料，应被单立为一类证据。 更困难的是，对黑客犯罪的侦查和取证在技术实践上很难成功。即使在美国，每年黑客们试图进入美国军方的计算机次数大约为25万次，也只有4%被监测到。而能侦查取证的不

53、到1%。 此外，各国在管辖、司法协助、引渡等法律制度上都存在很多的矛盾冲突，难以有效地协作。2.2我国电子银行的监管体系不完善中国的电子银行的发展虽然取得了可喜的成绩，但是存在的问题也很突出。电子银行的管理面临许多现实问题，如社会信用体系欠发达，信用基础差；经济法律不健全，执行环境差；银行决策机制不畅通，国际化程度差；技术上存在过多漏洞，技术更新差等。中国电子银行监管中存在的问题，具体表现在以下几个方面。2.2.1多头监管现象严重目前，中国的网络银行没有统一明确的监管当局，受到多个部门的管理，如业务主管部门、中国人民银行、中国银监会、信息主管部门和信息产业部，对提供新闻资讯的电子银行来说，还需

54、要接受公安部门和新闻出版署的管理。这种多家监管的局面会使监管权责不明，造成监管混乱。2.2.2监管手段落后 电子银行业务时在互联网上进行的，相应要求监管手段科技化。但中国目前的金融监管工作基本还停滞在“手工作坊”的状态，虽然央行监管部门的计算机普及率很高，但是这些现代化工具还仅仅停留在初级应用状态，包括打字或人工采集数据的加减求和之类，与真正意义上的电子网络监管、时空同步监管、监管数据自动汇总、预警信号的自动提示等还有一定距离。辛树森：电子银行，中国金融出版社，2007年版，125页监管人员以原始手段去处理大量的繁复的电子化数据和业务流程，不但费时费力，而且效果事倍功半。2.2.3法律法规不完

55、善 随着电子银行的迅速发展，电子银行自身业务风险的特点给银行监管带来了巨大挑战。现有的针对传统银行构建的银行监管法律制度为顾及电子银行的属性特征和风险特点，显然难以适应电子银行监管的新形势甚至形成了电子银行监管的法律制度盲区。中国的电子银行法制建设还处于一个逐步完善、逐步健全的过程中，大量的法律还需出台，在网络经济方面的法律条文屈指可数，这给中国电子银行的发展带来了阻碍。目前，电子签名法、电子银行业务管理办法、电子支付指引等的出台缓解了电子银行法律法规依据不足的矛盾。但它们的规定相冲突，可操作性不强，尤其缺乏对技术风险的有效约束力，很难再监管工总中得到有效的贯彻实施，为电子银行的发展起到监管的

56、先导性作用不大。另外，互联网的国际性或跨国界性还要求有一个与国际接轨的法律体系，但是中国在法律制度方面距此还有相当大的距离。 不完善的监管法律制度只会使电子银行的自身不安全因素不断地爆发显现，干扰电子银行业的正常运行，最终将会导致电子银行的客户利益受损，电子银行业的发展陷入混乱的状态，金融行业也因此产生极大的不稳定因素。2.2.4技术规范和网上安全认证系统不完善、不统一 中国电子银行在选择技术方面处于被动局面。由于不具有主导整个信息产业发展的实力，中国电子银行发展始终处于追赶陷阱中，也缺乏有自主知识产权的一整套加密和解密算法等技术体系。电子银行的发展离不开电子安全认证体系和缺乏整体规划，中国金

57、融认证中心的电子证书仍然各自为政、交叉混乱，身份认证系统不统一不完善，认证作用知识保证一对一的网上交易安全可信，而不能保证多家统一联网交易的便利，这也成为了中国电子银行进一步发展的“瓶颈”。商业银行之间使用的安全协议各不相同，既造成劳动的重复低效以及人力物力的浪费，也影响电子银行的服务效率。3 解决我国电子银行法律问题的若干建议 3.1完善我国电子银行监管法律制度电子银行是一个在全世界范围内发展起来的新兴事物，不同的国家或地区之间的经济、技术发展状况是不均衡的，国外针对电子银行监管理论的研究成果较为丰富，无论是经济领域还是法学领域，均是如此。美国、英国、中国香港等在理论研究的成果上建立了较为完

58、善的电子银行监管法律制度。吸收它们监管经验，对于如中国这样一些尚未建立起成熟的电子银行监管法律制度的国家是颇有借鉴意义的。3.1.1借鉴发达国家的实践经验（一）美国的实践美国是一个高度信息化的国家，世界上第一家电子银行安全第一网络银行就是诞生在美国。美国自安全第一网络银行建立之日起就已经开始研究电子银行监管法律制度，其他国家和地区在此之后也纷纷开始对网络银行监管法律制度框架进行探索。对于电子银行监管法律制度的建立，美国应该是最早开始的。（1）监管政策。美国金融监管当局对电子银行采取了审慎宽松的政策，对于电子银行的监管是以维护电子银行的运行安全的同时，并鼓励电子银行的发展作为立法的出发点的。（2）法律体系。美国电子银行监管法律体系主要体现为规则、公告、劝告、警示、信函、备忘录等形式，它们或是在已有的传统银行监管法律制度的基础上，根据电子银行监管的需要通过修改、补充、另行解释而形成的，或是重新制定的。（3）监管体制。美国的电子银行监管形成了他律性监管和自律性监管相结合的特点，自律性监管主要按照其所涉及的领域通过制定技术标准或企业内部控制的相关规则来实现，这种自律性监管主要是针对会员，而且是自愿的。 （