基本权利的“水平效力”下的研究

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1、基本权利的“水平效力”下在讨论“基本权利对第三人效力”的时候往往会牵涉到另外两个相关概念：“基本权利的客观法内容”和“基本权利的保护义务”。“基本权利的客观法内容”的全称是“透过组织与程序来实现与保障基本权利”。15基本权利不仅对普通法律有价值指引的作用，它更要求立法者应当给予此价值秩序在制定普通法律时保障基本权利实现，换言之，即是基本权利所树立的价值秩序应当通过客观法来得到实现，这是立法者的义务。“基本权利的保护义务”则是指国家负有保障人民基本权利实现之义务，当人民通过基本权利所享有的法益受到侵犯时，无论这种侵犯来源于何处，人民皆可要求国家予以保障。“基本权利对第三人效力”、“基本权利的客观

2、法内容”以及“基本权利的保护义务”可以看作是三个不断递进的关系，“基本权利对第三人效力”是从基本权利的客观面向来揭示基本权利与普通法律之间的关系，而“基本权利的客观法内容”则要求基本权利的价值秩序必须在客观法中予以实现，“基本权利的保护义务”则将客观法的内容转化成了公民的主观权利。从“基本权利对第三人效力”到“基本权利的保护义务”，基本权利在私人领域的效力是一个不断加强的过程。三、关于基本权利的水平效力立场的谱系划分上文按照传统的关于基本权利的水平效力的立场划分分别介绍了世界上主要国家的观点，即垂直效力(vertical effect)、水平效力(horizontal effect)、间接效力

3、(indirect effect)。但也有学者对传统的谱系划分提出质疑，并创造出了新的谱系划分的方式。美国学者Stephen Gardbaum认为仅仅根据基本权利是只对国家有直接约束力作为划分谱系的标准已经显得太过笼统，这种谱系的划分方式没有能够揭示出同一类立场中的千差万别。该学者对各国的立场进行了重新的整合，提出了一种新的谱系排列：强垂直效力(strong vertical effect)、弱垂直效力(weak vertical effect)、非直接弱水平效力(weak indirect horizontal effect)、非直接强水平效力(strong indirect horizon

4、tal effect)。16因为这种划分方式涉及到对基本权利的水平效力的理解问题，因此本文试就此种划分方式作一介绍和评析，兼作对基本权利水平效力的分析。Stephen认为所谓强垂直效力是指宪法基本权利仅仅适用于公法而非私法，换言之，在这种立场之下基本权利被认为只约束国家与公民个人之间的法律关系(比如刑法、行政法或者税法);所谓弱垂直效力则是指宪法基本权利可以适用于私法(全部或者一部)，但这种适用只是在一方为国家机关、另一方为公民个人的诉讼中，公民个人就案件所涉私法规范违宪提起审查。这种立场也可以被认为当公民个人认为其他公民所依据的私法规范违反宪法时，他可以以国家为被告提起诉讼。所谓非直接弱水平

5、效力是指国家中只有一部分法律直接受到基本权利的约束，其典型国家为加拿大17和德国。在德国，所有的公法都受到基本权利的约束。而在加拿大，除普通法以外的其他法律均受基本权利的约束。而在其他法律之中，公民的基本权利仅仅受到间接的保护。第四种立场，即非直接强水平效力是指无论法律本身属于何种性质均毫无例外地受到宪法的约束并可在私法诉讼中受到违宪审查。无论是国家还是个人欲适用违宪法律，基本权利均对其有约束力，这种立场的代表国家是美国。论者认为以上这四种立场均属于“垂直效力立场的范畴”，与这四种立场相对应的是水平效力立场，即无论任何行为任何法律都受到宪法的审查，无论这种行为的实施主体为何。论者认为这样分析起

6、来美国对公民基本权利的保障是最有力的，因为在各种垂直效力的立场中美国对法律审查的范围是最广的。如果我们仔细分析这种划分方式就会发现这四种立场是互相交错的，或者说标准是不统一的。第一种立场是认为基本权利只对公法有约束力，第二种立场是认为基本权利在一定场合下(私法诉讼中)对私法也有约束力，而第三种立场则变成了认为一部分法律接受宪法的审查，而第四种立场变成了所有的法律接受宪法的审查。显然划分第一、二种立场的标准和划分第三、四种立场的标准是不统一的。前面两种立场的归类标准是基本权利的约束对象，而立场三、四的归类标准则变成了接受宪法审查的法律的种类和范围。事实上基本权利的水平效力问题与宪法审查的范围没有

7、关系。本文所涉所有国家均认为任何法律皆不能违反宪法(尽管加拿大宪法排除了普通法诉讼，但也没有排除普通法)，无论私法还是公法一旦违法宪法都应宣告无效。这个地方需要特别澄清的是基本权利的水平效力所探讨的不是宪法对私法有没有约束力的问题，也不是宪法对私法的约束力是间接约束还是直接约束的问题，而是宪法对处于私法领域之中的法律主体及法律行为有没有约束力的问题。前者所讨论的是立法者是否接受宪法的约束，而后者讨论的是私人主体是否接受宪法约束，而这是两个截然不同的命题。因此论者的划分方式是值得商榷的，不能认为在否认基本权利水平效力的其他国家某些法律就可以不用受到宪法的审查，事实上也并非如此，在实行公、私法划分

8、最为明显的德国也没有认为民法可以不受宪法审查，或者只是“间接审查”。笔者基本上同意对于基本权利的水平效力的传统谱系划分方式，但并不认为传统谱系已经没有可讨论的空间了，恰恰相反，传统的谱系划分上有一些问题必须予以澄清。特别是美国的“国家行为”理论和德国的“基本权利对第三人效力”理论，尚待比较。笔者认为不能简单认为美国和德国的理论是刚好处在一个谱系上的两个立场，准确地讲，美国的“国家行为”理论和德国的“基本权利对第三人效力”理论根本不在一个谱系之上，他们存在相对的情况也存在交错的情况。比如，设某国家机关与某一私人主体签订一纯私法上的契约，假设该契约存在某些侵犯公民基本权利的条款，若该契约在美国受到

9、审查，则会被认定为“国家行为”而违反“权利法案”，但在德国情况则有所不同，该案只能适用“间接效力”理论，因为该案属于私法案件，不能因为一方主体是国家机关而认定基本权利在本案中具有直接的约束力。被认为持“垂直效力”立场的美国为什么在本案中的立场比德国更接近水平效力说呢?其根本原因在于美国宪法中的基本权利与德国基本法中的基本权利所对抗的对象从本质上是不同的。美国宪法中的基本权利对抗的是国家机关，而德国基本法中的基本权利对抗的是国家公权力。当国家机关并非行使国家公权力而是参与私法活动时，应准用民法规范。18换言之，美国宪法中基本权利对抗国家的理论根源在于“公民与国家的二元对峙”，而德国的理论根源于公

10、、私法的划分，根源于“私法自治”的理念。因此从这个意义上两种理论已经不在一个谱系之上。但之所以这种谱系划分尚可以继续存在，乃是因为这种交错的情况毕竟并不常见，对于后起的欲学习这两种理论的国家而言，则必须考虑这种差别，因为这种差别将导致在基本权利水平效力问题上的不同立场和实施方式。四、我国宪法对基本权利水平效力立场之分析社会主义国家宪法包括我国宪法向来并不关注基本权利的水平效力问题。根据马克思主义的政治理论，法律包括宪法都是统治阶级意志的体现，并要其在全社会得到遵守，因此本不存在宪法在私人领域是否有效的问题。更加之社会主义国家法律体系中皆不承认公法与私法的划分，“私法自治”更是资产阶级法学理论的

11、产物，属于社会主义国家应当坚决摒弃的糟粕，因此几乎所有社会主义国家的宪法在规定公民基本权利时均不考虑基本权利的水平效力问题，我国同样如此。我国现行宪法序言最后一句话规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这就明确规定了无论是国家机关还是公民个人，都负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责，当然也就同等地受到基本权利的约束，无论在何种场合。基本权利本身也将保障主体的范围明确规定为包含有公民个人。比如第三十三条第三款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义

12、务。”第三十六条关于公民宗教信仰自由的条款则明确规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第四十条关于通信自由的条款也明确了公民个人所负有的保障其他公民基本权利的宪法义务：“ 任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第四十一条又规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利 但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。第四十九条规定了公民实行计划生育的义务和抚养子女赡养父母的义务：“夫妻双方有实行计划生育的义务”、“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母

13、的义务。”宪法第五十一条更是名为规定了公民在形式自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这些规定明确了宪法基本权利在公民个人之间毋庸置疑的约束效力。除这些规定之外还有一些保障主体不太确定的条款，比如公民言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，公民人身自由不受侵犯，住宅不受侵犯，公民人格尊严不受侵犯等，这些规定只是规定了公民享有这些权利，但其对向的保障主体为何并不明确。但如果考虑到宪法序言的规定以及整个宪法的指导思想，这些权利的保障主体显然也包括公民个人。宪法中也有一些条款将保障主体明确规定为国家，比如公民劳动权的保障主体19，退休保障以及社会救济等社

14、会权的保障主体就被明确规定为国家。另外在一些基本权利中也单独强调了国家的义务，比如“国家保护正常的宗教活动”：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复”：“国家保护妇女的权利和利益”等等。因此从总体来看，我国宪法所确立的基本权利体系以承认水平效力为主导，并且其模式与美国类似，即主要从主体的类型作为区分之标准，而不是区分法律关系的性质-公法或者私法。如果如此简单地理解我国宪法的规定则会忽略很多我国或者社会主义国家特有的特点。虽然我国不承认公法和私法的划分，但我国却在审判实践中区分民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。特别是对民事诉讼和行政诉讼，虽然我国

15、不在性质上将其认定为私法诉讼和公法诉讼，但从两类诉讼的范围和作用上基本上是与大陆法系国家的民事诉讼和行政诉讼是相对应的。特别是在认定民事法律关系和行政法律关系上更是有明显的继受关系。20 但在基本权利的水平效力的问题上，这种划分并没有太大的意义。因为在我国既然已经承认公民个人负有保障其他公民基本权利不受侵犯的义务，那么无论是民事诉讼还是行政诉讼皆不受影响，基本权利在任何一种法律关系中皆有直接的法律效力。法律的性质在我国更不能成为影响基本权利水平效力的因素，因为根据我国的法学理论，宪法是母法，是治国安邦的总章程，一切法律都要以宪法为依据，我国民法通则第一条即开宗明义地规定“根据宪法和我国实际情况

16、，总结民事活动的实践经验，制定本法”，更何况我国法律体系中民法与其他法律本无性质上的区别。因此可以认为我国的宪法基本权利的效力及于法律体系的全部，既不区分法律关系也不区分法律性质更不区分主体类型，基本权利一准适用。有的学者认为根据我国现行的法律制度不可能采用直接效力说，因为我国否认普通法院的宪法解释权，因此如果采用直接效力说会侵犯全国人大常委会的宪法解释权21.笔者认为这种观点值得商榷。“直接效力”说与“间接效力说”与宪法解释权的归属没有关系。在公法诉讼中，比如行政诉讼，基本权利的直接效力是没有疑问的。行政机关的违法行政行为侵犯的往往就是公民的基本权利，公民通过行政诉讼要求法院对其基本权利的损

17、害提供司法救济也和违宪审查无关，在绝大多数侵犯公民基本权利的案件中，国家机关的行为都被认定为行政行为，而非宪法上的行为。因此不能将基本权利的直接效力于宪法解释权混淆起来，在讨论基本权利对第三人效力时也不涉及宪法解释权。行政法的主要目的就是保障公民的基本权利免受行政行为的侵犯，上面那种理解方式忽视了行政法的本质是宪法的具体化这样一个重要的命题。在普通案件中援引基本权利与解释宪法或者违宪审查时截然不同的概念。在我国，普通法院是否享有宪法解释权并不影响我们选择中国宪法在基本权利的水平效力上的立场。但我国在基本权利水平效力问题上的立场并非没有问题，至少有两个问题还没有解决：第一，如何界定基本权利的性质

18、?第二，如何认定基本权利的价值位阶?基本权利，顾名思义是公民的权利，是一种受宪法保障的自由，一旦确认基本权利对其他公民也有约束力则不啻为将基本权利更改为了一种义务或者责任，尽管我国宪法学理论既不承认公、私法的划分，也不承认基本权利对抗的对象仅限于国家，但基本权利是如何从权利转变为义务和责任却尚需解答。第二，即使第一个问题予以了完满的回答，但在基本权利直接适用于私人领域时不可避免地会出现基本权利的冲突，比较常见的如人格尊严与言论自由、工作权与财产权等，一旦出现此种冲突当如何解决?德国为此确立了“价值秩序的位阶”力图确立以人格尊严为核心的基本权利价值体系，但受到了强烈的批评，认为这种价值位阶纯是法

19、官的主观判断，毫无“客观性”。事实上，这种“价值位阶”也很难保证在个案中都能获得正当性。我国因为缺少宪法性的案件，所以没有这些问题，但随着宪法适用性的加强，相关问题必将显现出来。因此，加强基本权利水平效力的研究在所必要。五、结论基本权利的性质一直被界定为对抗国家或者国家公权力的堡垒，但随着社会的不断发展变化，社会结构再也不是简单的国家-公民这样一个二元结构，二者之间出现了大量的诸如社团、法人的中间地带，仅仅将基本权利的对抗主体限定为国家已经不能满足保障公民权利的需要了，在这种背景下基本权利的水平效力问题越来越成为理论界关注的问题。但简单地将基本权利的效力范围扩展到私人领域又会出现现有制度和理论

20、之间的冲突，因此世界上主要国家在基本权利水平效力问题上一般都持慎重的态度。美国限于其权利法案文本的约束，无法将基本权利的效力扩展到私人领域，只能采取对“国家行为”进行广义解释的方法来适应权利保障的需要。然而纷繁芜杂的标准与界限不仅没有讲这个问题厘清，相反的是标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的“国家行为”理论成为了所谓“理论上的灾区”22.德国建构了一整套精密细致的“基本权利对第三人效力”理论，从理论上叠床架屋，精细演绎，影响了世界上许多国家的宪政实践。应当讲，德国所持的“间接效力”说相比较而言是目前最可采纳的立场。一方面坚持了传统的理论，避免了过于激进

21、可能造成的负面影响，另一方面又有所突破，在不动摇传统理论体系的前提下最大限度地保障公民权利。因此“间接效力”说是目前最广为接受的理论。但是也须看到，德国的“基本权利对第三人效力”理论远没有彻底解决基本权利水平效力的问题。其提出的“客观价值秩序”、“价值秩序的位阶”等等概念本身也很难就其自身的客观性进行论证，带有比较明显的价值判断和主观决断的色彩，受到新兴的法学方法论者的强烈批评。另外所谓“间接效力”往往也被认为只具有描述问题的功能，不具有解决问题的功能。甚至从个案的角度看，间接适用于直接适用的界限并不明显，法官通过“客观价值秩序”以及普通法律的“概括条款”在基本权利与私法自治之间上下其手的空间

22、也非常大，基本权利对私人领域名有“辐射”的效力，实有适用的效力。有一些后起的国家像爱尔兰和南非，在基本权利水平效力问题上的立场比较激进，但从实践的角度是否已经解决了诸如像基本权利之间的冲突、保障私法自治这样一些棘手的问题，尚有待关注。我国的宪政理论体系独立于世界主流宪政理论体系之外，接受的是马克思主义的政治法律思想，既不承认公、私法的划分，也不承认基本权利的对抗主体仅限于国家或国家公权力。从一开始就将宪法及其规定的基本权利作为整个国家的最高纲领来架构宪法学的理论体系，因此从根本上不会涉及基本权利的水平效力问题。但这种理论自足只限于宪法基本权利仍旧停留于政治纲领的大背景下，基本权利在司法领域获得生命力之后可能产生的相关问题我们并没有充分的理论预见和支持，而西方国家关于基本权利的水平效力的争论正是在基本权利适用的实践中产生和发展的，因此作为刚刚迈出宪政步伐的中国尚有必要对这个问题展开研究，建构适合中国宪政发展的基本权利理论体系。你好，谢谢你看这个资料