透析房屋认购书法律责任

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1、透析房屋认购书法律责任 韦剑 上海孙仁荣律师事务所律师 上传时间202X-8-9 阅读次数2229 字体大小：大 中 小 关键词 房屋认购书预约本约违约责任缔约过失责任继续履行强迫缔约 内容提要 目前在我国大陆对违背房屋认购书应如何承当法律责任,无是理界还是实务界观点都并不统一以致人民在处理详细案例时已经出现法律适用的混乱场面。本文认为通常情况下房屋认购书是房屋买卖合同的预约合同该合同之义务人负有在约定时间按房屋认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的合同义务。房屋认购书义务人假设无正当理由回绝订立本约那么同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件构成违约责任与缔约过失责任的竞合权利人可择一要求义

2、务人承当责任。按照我国现行法律的规定房屋认购书权利人有权要求回绝订立本约的义务人承当继续履行的违约责任。 一、问题的提出 在我国近些年的房屋交易实务中无是新房买卖或是二手房买卖很多卖房人与买房人都会预先签订一份认购书1约定双方在将来某个时间按认购书约定条件签订房屋买卖合同以此提早锁定交易时机。由于近年来我国房价大起大落导致因认购书而产生的法律纠纷特别是因一方成心违约产生的纠纷大量涌现。 一、实务中法律适用的混乱场面 由于不同对认购书的法律性质以及违背认购书应如何承当法律责任认识不一实务中在处理认购书法律纠纷时已经出现法律适用的混乱场面。其中最为典型的案例如下： 1、陈小红诉浙江福田房地产开发房

3、屋认购合同纠纷案案：202X浙民一终字第271 陈小红与浙江福田房地产开发以下简称福田于202X年11月11日签订福田花园预订单一份约定由陈小红向福田订购福田花园营业房：2181.39平方米单价3120元平方米；2291.6平方米单价3140元平方米；23 91.6平方米单价3140元平方米；2478.768平方米单价3160元平方米。预订金4万元交货日为202X年5月陈小红应在接福田后十天内合约手续及交付款项其他买卖条款以商品房预销售合同为准。假设陈小红逾未合约手续、支付款项的以违约订金不予退还视为放弃购置。陈小红于当日交纳了该预订单中所约定的预订金。202X年11月30日福田获得了包括本案

4、讼争房屋在内的福田花园1-5楼的商品房预售证。福田于202X年3月20日向陈小红发出一份以房屋拆迁难度大、开发本钱增大为由提出假设要继续购置所预购的营业房那么以现价9折优惠销售假设不愿意购置的那么双倍返还订金。202X年3月27日陈小红委托律师向福田发出公一份对福田提出的解决营业房问题的两种方案明确表示反对并要求按照双方在福田花园预订单中约定的房屋面积及单价购房手续。因双方协商未果陈小红于202X年7月23日向杭州中级人民以下简称杭州中院提起诉讼恳求判福田全面履行与陈小红签订的营业房预订合同。 杭州中院认为：陈小红与福田签订的福田花园预订单仅系双方当事人为日后签订商品房预销售合同的预约。现因福

5、田已就陈小红所订购房屋的面积及单价进展单方变更陈小红对此不予认可双方已就讼争房屋的买卖合同内容无法达成一致而该合同的成立应以双方当事人的意思表示一致为前提即双方签订该预订单意欲签订商品房预销售合同的目的已无法实现双方签订的上述预约已无法继续履行遂判决驳回陈小红的诉讼恳求。 一审讯决后陈小红不服向浙江高级人民以下简称浙江高院提出上诉。 浙江高院认为：双方签订的福田花园预订单对陈小红向福田订购福田花园21-24营业房的面积和单价均作了明确约定并注明交房日已经具备商品房买卖合同的主要条款。此外双方在预订条款中还明确约定：陈小红应在接福田后十天内前来按约订立商品房预销售合同如逾未合约手续及支付款项以违

6、约处预付订金不予退还并予以自动放弃；购房订金可以冲房价款；其他买卖条款以商品房预销售合同为准。根据上述条款内容签署商品房预销售合同仅为双方需的合约手续主要条款应以预订单中的约定为准其他条款只需根据商品房预销售合同格式文本和交易习惯即可确定。双方当事人的上述约定未违背法律、行政法规的强迫性规定应认定为有效。福田要求进步单价陈小红不予同意合同并未变更双方仍应按照预订单的约定履行。本案亦不存在法律上或上不能履行的情形只要福田按约履行双方的合同目的就能实现。故按照合同法第一百零七条等撤销原审讯决改判福田与陈小红签订的福田花园预订单继续履行。 2、张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部别墅认购合同纠纷案案：20

7、2X沪高民一民终字22 202X年8月22日张玮与上海佘山国际高尔夫俱乐部以下简称佘山签订别墅认购协议约定：张玮认购佘山的A5高尔夫别墅价格为地上部8000元平方米地下部为3000元平方米土地部为1656元平方米；在签约当日张玮应向佘山支付人民币100万元认购费；佘山需在获得预售答应证后5个工作日内书面张玮；张玮认购权的有效限为从认购协议签订日起至佘山获得预售答应证后的5天如超出有效限张玮仍未就所挑选的物业签订商品房预售合同那么视为放弃认购权佘山不计息退还认购费；如张玮在规定限内与佘山签订商品房预售合同那么张玮签约时标的物业所处位置和户型及外立面风格将与张玮签订认购协议时的选择一致认购款可抵购

8、房款的一部。在签约当日张玮向佘山支付了认购费100万元并选择了别墅户型。 202X年9月7日佘山张玮其已经获得讼争别墅的预售答应证要求张玮按总价1200余万元比双方原约定价格高400多万元的价格签订预售合同。张玮不同意该中的售价要求按原约定价格签约未果遂向上海第一中级人民以下简称上海一中院提起诉讼恳求判：1、佘山按双方认购协议约定价格与张玮签订A5别墅的买卖合同；2、假设因佘山原因导致张玮无法与佘山签订买卖合同的那么判佘山赔偿A5别墅现价约202X万元与双方原约定售价约800万元的差价。 上海一中院认为：张玮与佘山签订的认购协议为预约合同。预约合同所指向的是签订本约之行为其对当事人的拘谨力是创

9、设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中双方当事人应遵循老实信誉之原那么将预约所确定的原那么贯彻到本约合同之条款中去。认购协议签订后张玮按约支付了认购款但佘山在202X年9月7日发张玮签订正式的商品房买卖合同时所提出的价格大大超出了双方预约时约定的价格条件违犯了合同法所规定的老实信誉原那么和公平原那么。根据我国现行法律、法规及解释的相关规定没有赋予预约以强迫订立本约的效力亦未规定根据预约强迫实际履行本约的义务故张玮要求强迫佘山缔约并将房屋销售给张玮的诉讼恳求不予支持但佘山对其不遵循老实信誉原那么履行签订本约义务之行为应承当相应的法律责任。张玮主张的差价损失实为预售合同项下的履行

10、利益鉴于预约合同与预售合同之性质不同张玮所支付的认购费亦非购房款故其差价损失的诉讼恳求缺乏合同与法律根据难以支持。但是由于佘山不遵循老实信誉原那么履行签订本约之义务导致张玮缔约时机的丧失佘山应对此承当责任并作出相应赔偿。遂根据合同法第四十二条等参照佘山签约价与双方原认购价的差价400余万元判佘山除返还认购款外另酌情赔偿张玮约200万元。 一审讯决后张玮不服向上海高级人民以下简称上海高院提出上诉在本案二审间佘山以约202X万元的价格将讼争别墅给别人。 上海高院认为：预约合同属前缔约时缔结的合同双方在此间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行因此该间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违

11、约责任。根据现有法律规定在违犯预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下应承当缔约过失责任。承当缔约过失责任的方式为损害赔偿其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同时机的损失并不包括强迫缔结本约的责任。遂驳回张玮上诉维持原判。 上述两案同样是开发商因房价大幅上涨成心违背认购书回绝订立房屋买卖合同而浙江高院与上海高院的判决结与判决理由却大相径庭。与处理“知假买假案件相似不同对类似认购书纠纷案件作出迥异的判决显然违犯“相类似者应为一样的处理 2的法理无疑会损及法律的权威性。 二、法律适用混乱场面产生的可能缘由 依本文所见各地在处理认购书纠纷时之所以出现法律适用的混乱场面一方面在于我国大陆法学界对

12、预约的研究尚不深化至今未见理与实务界高度认同的预约研究权威著另一方面那么可能在很大程度上与我国人民以下简称院对违背预约应如何承当法律责任模棱两可的公开表态不无关系。 202X年4月28日院公布审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释。同年6月人民出版了由院民事审讯第一庭编著的人民审理商品房买卖合同纠纷案件解释的理解与适用以下简称理解与适用该书以较大篇幅对房屋认购书进展了阐述。由于编著者的权威身份理解与适用自出版后即成为各级审理商品房买卖合同纠纷案件时必须参考的最具权威性的著作。 毋庸置疑院编著并公开出版理解与适用的目的是希望统一法律的适用防止不同就类似案件作出互相矛盾的判决以致损害法

13、律的权威性。然而由于理解与适用对违背认购书应如何承当法律责任这一关键问题态度未作出明晰、明确、有说服力的表态由此导致不同下级在揣摩该书作者原意时产生了截然不同的理解。 1、违背认购书预约应承当何种性质的法律责任 理解与适用将认购书定性为房屋买卖合同的预约。但在讨预约时对于违背预约应承当缔约过失责任还是违约责任该书作者观点却并不明了： 该书一方面将合同法第四十二条作为预约在现行法上的根据3并明确称违背预约“所承当的责任属缔约的过失责任范畴4。由此理解与适用给读者的感觉是该书作者似乎认为违背预约应承当的责任的性质为缔约过失责任。 但另一方面理解与适用又将预约定性为的合同。预约既为的合同读者自然可得

14、出违背预约应承当违约责任的结。 其次该书第58页倒数第三行称“预约合同责任存在本约订立过程中包括信赖利益、待利益5。 从理解与适用第224页最后一行及第225页第一、二行的说明可知该书中使用的所谓“待利益即为可得利益“指合同当事人在依约履行后可以获得和实现的财产利益。 依通常理解信赖利益损失是缔约过失责任的赔偿范围而可得利益损失是违约损害赔偿责任的赔偿范围。由此“预约合同责任包括待利益显然可以理解为违背预约应承当违约责任。因为假如违背预约不能承当违约责任那么根本不可能赔偿待利益损失。 再者该书引用了刘俊臣著合同预约假设干法律问题初探以下简称刘俊臣文中的大量内容而刘俊臣文显然认为违背预约应承当违

15、约责任。 最后理解与适用第61页称“本条只规定违背认购书约定的定金罚那么运用未规定违背认购书约定的违约责任和赔偿责任我们认为这主要是两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定解释不宜作出创设性规定；二是商品房销售实务中绝大多数认购书只有定金条款没有违约责任和赔偿责任的约定。从此处表述看理解与适用也并不认为违背预约不能承当违约责任。 综上可知对违背预约应承当何种性质的法律责任理解与适用并无明确表态。 2、违背认购书预约是否应当承当继续履行的违约责任6 对此问题理解与适用也没有作出明确表态更未见法理分析而只是引用了吴颂明著预约合同研究以下简称吴颂明文、谭蓉著浅析商品房销售中的认购书以下简称谭蓉文

16、以及刘俊臣文的观点。但对违背预约是否应当承当继续履行的违约责任吴颂明文、谭蓉文、刘俊臣文观点并不一致：吴颂明文认为假如预约当事人违背“带未决条款的预约那么“可能承当强迫实际履行之责任；而刘俊臣文、谭蓉文那么显然反对违背预约应承当继续履行的违约责任。 3、其他问题 除上述问题外理解与适用中与预约有关的其他可能会使读者产生误解的观点有： 该书第66页倒数第一行起：“我们认为预约与本约有以下差异：一是订约时间不同预约是会谈间对将来事项的预先规划。属前契约阶段合同所承当的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的双方应承当的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同不受要物

17、约束强调当事人主观意志在合同成立中的作用。而本约一般那么受要物约束交付是合同履行的重要内容。第三签订预约合同的目的是订立本约由于本约所约定的义务是合同义务那么直接具备履行内容。 理解与适用上述观点有如下值得讨之处： 第一、“本约双方应承当的义务是合同义务。 理解与适用此处既在讨预约与本约之区别其言外之意当然是指预约双方应承当的义务不是合同义务。如此有疑问的是预约既为符合合同法第二条所规定的的合同那么当事人因预约所负担的义务不是合同义务又是义务呢？ 第二“预约合同是诺成合同不受要物约束强调当事人主观意志在合同成立中的作用。而本约一般那么受要物约束交付是合同履行的重要内容。此处理解与适用显然将合同

18、的成立与合同的履行混为一谈。 本质上诺成与要物均是针对合同的成立而言7。而我国合同法所规定的要物合同只有极少数合同其余均为诺成合同。由此可知绝大多数情况下是否受要物约束并不是预约与本约成立的区别。对诺成合同而言只要当事人意思表示一致合同即告成立。因此绝大多数情况下无预约或本约当事人的主观意志都对合同的成立起到性作用在这一点上预约与本约没有区别。详细到房屋买卖房屋买卖本约为诺成合同其成立并不受要物约束在双方就合同的必要之点意思表示一致时合同即告成立与其预约并无区别。至于此后的房屋交付那么为本约的履行与本约的成立并无关系。 第三“由于本约所约定的义务是合同义务那么直接具备履行内容。本文认为预约既为

19、设立民事权利义务关系的协议在成立并生效后当然也直接具备履行内容即签订本约与本约亦无差异。 本文认为正是理解与适用这种模棱两可的表态使下级在揣摩作者真意时产生了不同的理解。上述浙江高院与上海高院所作出的观点完全不同的判决那么是这种不同理解的最直接的表达二者都能从理解与适用中找到判决根据。 由此可知理解与适用对认购书的阐述并不明晰没有也无法起到统一法律适用的作用。违背认购书终究应当如何承当法律责任仍有待大陆法学理与实务界作更深化的研究。笔者不揣冒昧尝试在下文中对此问题作粗浅的讨以就教于众方家。 二、违背认购书应如何承当法律责任 一、认购书的法律性质及认购书当事人所负担的法律义务 1、认购书的法律性

20、质 认购书法律性质如何大陆法学理界曾有歧见但目前大陆理与实务界均获得共识：认购书是的合同是房屋买卖合同的预约8。 本文对认购书的法律性质亦采预约说。因为首先认购书同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议完全符合我国合同法第二条对“合同的定义故认购书是应该受合同法调整的合同；其次认购书不是对房屋买卖合同债权的担保详如下述其效力并不依附于房屋买卖合同故认购书又是于房屋买卖合同的合同；最后认购书是约定将来订立房屋买卖合同的合同符合民法学界对预约的定义9故认购书又为房屋买卖合同的预约。 2、认购书当事人所负担的法律义务 认购书既为合同当事人因认购书而负担的义务为合同义务自无疑问。有疑问者乃认购

21、书当事人所负担的合同义务的详细内容如何。 对此问题理及实务界主要有两种观点：第一种观点为缔约义务说认为认购书当事人负有按认购书约定条件订立房屋买卖合同的义务10；第二种观点为磋商义务说认为认购书当事人负担的合同义务是在约定的时间就房屋买卖合同的内容进展磋商11。 本文从缔约义务说。理由有三： 首先从认购书的内容看实务中认购书往往明文约定义务人应当在约定时间签订房屋买卖合同。当事人在合同中作出的约定是确定当事人所承当合同义务的最主要根据。既然认购书约定义务人应当在将来签订房屋买卖合同依文义解释义务人所承当的合同义务显然应当被理解为签订房屋买卖合同；再者从订约目的看“预约之目的在于成立本约当事人所

22、以不径订立本约其主要理由当系因法律上或上的理由致订立本约尚未臻成熟乃先成立预约使相对人受其拘谨以确保本约的订立。12认购书作为一种预约合同当事人订约的目的显然是要订立买卖合同而非仅仅就买卖合同进展磋商；最后认购书既被定性为预约依通说预约义务人所承当的合同义务是订立本约的缔约义务13。 应补充说明的是鉴于房屋交易的复杂性而认购书通常较为简单并不具备房屋买卖合同的全部主要内容由此在履行认购书即订立本约过程中依老实信誉原那么当事人还应当就认购书未作约定事项进展公平协商以方便买卖合同的顺利订立。换言之在履行认购书过程中当事人还负有对认购书未作约定事项进展公平协商的附随义务。 磋商义务说显然是对认购书有

23、所误解：对于房屋买卖合同的订立所谓磋商是指双方针对本约内容进展要约与反要约即讨价还价。假设认购书义务人负担的合同义务为磋商义务即等于说预约义务人在订立本约时有义务就本约内容与对方讨价还价。而对于房屋认购交易当事人在订立预约时已经对标的物及价格等本约核心内容作出了事先约定。依通说对认购书已经作出约定的该部内容订立买卖合同时双方当事人都应当承受14并无讨价还价的余地。由此认购书当事人只能对认购书未作约定的非核心事项进展磋商。既然对本约核心内容不能磋商磋商义务从何谈起？ 本文认为磋商义务说未能准确界定认购书当事人所负担的合同义务把认购书之附随义务误认为认购书之主给付义务由此直接导致在认定违背认购书应

24、如何承当法律责任时出现偏向。 二、违背认购书预约回绝订立房屋买卖合同本约应承当何种性质的法律责任 对此问题实务及理界主要有如下几种观点：有人认为违背预约应承当缔约过失责任而不应承当违约责任15；另有人认为违背预约应承当违约责任不应承当缔约过失责任16；还有人认为违背预约构成违约责任与缔约过失责任的竞合17。此外更多人认为违背预约应承当违约责任但对于是否应承当缔约过失责任那么未见阐释18。 本文观点同责任竞合说。理由如下： 首先从预约角度考察预约是的合同是与本约并存之另一种契约形态19。“预约既为契约之一种除有特别规定时自应适用一般契约之规定20。合同法第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或

25、履行合同义务不符合合同约定的应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此预约义务人不履行订立本约的合同义务即构成违约依合同法第一百零七条之规定应当承当违约责任。 其次从本约角度考察预约义务人回绝订立本约的行为违背老实信誉原那么该行为也产生于本约订立过程中因此也符合合同法第四十二条缔约过失责任的构成要件应当承当缔约过失责任。 因此本文认为预约义务人回绝订立本约同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件构成违约责任与缔约过失责任的竞合权利人可择一要求义务人承当责任。 三、认购书预约与强迫缔约 1、回绝订立本约是否应当承当继续履行的违约责任 对此问题即使是认同违背预约应承当违约责任者亦不

26、无分歧。但依笔者阅读所见无赞成者或反对者均未见有说服力的阐释21。 本文认为按照我国现行合同法的规定在预约债务人无正当理由回绝订立本约的情况下预约债权人有充分的法律根据要求其承当继续履行的违约责任： 如前所述预约是的合同除有特别规定时应适用一般合同的规定。 从现行法考察合同法第一百二十四条规定“本法分那么或者其他法律没有明文规定的合同适用本法总那么的规定并可以参照本法分那么或者其他法律最相类似的规定。第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定

27、的对方可以要求履行但有以下情形之一的除外：一法律上或者上不能履行；二债务的标的不适于强迫履行或者履行费用过高；三债权人在合理限内未要求履行。 依合同法上述规定预约债权人有权要求回绝订立本约之预约义务人履行订立本约的合同义务： 第一依预约债务人承当的合同债务是与债权人订立本约其债务性质属于非金钱债务。 第二债务人订立本约不存在法律上或上不能履行的问题。 第三订立本约的债务不属于不适于强迫履行的范围。 依通说所谓不适于强迫履行的债务是指具有人身性质的债务如委托合同中受托人所承当的处理委托事务的债务演出合同中演员所承当的提供演出效劳的债务。对于此类债务假设强迫债务人履行那么必然需要限制身因此不适于强

28、迫履行22。 对于预约纠纷债务人所承当的债务为缔约义务确切的说其义务是对债权人按事先约定条件提出的要约进展承诺而非施行“在合同书上签字或盖章这一行为。假设债务人回绝对债权人要约进展承诺那么可通过裁判的方式代替债务人作出承诺从而到达强迫债务人履行缔约义务的目的此种强迫履行的方式丝毫不影响债务人的人身。由此可知预约债务人所承当的订立本约的债务不属于不适于强迫履行的范围。 第四强迫预约债务人履行缔约义务对其也不存在履行费用过高的问题。 综上可知假设预约义务人回绝订立本约那么预约权利人完全可根据合同法第一百一十条要求其承当继续履行的违约责任。 本文以为那种虽成认违背预约应承当违约责任但否认违背预约应承

29、当继续履行违约责任的观点正是源于认为预约义务人所承当的合同义务是磋商义务而非缔约义务的错误认识。既然预约义务人负担的是磋商义务那么自然无法强迫其磋商。 需补充说明的是虽预约义务人所承当的合同义务仅为按预约约定条件订立本约任何一方不得强迫对方承受未事先约定的条件但即使预约双方在订立本约过程中就预约未约定事项无法达成一致当事人按预约约定条件订立本约的义务并不能免除任何一方虽不得就预约未约定事项将自己的要求强加于人但仍可要求对方按预约约定条件订立本约。 2、强迫订立本约与合同 有人认为强迫订立本约有违合同原那么23。实际上这也是为数众多的学者与法官反对违背预约应承当继续履行违约责任的最主要的理由。

30、本文以为上述观点是对合同的片面理解持此观点者忽略了本约之缔约双方存在预约关系这一根本前提。是相对的需受到法律限制任何人在享受的同时都必须承当相应的义务合同亦不例外。 合同是私法自治最主要的内容。“私法自治的精在于个人自主而个人既能自主就其行为自应自我负责相对人的信赖及交易平安亦须兼筹并顾24。 由是可知合同本质上包含两方面的内容一为“自主一为“自我负责二者相辅相成缺一不可。“自主者即在法律允许范围内当事人享有自主是否与别人缔约及自主合同内容等；而“自我负责的含义那么是合同既是“自主的产物一旦缔约后当事人就受到该合同约束应当严格按照约定履行合同义务。依合同之“自我负责原那么对于订有预约的情形因预

31、约义务人必须履行订立本约的合同义务故其对相对人按预约约定条件提出的要约必须进展承诺并不享有缔约之承诺25。 从法律根据看合同法第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利任何和个人不得干预是合同法合同自愿的详细规定。依合同法该条规定可知合同仅为原那么性规定任何和个人只是不得“干预别人合同并非绝对不能干预假如其干预有明确的法律根据那么并不违背合同原那么。对于预约而言订立本约是预约义务人必须履行的合同义务干预其订立本约的合同有充分的法律根据故并不违背合同法第四条。 3、强迫预约义务人订立本约之可操作性问题 反对违背预约应承当继续履行违约责任者提出的另一主要理由是“无法代替当事人订立本约“实际履行不现实

32、26。 本文认为此种观点亦不能成立。 据我国合同法第六十一条、第六十二条可推知任何合同只需具备必要之点即可成立至于缺失其他内容那么可以通过合同破绽补充的予以填补27。因此只要预约双方在预约中对本约的必要之点进展了约定那么强迫预约义务人订立本约就具有可行性。 以房屋买卖合同为例本文认为房屋详细位置即标的物及价格条款为房屋买卖合同之必要之点房屋买卖合同只需具备此两项条款即可成立。至于其他内容在房屋买卖合同成立后假设双方在履行该合同过程生争议自可依合同法第六十一条、第六十二条、人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释、商品房销售理等相关法律、解释、行政规章或者依老实信誉原那么、公平原那

33、么断之。 由此在房屋买卖双方已在认购书中就标的物及价格作出约定的情况下假设一方对相对方按认购书约定条件提出的要约回绝作出承诺那么可通过判决或裁定的方式代替违约方作出承诺宣告双方成立认购书约定内容的本约即可实现强迫实际履行的目的完全具有可操作性。以代替违约方作出意思表示的方式强迫缔约之所以具有可操作性是因为违约方应当作出的意思表示的内容是确定的因此可以代替违约方作出一样内容的意思表示。 例如开发商某甲与购房人某乙于202X年10月1日订立认购书约定某甲在获得房屋预售答应证后以总价人民币100万元的价格与某乙签订XXXX路XXXX室商品房预售合同。某甲获得该楼盘预售答应证后某乙向某甲发出以总价人民

34、币100万元的价格购置该房屋的要约假设某甲回绝对某乙要约作出承诺那么可代替某甲作出“同意以人民币100万元的价格将该房屋出卖给某乙的承诺使双方买卖合同成立从实际操作角度讲完全具有可行性并非“不现实。 从我国大陆理看在执行过程中以代替被执行人作出意思表示的方式强迫被执行人作出意思表示的情形也并非没有实例。比方假设作为房屋出卖方的被执行人回绝向房地产交易中心申请将房屋所有权移转给买方那么可通过裁定的方式代替被执行人作出移转所有权的意思表示。再比方强迫拍卖或变卖被执行人财产本质上也是代替被执行人作出了出卖其财产的意思表示与买受人订立了一份买卖合同。 从比拟法角度看以地区为例“预约义务人不履行订立本约

35、之义务债权人可诉请履行应命债务人为订立本约的意思表示债务人不为意思表示者视同判决确定时已为意思表示。28此亦足以佐证强迫订立本约之可操作性。 4、继续履行违约责任与缔约过失责任社会效果之差异 鉴于通常情形下缔约过失责任与违约责任在责任范围上的显著差异本文认为判回绝订立本约的预约义务人承当继续履行的违约责任显然更符合合同法的价值取向有利于教育预约义务人遵守诚信积极履行订立本约的合同义务减少预约纠纷的发生从而更好地实现维护经济秩序的合同法立法目的。上述浙江高院与上海高院不同判决所获得的不同实际效果即为前述点的有力佐证。 浙江高院该判决作出后随即在浙江全产生良好的社会效果有效地遏制了开发商成心违背预

36、约合同的不诚信行为。其中最为典型的案例为： 202X年5月朱某、杨某等17位消费者分别向浙江中江房地产开发以下简称“中江订购中江大厦商品房。认购协议书明确约定所购楼房层次、面积、单价每平方米价约为4992元、总价购房者按协议书交付了总房价10-15不等数额的认购金。然而至202X年签订买卖合同时中江却要求按每平方米10988元签约遭到消费者回绝。为此姚某向杭州下城区人民提起诉讼要求判决中江继续履行原认购协议但其诉讼恳求被下城驳回。在媒体的支持下同年6月22日消费者到浙江消协投诉要求中江履行协议书的约定。在消协告知中江“浙江高级人民最近判过一个相似的案例即上述陈小红案判决购房者胜诉要求开发商履行

37、认购协议的约定之后中江几天后即与认购人按原约定价格签订了买卖合同。29 对于此案众多媒体对中江“主动履约的诚信行为给予了高度评价但媒体显然没有注意到浙江高院的终审讯决对中江所带来的宏大压力：对中江而言与其被再审改判还不如主动纠正错误以博得一个好名声。 与之相反上海的上述判决那么完全起到了鼓励开发商成心违约的效果：在该案一审讯决后佘山随即将张玮认购的别墅以202X万元的价格给别人。依笔者见佘山成心违约是该案一、二审讯决必然导致的结果。因为在张玮提起诉讼之前其认购的别墅已经大幅升值佘山如按照认购协议的约定以约800万元的价格与张玮签订买卖合同那么其无法获得该别墅超过800万元部的升值利益；而佘山假

38、设成心违约依判决只需赔偿约200万元承当赔偿责任后还可额外获得约1000万元的利益守约与违约存在天壤之别佘山不成心违约反而有违常理。 本文认为上海高院的判决明显违犯了“违约方不能通过成心违约谋取利益这一合同法价值底线必将引发道德风险其不妥当性显而易见。以上海高院在上海地区的权威地位此后上海地区类似情形下预约当事人的成心违约当不难预见。 四、认购书预约与违约损害赔偿 与一般合同无异在预约义务人回绝订立本约而权利人仍要求其缔约的情形下预约的履行即订立本约往往对权利人有利益可言30。这是任何对预约不存偏见者都无法否认的客观。换言之预约同样存在可得利益。 由此值得讨的是假设预约义务人回绝订立本约预约权

39、利人是否如一般合同一样可要求义务人承当继续履行违约责任或赔偿损失违约责任？ 对此问题地区认为“一方不依预约订立本约他方仅得恳求对方履行订立本约的义务尚不得依预定的本约内容恳求赔偿其可预的利益。31 本文认为鉴于预约与本约性质与效力均有不同上述地区的做法可资借鉴。不过本文同时认为对地区上述观点不宜做绝对理解。在预约义务人恶意制造障碍致本约无法订立的情况下如开发商与第三人签订房屋买卖合同并将该房屋所有权移转给该第三人认可预约权利人享有要求义务人赔偿本约可得利益损失的恳求权可能更为妥当。因为假设预约义务人不恶意制造障碍那么本约的成立只不过是时间早晚的问题权利人获得本约的可得利益完全具有现实可待性。此

40、外假设违约方恶意违约的目的在于追求额外利益如上述佘山那么也应剥夺违约方所获得的额外利益归守约方所有以实现制裁违约行为维护合同正义的目的。 对认购书而言如上所述在订立本约时认购书义务人还负有就认购书未约定事项公平协商的附随义务。假设义务人恶意协商成心拖延本约的订立那么构成合同附随义务的违背应赔偿对方因本约迟延订立所遭受的损失。义务人假设有其他可归责事由致本约迟延订立时亦应依一般规定赔偿由此给对方造成的损失32。 五、认购书的定金问题 1、认购书定金的性质 实务中绝大部认购书皆有定金的约定。认购书定金的性质理及实务界众说纷纭有认为认购书定金为立约定金者33有认为属解约定金者34还有人认为认购书中的

41、定金具有立约定金与违约定金的双重特征和功能35。 本文采最后一种观点认为认购书定金兼具立约定金与违约定金的属性。首先从本约角度讲认购书定金在于担保本约的订立因此认购书定金具有立约定金的特征。而从预约角度看认购书定金在于担保预约所约定的签约义务的履行故认购书定金同时也符合违约定金的条件。 至于认购书定金是否可理解为解约定金的问题依院的立场只有在当事人于合同中明确约定“交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同的情况下定金才可以被理解为解约定金参见担保法解释17条而实务中绝大部认购书并无类似“交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同收受定金的一方可

42、以双倍返还定金为代价而解除主合同的约定因此将并无解约权约定的认购书中所约定的定金定性为解约定金并不符合相关解释。 2、认购书定金罚那么的适用 依通说只有在预约义务人回绝按预约约定条件订立本约时方适用定金罚那么36。假设预约双方在订立本约时就预约未约定事项进展协商时因各持己见致本约不能订立那么对任何一方均不得适用定金罚那么即使一方恶意协商时亦不例外。因为就预约未约定事项恶意协商仅构成附随义务的违背并不适用定金罚那么。当然此情形下不适用定金罚那么并不等于违约方不承当任何法律责任权利人除了可以恳求违约方依认购书预定条件订立买卖合同外如因违约方恶意协商遭受其他损失时并可恳求其赔偿损失。 需补充说明的是

43、将认购书定金定性为立约定金、违约定金在义务人回绝订立本约情形下有如下问题值得讨： 第一权利人在义务人承当定金责任后是否有权要求义务人承当继续履行的违约责任？ 第二权利人是否可不要求义务人承当定金责任而直接要求义务人承当继续履行的违约责任？ 第三在定金低于权利人遭受的实际损失的情况下权利人是否可要求义务人赔偿超出定金部的损失？ 3、认购书定金合同的主合同问题 订有定金条款的认购书实际上包含了两种合同关系即预约与定金合同。由此认购书、买卖合同、认购书定金合同三者法律关系如何有待明确。认购书与买卖合同系预约与本约关系当无疑问有疑问者乃认购书与买卖合同何为认购书定金合同的主合同。 实务部门普遍认为房屋

44、买卖合同是认购书定金合同的主合同37。而陈耀东教授那么认为认购书才是认购书定金合同的主合同38。 笔者赞同陈耀东教授的观点。理由如下： 定金作为一种担保方式需以某种债权作为其担保对象。假设将买卖合同视为认购书定金合同的主合同就等于说认购书定金担保的是买卖合同的债权。而买卖合同的债权分别为出卖人享有的恳求买受人支付价款的债权以及买受人享有的恳求出卖人交付标的物及移转标的物所有权的债权。显而易见认购书定金不可能是对买卖合同任何一种债权的担保。此外在买卖合同订立之前买卖合同之债权尚未产生依担保附属性原理定金担保权也不可能存在。定金担保权既不存在何以起到担保买卖合同债权的作用？由此可知将买卖合同认定为

45、认购书定金合同的主合同“在逻辑上难以自圆其说39买卖合同不可能是该定金合同的主合同。 而将认购书认定为认购书定金合同的主合同那么既符合当事人之真意也完全符合担保法原理不会产生“在逻辑上难以自圆其说的问题。因为一般情况下认购书均为双务预约双方当事人都负有订立本约的合同义务。依认购书当事人之真意双方在认购书中约定定金条款的目的显然在于担保双方履行订立本约的预约合同义务。换言之认购书定金的担保对象为认购书债权。既然认购书定金的担保对象为认购书债权那么显然应当将认购书认定为认购书定金合同的主合同。从逻辑上讲正是因为认购书定金的目的在于担保认购书当事人履行缔约义务假设任何一方回绝订立本约那么都是对预约合

46、同义务的违背都损害了相对方的预约债权故应当受到定金罚那么的惩罚。如此推理完全符合担保法原理。从担保附属性角度看实务中假设认购书债权不成立那么当事人即无权要求对方承当定金责任认购书定金担保权附属于认购书债权此与担保附属性原理亦相吻合。 三、“契约有预约与本约之分两者异其性质与效力。预约权利人仅得恳求对方履行订立本约之义务不能径依预定之本约内容恳求履行的理解 理解与适用两次引用了地区1972年台上字第9判例中的观点“契约有预约与本约之分两者异其性质与效力。预约权利人仅得恳求对方履行订立本约之义务不能径依预定之本约内容恳求履行。 由于理解与适用在大陆系统的广泛传播“契约有预约与本约之分两者异其性质与

47、效力已被众多法官所接纳。但据笔者观察由于理解与适用没有全面介绍地区理与实务界对预约的认识导致大陆众多法官对“预约与本约异其性质与效力多有误解以致在实务处理中出现虽外表认可预约为的合同但上否认预约的合同效力的现象如上述上海高院的判决。有鉴于此笔者认为有必要对地区法律界对预约的认识作略为详尽的介绍如此或许有助于我们更为准确的理解“预约与本约异其性质与效力的本意。 对于预约与本约之异同学者谢铭洋明确指出“预约也是当事人间在私法自治范围内以自主之意思所形成的私的法律关系其约定在当事人间亦有拘谨力因此预约亦为契约之一种。在此意义下预约与本约并无任何差异。上预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同40。史

48、尚宽先生亦指出“因预约所生之债权与普通之债权具有同一之效力41。 从实务界看地区院民事对预约的立场是：第一民法虽未就预约特设其规定惟预约系当事人约定将来订立某一契约之契约本质上仍不失债权契约之一种故因预约而生之权义关系自应依一般债权契约之规定断之；第二预约义务人不履行订立本约之义务债权人可诉请履行应命债务人为订立本约的意思表示债务人不为意思表示者视同判决确定时已为意思表示。诉讼经济原那么恳求订立本约之诉与恳求履行本约之诉可合并提起。至于所谓“预约权利人仅得恳求对方履行订立本约之义务不能径依预定之本约内容恳求履行云云似仅指在恳求订立本约之前不得径行单独要求履行本约但尚不制止两者同时合并恳求。42

49、据笔者阅读所见地区实务部门对预约的立场也得到了地区主流民法学家的高度认同43。 综据上述地区所谓“预约与本约异其性质与效力仅仅是指预约与本约“约定之内容有所不同法律效力的内容有别并非是指预约是契约法王国的次等臣民其法律效力比本约要低一等。此外该显然认为预约应同样适用“契约必须严守这一契约法根本原那么。 四、结语 认购书在实务中得到广泛应用这一本身即充分证明了认购书的存在价值。再者此类合同既不违犯公序良俗也无损于公共利益或第三人利益亦未违背法律、行政法规之强迫性规定44理应受到法律界的充分尊重。抛却对预约的偏见成认违背认购书主要应承当继续履行的违约责任无疑会树立正确的审讯导向促使当事人更为主动地

50、履行认购书所约定的订立本约的合同义务实现院所追求的进步本约签约率的目的45。如此对我国建立诚信社会或有助益。 注释1理中使用的名称不一也有称预订书、认购单等。另实务中认购书内容也详略不一但绝大多数均包括如下内容：A、当事人；B、房屋根本情况；C、价格；D、签订房屋买卖合同的时间。为行文方便除非另有说明本文所称认购书皆指至少包含以上内容的此类房屋认购书。 2参阅：王泽鉴著民法学说与判例研究第8册中国政法大学1998年1月版第63页； 3合同法第四十二条是缔约过失责任的法律根据。“责任与“合同为截然不同的法律概念合同法第四十二条何以会成为预约合同的法律根据？依笔者观点与本约一样预约合同在现行法上的

51、根据同样是合同法第二条。 4该书作者所称“缔约的过失责任范畴是否就是指缔约过失责任或作者另有他意不得而知。 5责任对责任承当者而言无疑是一种不利益由此“责任包括利益在语法上即有待商榷。使用“违背预约合同应当赔偿信赖利益损失、待利益损失似乎更为明晰、明了。 6实际上理解与适用在讨违背预约应承当的责任的性质后继续讨继续履行责任问题也证明了理解与适用并未明确否认违背违约应承当违约责任。因为从逻辑上讲假如认为违背预约只能承当缔约过失责任不能承当违约责任那么根本没有讨违背预约是否应承当继续履行违约责任的余地。 7参阅：崔建远主编合同法法律202X年3月第3版第27页；王利明、房绍坤、王轶著合同法中国人民

52、大学202X年3月版0页。 8参阅：理解与适用第55页；符启林主编商品房预售法律制度研究中国政法大学202X年1月版第94页；陈耀东著商品房买卖法律问题专法律202X年10月版第237238页。 9参阅：王泽鉴著债法原理(一)中国政法大学202X年7月版47页；前揭王利明等著合同法2页。 10参阅：前揭陈耀东著商品房买卖法律问题专第236页。 11参阅：谭蓉著浅析商品房销售中的认购书202X年8月6日人民报第三版。 12参阅：前揭王泽鉴著债法原理(一)47页。 13参阅：前揭王利明等著合同法2页；前揭王泽鉴著债法原理(一)50页；郑玉波著民法债编总中国政法大学202X年3月修订2版第30页；黄

53、立著民法总那么中国政法大学202X年1月版第277页。 14参阅：羊焕发著当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚那么评两起商品房买卖合同纠纷案检索自上海第一中级人民站；薛文成、陆罡著陈海燕诉上海京城房地产开发商品房预售合同案检索自上海高院站上海案例精选；理解与适用第56页。 15参见本文所引张玮诉佘山认购协议纠纷案上海高院判决理由。 16参阅：尹飞著要约、要约邀请与预约的要约检索自中国民商法律网学者坛。 17参阅：梁红玉著缔约过失责任的适用检索自山西大学法学院网站。 191997台上字第461判决转引自黄立著民法债编总中国政法大学202X年4月版第4849页。 20参阅：前揭郑玉波著民

54、法债编总第31页；史尚宽著债法总中国政法大学202X年1月版3页；地区院民事研究转引自前揭王泽鉴著债法原理(一)50页注释1。 21赞成者如：王利明前揭王利明等著合同法2页韩世远合同法总法律202X年4月版第7273页尹飞要约、要约邀请与预约的要约陈耀东商品房买卖法律问题专第237页；反对者如：前揭符启林主编商品房预售法律制度研究第96页刘俊臣合同预约假设干法律问题初探。 22参阅：人民经济庭编著合同法解释与适用上册新华1999年4月版第438页；江平主编合同法精解中国政法大学1999年3月版第92页；前揭王利明等著合同法第281页；崔建远主编合同法第3版法律202X年3月第3版第255页。

55、23参阅：刘俊臣文。 24参阅：王泽鉴著民法总那么中国政法大学202X年7月版第249页。 25参阅：前揭郑玉波著民法债编总第41页。 26参阅：刘俊臣文。 27参阅：前揭韩世远著合同法总第277页。 28地区院民事研究转引自前揭王泽鉴著债法原理(一)50页注释1。 29参阅：点评建材涨价.开发商翻悔合同检索自中国法治观察网；诚信面对消费者中凯现象高层研讨会实况检索自焦点房地产网； 30本文所引张玮诉佘山案即其著例：在系争别墅价约202X万元的情况下假设佘山按认购书的约定以约800万元的价格与张玮订立预售合同那么张玮无疑将获得宏大利益。因为预售合同订立后假设佘山如约履行本约那么张玮将获得系争别

56、墅的升值利益；假设佘山违背本约那么张玮可要求其承当继续履行或赔偿损失等违约责任。由此可见预约的履行对张玮显然存在可得利益。 311985台上字117判决转引自前揭王泽鉴著债法原理(一)50页。 32参阅：前揭王泽鉴著债法原理(一)50页。 33参阅：理解与适用第62页；前揭羊焕发著当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚那么评两起商品房买卖合同纠纷案。 34参阅：前揭符启林主编商品房预售法律制度研究,第99页。 35参阅：前揭陈耀东著商品房买卖法律问题专第241页。 36参阅：理解与适用第62页；前揭羊焕发著当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚那么评两起商品房买卖合同纠纷案。

57、37参阅：理解与适用第62页；前揭羊焕发著当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚那么评两起商品房买卖合同纠纷案。 38参阅：前揭陈耀东著商品房买卖法律问题专第243页。 39参阅：谭蓉文。 40参阅：黄茂荣主编民法裁判百选中国政法大学202X年8月版第245-246页。 41参阅：前揭史尚宽著债法总3页。 42地区院民事研究转引自前揭王泽鉴著债法原理(一)50页注释1。 43参阅：前揭史尚宽著债法总3页；前揭王泽鉴著债法原理(一)50页。 44有人认为认购书也是一种买卖合同开发商在获得预售答应证之前与准购房人签订认购书违背了城房地产理法第四十四条的强迫性规定。笔者以为此观点是对认购书及房屋买卖合同本质的误解：依认购书债务人所承当的合同债务是在约定时间订立本约；而依买卖合同债务人承当的合同债务是支付价金或交付房屋及转移房屋的所有权二者判然有别。再者法律制止开发商在获得预售答应证之前销售商品房的立法目的在于制止开发商融资降低购房人的商业风险并不在于制止房屋买卖双方以认购书的方式提早锁定交易时机。故开发商在获得预售答应证之前与准购房人签订认购书并未违背城房地产理法第四十四条。 45参阅：理解与适用第71页。