合同审查指南

合同审查指南 合同审查是律师，特别是公司法律顾问的常规业务之一。合同审查的过程，其实就是法 律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳就是埋头审查书面合同文件，不 顾其他。 第一步沟通，要与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通，就合同谈判、协商及合同目 的等内容进行交流，合同条款中不清楚或者含糊的条款，也需要他们作出明确的解释和说明。 第二步参照，找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企 业的合同范本等，对照在条款和内容上有何重大差别，分析或者询问原因。 第三步找法，在合同审查中，一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合 同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律 依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分则对该合同的专门规 定；审查无名合同，更是要审慎行事。在合同审查中，一定要对照合同法和相关司法解释的 规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找 肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分 则对该合同的专门规定；审查无名合同，更是要审慎行事。 1. 合同审查的基本原则 1.1.合法有效性原则 审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十 二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题，事实上包括三个方面的内容：一 是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及稈序是否合法。 只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就能得到保障。 1.2. 公平性原则 所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的 合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的 利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显失公平”。 1.3. 可操作性原则 实践中，大量的合同缺乏可操作性。具体表现在： ① 对合同各方权利的规定过于抽象； ② 对合同各方的义务规定不明确、不具体； ③ 虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清； ④ 虽规定了损失赔偿但却没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。 实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其如 建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同，切实地贯彻可操 作性原则，尤显重要。 2. 形式审查 2.1.合同的三部分 开头（合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款） 正文（第一条至最后一条） 签署部分（即双方签字盖章和签署时间） 合同是否具备这三部分，是否完整，是否前后矛盾。 常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、 时间签署前后不一样，地址、法定代表人错误等。 2.2.相关证明材料 是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。相关 文件之间内容是否有矛盾之处。 3•★实质审查：条款是否完备、公平、合法、明确 3.1. 基本条款 合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平，是否严重损害一方利益或 者是否存在陷阱。合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家 的法律法规，是否构成无效的情形。在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。合同条 款是否公平，是否清楚，审查时没有固定的方法，只有逐字逐行地看，认真地看，提高文字 理解和驾驭能力也是相当重要的。以买卖合同（合同法§12）为例： 3.1.1. 当事人主体资格 双方名称或姓名和住所列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号。 3.1.2. 标的 ① 标的动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等； ② 不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白； ③ 不动产应注明名称和座落地点。 3.1.3. 数量 数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。 3.1.4. 质量 质量国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。 可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期 限和条件、质量异议期限和条件等。 3.1.5. 价款或报酬 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 3.1.6.履约期限、地点或方式 履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和 结算方式应具体、清楚。 3.1.7.违约责任 应明确规定违约责任，赔偿金数额或具体计算方法。 3.1.8. 设定终止、解除合同的条件 明确何种情形下，可以终止合同； 明确何种情形下，可以解除合同； 3.1.9. 保护性条款 合同中除设定违约责任外，还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大， 履行周期比较长的，可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等，从而减少风 险。 3.1.10. 合同解释条款 对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设置合同解释条款，一是设定当合同 条款相冲突时以何种语言的文本为准；二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同 往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议，因此，设定解释顺序尤其重要。 ③对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件 3.1.11. 解决争议的方法 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁 决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定 管辖法院；约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。 3.1.12. 合同生效条款 ① 一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖 单位公章（合同专用章）之日起生效”。 ② 如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日 止。 的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。 3.1.13. 清洁文本条款 合同中应当写明： “本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均 应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产 生约束力。”在签署过程中,应注意：当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字 与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中 出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。 3.1.14.其他 签章 合同对方如果是企业法人或其他组织，在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字，如 果是公民个人，则要求其本人签名。 对于超过一页的合同，还应当加盖骑缝章。 所有的印章和签字均应当清晰、完整。 合同附件 要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系； 审查附件的内容是否与主合同一致； 相当多的合同其附件的内容是非常重要的，应该按照主合同予以同等对待。 签约时间 合同落款处应当有签订的具体时间，这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确 定等问题，不可小视。 3.2. ★审查实质内容 3.2.1. 主体是否合法 ① 签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户； ② 是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民，如特定资质； ③ 审查法定代表人或主管负责人的资格证明； ④ 代订合同的，要审查是否具备委托人的授权委托证明，并审查是否在授权范围、授权 期限内签订合同； ⑤ 有担保人的合同，审查担保人是否具有担保能力和担保资格。必要时进行工商登记查 询。 ⑥ 对其履约能力进行必要的评估，避免落入无限期的拖延。 3.2.2. 内容是否合法。 重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益； 是否有以合法形式掩盖非法目的的情形； 是否损害社会公共利益； 是否违反法律、行政法规的强制性规定。 3.2.3. 意思表示是否真实 3.2.4. 条款是否完备 应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条 款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽 象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。 3.2.5.审查合同的文字是否规范 审查合同时，应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔 细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时 纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。 3.2.6.手续和形式是否完备 ① 如需经批准或登记，是否履行了批准或登记手续。 ② 如果合同中约定须经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。 ③ 如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至。 ④ 如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章；采用抵押方式 担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采 用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交 付的法定手续。 ⑤ 审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。 施荣 上海申新律师事务所