司法考试卷二刑法模拟真题解析

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1、司法考试卷二刑法真题预测解析()9月20日,国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映,今年的司考题目较往年难度有所增长,特别是刑法题目出得十分刁钻古怪,让人感慨命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月日晚20时,司法部网站发布了参照答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的状况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的,如试卷二第题收到异议9余条、第题收到异议500余条、第3题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都但愿抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取珍贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中的确存在很大的争议，有的参照答案也存在一定的争议。下面,

2、我就异议较多的题目进行逐项分析：4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火,致鱼塘中价值万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边尚有其她几家鱼塘,为报复才从乙的鱼塘抽水。有关本案，下列哪一选项是对的的?A甲出于报复动机损害乙的财产，缺少避险意图；B甲从乙的鱼塘抽水,是不得已采用的避险行为;C甲未能保全更大的权益,不符合避险限度要件;D.对万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。参照答案：B考点:紧急避险异议状况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项,少数考生选择D项。解析:甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图,又有报复乙的动机，但

3、不能由于甲有报复的动机就否认其避险的意图，故A项可排除；有观点觉得,紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人规定所保全的法益高于所侵害的法益,即避免的损失不小于因紧急避险所导致的损失时,才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点觉得,当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险,而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益,是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火,致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁,所避免的损失与导致的损失价值相等,因此不属于刑法第条第2款规定的“超过必要限度导致不应有的损害

4、”,故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为导致的损失远远不小于所挽救的损失，并且所导致损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪原则时,才具有可罚性,从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致她人财产损失的危害成果而但愿或者放任该成果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要,因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既也许是出于直接故意或者间接故意，也也许是出于过于自信的过错。在过错的状况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参照答案B项也存在一定的争议。由于题干中提到“甲承认仓库边尚有其她几家鱼塘,为报复才从乙的鱼塘抽水”。一方面，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为

5、与否具有合法性?值得商榷。根据国内刑法通说理论,避险行为应当具有避险的意图(其道理犹如合法防卫必须具有防卫的目的,挑拨防卫、偶尔防卫不构成合法防卫,应当追究刑事责任)。但德、日刑法理论中,存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”的争论。“避险意思必要说”基于行为无价值论,觉得紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图,如果不是为了避免国家、公共利益、本人或者她人的人身、财产和其她权利免受正在发生的危险为采用避险行为,则不构成紧急避险，不能阻却违法;“避险意思不必要说”基于成果无价值论,觉得,紧急避险的成立不以避险意图为必要,只要行为所保护的法益高于所侵害的法益时,行为就不具有违法性。如果采用

6、避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为与否构成紧急避险,而如果采用“避险意思必要说”则甲与否具有报复乙的目的对于紧急避险的认定并不重要。另一方面，紧急避险应当具有补充性。由于紧急避险是为保护法益而侵害法益的行为,是正与正的法益之间的冲突，因此,刑法规定只有在不得已时才容许紧急避险。“不得已”意味着采用紧急避险是唯一的措施,再没有其她避免危险的途径。对此，世界各国刑法均有明文规定，如德国刑法规定“别无她法可以避免”,意大利刑法规定“不能以其她措施加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均规定“不得已”,国内刑法第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者她人的人

7、身、财产和其她权利免受正在发生的危险,不得已采用的紧急避险行为，导致损害的,不负刑事责任。从题干的描述来看，“甲承认仓库边尚有其她几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其她几家鱼塘哪个离仓库近来,如果其她鱼塘离失火的仓库更近,甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水,则不属于“不得已”，如果乙的鱼塘距离失火的仓库近来，则可以认定甲的行为属于“不得已”。因此,B项并不十分严密。.下列哪一行为成立犯罪未遂?A以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未获得毒品即被查获；B国家工作人员非法收受她人予以的钞票支票后，未到银行提取钞票即被查获;C.为谋取不合法利益,将价值万元的财物送

8、给国家工作人员，但第二天被退回;D.发送诈骗短信，被骗人上当后汇出5万元,但因误操作汇到无关第三人的账户。参照答案：D考点:犯罪未遂异议状况:本题的争议重要集中在A项和D项。解析：有关犯罪未遂和既遂的原则，理论上重要有三种观点：一是“目的说”，以行为人的实行行为与否达到犯罪目的作为既遂和未遂的辨别原则,目的得逞的，是犯罪既遂,未得逞的,是犯罪未遂；二是“成果说”，觉得犯罪既遂是指实行行为导致了法律规定的犯罪成果,没有导致法律规定的犯罪成果的,则是犯罪未遂；三是“构成要件说”,主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具有了刑法分则规定的具体犯罪所有构成要件的是犯罪既遂,着手实行但由于意志以外的因素未完

9、全具有构成要件的,是犯罪未遂。由于“目的说”和“成果说”都不够全面,“构成要件说”成为国内刑法学界的通说。根据“构成要件说”，对于行为犯，以刑法规定的构成要件行为实行完毕作为既遂的标志。而对于成果犯,则以发生构成要件的成果作为既遂额标志。贩卖毒品罪是行为犯，应当以行为实行完毕作为既遂的原则。有关以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，有不同的结识:一种观点觉得,贩卖毒品是实行行为,以贩卖为目的而非法购买毒品的行为属于预备行为；另一种观点觉得，根据最高人民法院有关执行全国人民代表大会常务委员会有关禁毒的决定的若干问题的解释,贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。该解释

10、将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为扩大解释为贩卖毒品,是将犯罪预备行为实行行为化，体现了对毒品犯罪从严的刑事政策。那么，如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为预备行为,则贩卖行为尚未着手即被查获，属于犯罪预备而非犯罪未遂；如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为贩卖毒品的实行行为，则该行为一经实行既已既遂，因此不存在构成未遂的余地。故可排除A项;有关受贿罪的既遂与未遂的原则，理论上存在如下不同的学说：一是“承诺说”，主张行为人承诺为请托人谋取利益时,构成受贿罪的既遂，该原则失之过严;二是“谋利说”,主张行为人为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂,该原则失之过宽；三是“收受财物说”,即主张行为人收

11、受她人财物时，构成受贿罪的既遂。B项中国家工作人员已经非法收受她人予以的钞票支票,虽然没有来得及到银行提取钞票即被查获，但其行为已经丧失了国家工作人员职务的廉洁性（不可收买性)，因此构成受贿罪的既遂。B项可排除;基于同样的道理,行贿人将财物送给国家工作人员时，其行贿行为已告既遂，不以其实际谋取到不合法利益作为既遂的要件,故项可排除；D项中,有关诈骗罪的既遂原则问题上,理论上有“控制说”、“失控说”等不同观点。“控制说”觉得应以行为人与否已经获得对财物的实际控制为原则,已实际控制的为既遂,该说立足于犯罪目的，从行为人的角度结识犯罪既遂，事实上属于“目的说”的观点。按照“控制说”的观点,被骗人上当

12、后汇出万元，但因误操作汇到无关第三人的账户,行为人对财物并未获得实际控制，因此构成诈骗罪的未遂。“失控说”觉得应以被害人与否失去对财物的控制位原则，失去控制的为既遂,该说立足于犯罪对法益的侵害,从被害人的角度结识犯罪既遂。按照“失控说”的观点,行为人发送诈骗短信致使被骗人上当而汇出5万元,已经丧失了对财物的控制，因此行为人构成诈骗罪的既遂。参照答案采纳了“控制说”的观点。但是,从保护法益的角度,实践中采“失控说”更为合理。由于行为人的欺骗行为导致被害人处分了财产，导致了财产损失的危害成果,其财产法益已经受到了侵害，被害人对财产失去控制与行为人的诈骗行为具有因果关系，构成要件已经齐备,故应当认定

13、为诈骗罪的既遂。此外,如果采用“控制说”则对于电信诈骗的定罪门槛过高。根据最高人民法院、最高人民检察院有关办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5条的规定，诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目的的,或者具有其她严重情节的,应当定罪惩罚。运用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实行诈骗,诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第26条规定的“其她严重情节”，以诈骗罪(未遂）定罪惩罚:（一)发送诈骗信息000条以上的；(二）拨打诈骗电话500人次以上的;(三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实行前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二）项规定原则10倍以上的,或者诈骗

14、手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第266条规定的“其她特别严重情节”,以诈骗罪(未遂）定罪惩罚。根据上述司法解释第条的规定，诈骗公私财物价值3万元至1万元以上的,应当认定为刑法第26条规定的“数额巨大”。据此,如果电信诈骗的犯罪分子以3万元如下(经济发达地区也许高于3万元的数额原则）的财物为诈骗目的,被害人因误操作将钱款汇到她人账户的,则不构成诈骗罪(未遂）的备案原则,这十分不利于保护公民的财产权益。因此,对于电信诈骗案件，实践中应当采用“失控说”作为既遂原则,以从严打击此类犯罪行为。本题D项虽然有争议,但是通过排除法排除其他三项之后,D项是最优的选项。6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙,

15、后见乙痛苦不堪,心生悔意,便开车送乙前去医院。途中档红灯时,乙声称其实自己始终想死，忽然跳车逃走,三小时后死亡。后查明,只要当时送医院就不会死亡。有关本案，下列哪一选项是对的的？A.甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中断；甲未能有效避免死亡成果发生,成立犯罪既遂；C死亡成果不能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂;D.甲未能制止乙跳车逃走，应以不作为的故意杀人罪论处。参照答案：A考点:犯罪中断的认定异议状况：本题争议的焦点集中在A项和项。解析：本题给出的参照答案有争议。所谓犯罪中断,是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效避免犯罪成果发生的故意犯罪未完毕形态。通说觉得，“自动有效的避免犯罪成果发生”，是

16、指犯罪行为实行完毕之后犯罪成果发生之前,犯罪分子积极采用措施,成功地制止了犯罪成果的发生。甲在放毒蛇咬了乙之后,开车送乙前去医院，是自动避免犯罪成果的发生，但是其自动避免犯罪成果发生的行为没能有效制止乙死亡成果的发生，中断不具有有效性，因此甲不构成犯罪中断。但是，也有观点觉得,行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动采用有效措施避免犯罪成果发生,并且犯罪成果没有发生，虽然是由于其她因素导致犯罪成果没有发生的,也成立犯罪中断。例如，甲开枪射击乙，乙受惊吓昏厥,甲误觉得乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。虽然不予急救也不至于发生死亡成果，但也因认定为中断，而非未遂。对此，德国刑法典第2条第1款

17、明文规定:“行为人自动中断犯罪或积极制止犯罪完毕的，不因犯罪未遂而惩罚。如该犯罪没有中断的行为也不能完毕的,只要行为人积极努力制止该犯罪完毕,应免除其刑罚。”尚有一种观点觉得,从刑法规定犯罪中断的初衷看,应当是鼓励行为人采用有效措施避免犯罪成果的发生。如果行为人为制止既遂成果的发生做出了诚挚的努力，并且在没有介入其他因素的状况下是可以避免既遂成果发生的，因无法预料的独立于行为人的介入因素导致危害成果发生的,即中断了行为人先前的犯罪行为与危害成果之间的因果关系，应当承认中断的有效性,而不应认定为犯罪既遂或者犯罪未遂。例如，甲与妻子乙的妹妹丙通奸，甲与丙共谋杀害乙,商量由甲购买砒霜并放入饭菜中,由

18、丙为乙送饭将其毒死。甲因心虚回到家中惴惴不安，乙上前嘘寒问暖，使甲良心发现,念及夫妻情义,于是向乙坦诚一切，并告诫乙说：“你妹妹明天送饭给你，千万别吃”，随后打电话给丙说:“别干了。”丙执意毒死乙,第二天送饭给乙。乙因懂得丈夫与妹妹通奸伤心欲绝，又见妹妹果真来送饭毒死自己，产生了轻生之念，于是将放有砒霜的饭菜吃下,毒发身亡。该案中,甲已经告诉乙不要去吃饭菜,一般状况下可以制止危害成果的发生,但由于乙决意自杀，而导致成果发生。因此，对于甲应成立故意杀人罪的中断，对于乙则由于被害人自杀行为的介入中断了因果关系,应认定为故意杀人罪的未遂。本题中，甲在放毒蛇咬伤乙后,心生悔意，开车送乙前去医院,只要当

19、时送医院乙就不会死亡,由于甲的行为在正常的状况下是足以避免危害成果发生的，应觉得具有有效的中断行为，但是由于乙一心求死,在途中档红灯时忽然跳车逃走，三小时后死亡,因介入了另甲无法预料的被害人自身的行为,导致被害人毒发死亡。该成果不能归因于甲的行为,否则对甲显失公平。3下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？A醉酒驾驶机动车，误将红灯当作绿灯,撞死2名行人;吸毒后驾驶机动车,未导致人员伤亡,但危及交通安全；.在驾驶汽车前吃了大量荔枝,被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒限度；D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位,后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位。参照答案：D考点：危险驾驶罪的

20、构成异议状况：本题的争议重要集中在C项和D项之间。解析：醉酒驾驶机动车，误将红灯当作绿灯,撞死2名行人，其行为同步构成危险驾驶罪和交通肇事罪,属于想象竞合犯，应择一重罪定罪惩罚，即以交通肇事罪论处，故A项可排除;吸毒后驾驶机动车，其危险性虽然不亚于醉酒驾驶机动车，但是根据罪刑法定原则,“法无明文规定不为罪、法无明文规定不惩罚”，严禁类推合用刑法,因此对于吸毒驾驶机动车的行为不可以以危险驾驶罪论处，故B项可排除;许多考生选择了项，觉得驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒限度,应当以危险驾驶罪论处。但是,C项有两点疑问:一方面,根据最高人民法院、最高人民检察院、公

21、安部有关办理醉酒驾驶机动车刑事案件合用法律若干问题的意见第6条的规定，血液酒精含量检查鉴定意见是认定犯罪嫌疑人与否醉酒的根据。因此，在通过呼气式酒精检测仪测试达到醉酒原则的状况下，还要对其抽取血样以检查其血液酒精含量达到醉酒原则,方能认定其与否构成醉酒。另一方面，行为人在驾驶前并没有饮酒,而是吃了大量荔枝导致呼气酒精测试超标,根据一般人的经验，吃荔枝一般并不能导致醉酒，只有两种也许：一种因素也许是荔枝发生变质的问题；另一种因素也许是行为人身体代谢的问题。贯彻主客观相一致的原则，构成危险驾驶罪不仅要有危险驾驶的行为,还要有危险驾驶的故意。对行为人能否以危险驾驶罪论处核心在于行为人对吃荔枝可以导致

22、醉酒与否有明确的结识,以及对因食用食物导致醉酒后驾驶与否属于危险驾驶罪中的“醉酒驾驶”的结识。前者属于对事实的结识,后者属于对其行为违法性的结识。如果行为人对吃荔枝能导致醉酒没有结识，则不具有醉酒驾驶的故意，不应以危险驾驶罪论处。如果行为人懂得食用大量荔枝会导致醉酒状态，但是觉得因食用食物导致醉酒不构成“醉酒驾驶”，则属于欠缺违法性结识。对于缺少违法性结识能否阻却犯罪故意的成立？亦即故意的结识因素除了涉及结识到自己的行为可以引起危害成果,与否还应当涉及对行为违法性的结识？理论上有不同的观点,诸如违法性结识必要说，违法性结识不必要说，自然犯和法定犯区别说等等。国内通说理论觉得，不知法律不免责,即

23、违法性结识不影响犯罪故意的成立，应承当相应的刑事责任。但是该观点过于绝对。自然犯、法定犯相区别说觉得，对于自然犯,行为人缺少违法性结识的,不影响故意的成立,而对于法定犯,行为人缺少违法性结识的，在特定状况下,可以阻却故意的成立。例如,醉酒驾驶质量和速度超过原则的电动自行车而初次被警察查处的,行为人觉得自己驾驶的是非机动车因此不属于危险驾驶的,一般不适宜以犯罪论处。考虑到刑法合用的谦抑性，对于吃荔枝达到醉酒状态且不知其行为构成违法犯罪的初犯，应当不作为犯罪解决。但是,对于明知自己吃大量荔枝会导致醉酒，并且此前由于吃荔枝导致醉酒并在醉酒状态下驾驶机动车受过行政惩罚，仍再次吃大量荔枝并醉酒驾驶的,则

24、应当追究刑事责任。对项的争议重要是对“道路”的认定。许多考生想固然地觉得，刑法第133条之一条规定,只有在道路上醉酒驾驶机动车的,才构成危险驾驶罪,而地下停车场不属于“道路”,醉酒时在地下停车场挪车的行为不会危害公共安全，因此不应构成危险驾驶罪。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部有关办理醉酒驾驶机动车刑事案件合用法律若干问题的意见第1条第2款规定,前款规定的“道路”“机动车”,合用道路交通安全法的有关规定。而根据道路交通安全法第11条第（一)项的规定, “道路”,是指公路、都市道路和虽在单位管辖范畴但容许社会机动车通行的地方，涉及广场、公共停车场等用于公众通行的场合。因此道路的本质特性

25、是“容许社会机动车通行的地方”。大型商场的地下停车位虽然是在商场的管辖范畴之内,但在商场对外营业期间是容许社会车辆驶入和驶出的,应当认定为属于道路交通安全法第119条第（一)项和刑法第1条之一条规定的“道路”。危险驾驶罪属于抽象危险犯，只要行为人实行了在道路上醉酒驾驶机动车的行为,就应当认定其行为危害了公共安全，而不需要对行为也许导致的现实危险进行具体判断,因此项的情形应当以危险驾驶罪论处。17李某乘正在遛狗的老妇人王某不备,抢下王某装有0元钞票的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬李某。李某见状在距王某0米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。有关本案,下列哪一选项是对的的

26、?A.李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为B李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁C.李某的行为满足事后抢劫的当场性要件.对李某的行为应整体上评价为抢劫罪参照答案：考点：事后抢劫（转化型抢劫）的认定解析:根据暴力针对对象的不同，可将其分为对物的暴力和对人暴力，如抢夺罪、故意毁坏财物罪等所使用的暴力是对物的暴力，而抢劫罪的暴力则是对人的暴力,事后抢劫(转化型抢劫）与一般抢劫具有同质性，其规定的暴力行为同样也只能对人实行。李某将狗踢死的行为，不属于抢劫罪的暴力行为,故A项可排除；“以暴力相威胁”,是指通过语言或者行动向被害人表达将要当场对其使用暴力。李某与王某相隔0米的距离,其再逃跑的过程中转身将狗踢

27、死，在将狗踢死之后逃离，并未直接对王某发出语言或者行动上的暴力威胁，故项可排除;李某乘正在遛狗的老妇人王某不备,抢下王某装有00元钞票的手包就跑,其行为构成抢夺罪。李某既没有对王某使用暴力，也没有以暴力威胁王某，因此既不构成一般抢劫，也不构成事后抢劫,其踢死名贵宠物狗的行为,构成故意毁坏财物罪，应当与抢夺罪数罪并罚,故D项可排除;C项在表述上存在逻辑问题,既然李某的行为不符合事后抢劫的客观方面要件,不构成事后抢劫，那么就不能说“李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，如果把C项改为“如李某踢死狗后用手指着王某喊道“别再追了,否则对你不客气”，李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”,似乎就更合适了。

28、51.有关刑法解释,下列哪些选项是错误的？A刑法规定“以暴力、胁迫或者其她手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释,可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”;B.刑法对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相似,故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相似解释;C既然将为了自己饲养而抢劫她人宠物的行为认定为抢劫罪，那么,根据固然解释,对为了自己收养而抢劫她人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡;D对中断犯中的“自动有效地避免犯罪成果发生”,既可解释为自动采用措施使得犯罪成果未发生；也可解释为自动采用避免犯罪成果发生的有效措施,而不管犯罪成果与否发生。参照答

29、案:BCD考点:刑法解释异议状况:重要集中在A项和B项，诸多考生觉得项是错误的,也有诸多考生觉得B项是对的的。解析：项存在异议。文理解释,又称文义解释，是指按照表述法律规范的文字的字面意义进行的法律解释。有关丈夫强行与妻子性交的行为能否解释为“强奸妇女”,理论和实务中有不同观点。一种观点觉得，强奸罪的犯罪主体是男性（涉及丈夫),犯罪对象为妇女（涉及妻子)，因此丈夫强行与妻子性交的行为可以解释为强奸。另一种观点觉得，由于“奸”的含义并不是泛指两性之间的性交行为,而是指婚外的不合法性行为，如通奸。由于夫妻之间的同居关系受法律保护，故夫妻之间的性交不能称为“奸”，即主张“婚内无奸”。国内台湾地区19

30、9年修正“刑法”时将强奸罪从“妨害风化罪”一章中抽离，规定在“妨害性自主罪”章中，并将罪名改为“强制性交罪”。在台湾,夫妻之间逼迫性交的行为,认定为强奸罪是有争议的，但是认定为强制性交罪则没有争议。如果探寻“强奸”一词词源上的意义,婚内的性行为不属于“奸”，也就不存在强奸一说,但是，汉语的语义并非一成不变，而是随着社会观念演化出其她的意涵;抢劫罪的暴力涉及故意杀人的行为,剥夺被害人生命是令其不能对抗的暴力,以杀害被害人的措施劫取财物的行为,构成“抢劫致人死亡”的情节加重犯,而强奸罪的暴力不涉及故意杀人行为，强奸罪的对象只能是有生命的妇女，由于只有活着的妇女才有性自主权，奸污尸体不会侵犯到强奸罪

31、保护的法益，先将妇女杀死再奸污尸体的,构成故意杀人罪和侮辱尸体罪,应当数罪并罚。如果由于抢劫罪与强奸罪的法定刑相似，就觉得对二罪中的“暴力、胁迫”应作相似解释,这是“以刑制罪”的观点，不具有充足的说服力，故项错误；抢劫罪的对象是公私财物,婴儿不是财物，不属于抢劫罪的对象,以暴力、威胁或者其她手段抢走婴儿的行为,使婴儿脱离家庭或者监护人,侵犯了她人的家庭关系和小朋友的合法权益，应当认定为拐骗小朋友罪，作为手段行为的暴力致人轻伤以上后果的，构成故意伤害罪，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪从重惩罚,故C项错误；中断犯中的“自动有效地避免犯罪成果发生”指的是行为人的中断行为有效地导致了犯罪构成要件成

32、果的未发生，如果犯罪成果发生,如果犯罪成果已发生,就意味着中断行为不具有有效性，故D项错误。52有关不作为犯罪，下列哪些选项是对的的？小朋友在公共游泳池溺水时,其父甲、救生员乙均故意不救济。甲、乙均成立不作为犯罪；B在离婚诉讼期间,丈夫误觉得自己无义务救济落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过错的不作为犯罪；C.甲在火灾之际,能救出妈妈，但为救出女友而未救出妈妈。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪；D.甲向乙的咖啡投毒,看到乙喝了几口后将咖啡递给丙,因紧张罪行败露,甲未制止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪,对丙是不作为犯罪。参照答案：ACD考点:不作为犯、义务冲突异议状况：本题的争

33、议重要集中在B项和C项之间。解析:当小朋友溺水时，甲作为爸爸对未成年子女有监护职责,对子女有救济的义务,该义务是法定的作为义务，乙作为游泳池的救生员，负有挽救她人生命的义务，该义务是职业上的作为义务,不履行作为义务，构成不作为犯罪,故项对的；甲向乙的咖啡中投毒,乙将有毒的咖啡递给丙，甲因先行行为使丙的生命限于危险之中，有制止丙喝咖啡的作为义务，其因紧张罪行败露,未制止丙喝咖啡导致并死亡，对丙是不作为犯罪，故项对的；项中，丈夫误觉得自己在离婚诉讼期间无义务救济落水的妻子，属于法律上的结识错误，法律上的结识错误不影响故意的成立,丈夫明知自己不救济落水妻子的行为会导致妻子溺水死亡而但愿或者放任该成果

34、的发生,主观上是故意，而不是过错,因此B项可排除;D项是义务冲突的情形。刑法上的义务冲突,是指行为人面临两个以上不相容的义务时,为了履行其中某种义务,而不得已不履行其她义务的状况,既涉及作为义务与作为义务的冲突，例如,因医疗设施有限,医生为了急救危重病人，不得不放弃治疗轻病患者；也涉及作为义务与不作为义务的冲突。例如，校车司机为了将突发危及生命的严重疾病的学生送医院治疗而严重超过规定期速行驶(刑法修正案（九）增设的危险驾驶罪构成要件行为)。德日刑法理论中将义务冲突作为超法规的违法阻却事由。义务冲突与紧急避险具有相似之处,但是，紧急避险的避险人只要乐意忍受危险,可以不实行紧急避险，换言之，紧急避

35、险是一项权利，而就义务冲突而言,负有义务的人必须履行其中的某项义务。有关道义上、宗教上的义务与否属于义务冲突中的义务，理论上有不同的观点。占主流的观点觉得不涉及,但也有观点觉得涉及。在义务冲突的状况下，义务人应当对义务的轻重做出权衡，即必须是为了履行重要的高位阶的义务而放弃次要的低位阶的义务，否则不可以阻却违法性；当两种义务同等重要时,义务人履行其中任何一项义务，都不能一犯罪论处;而当义务人选择履行次要义务而放弃履行重要义务，导致损害的,义务人一般构成不作为犯罪。本题中设定的情境是女友与妈妈同步被困在火灾当中，根据法律规定，子女对父母有赡养的义务，不得遗弃父母。甲对妈妈负有法律上的救济义务，而

36、对女友则只有道义、情感上的“相助义务”,显然,法定的义务要高于道义、情感上的义务。甲如果先救其母,女友死亡的，不构成犯罪，反之，如果先救女友而妈妈死亡的，构成不作为犯罪。甲对其妈妈的死亡不具有故意，其罪过形式属于于过于自信的过错，即轻信自己就出女友之后可以再救出妈妈的主观心态。但主观方面如何，并不影响不作为的成立。如果将题目设定为“妈妈与妻子同步被困在火灾之中”，抑或“由于甲的先行行为导致女友与妈妈一同被困”,或者设定成“甲为消防队员前去火灾现场救援”，则甲不管先救谁都不构成不作为犯罪。有考生提出异议觉得,根据消防法第5条的规定，任何单位和成年人均有参与有组织的灭火工作的义务。据此觉得甲对其妈

37、妈和女友具有同等位阶的救济义务。事实上是混淆了“参与有组织的灭火工作的义务”和救人的义务。尚有的考生觉得，女友和妈妈的生命权是平等的，因此不管先救谁,都不应构成不作为犯罪。行为人虽然救济的是陌生人,也不应当构成犯罪，在劫难面前人人平等,不应当考虑先救谁而应当考虑能救谁，舍己为人是一种崇高的道德境界，不应当作为犯罪看待。虽然人的生命权益是平等的,但是先救谁，不是行为人的权利,而是义务。义务的来源有所不同,义务的位阶应有高下之分，履行义务的顺序应有先后之别。合法防卫、紧急避险和义务冲突都强调“两害相权取其轻”，只但是合法防卫重要是从权利的角度、紧急避险重要是从损害成果的角度，义务冲突重要是从义务的

38、角度进行权衡。国内刑法理论界对义务冲突的研究不多,实践中也鲜有案例,有些问题尚存在争议。如果不履行高位阶的义务导致的损害成果轻于不履行低位阶义务导致的损害成果，义务人选择履行低位阶的义务以避免更严重的危害成果，与否阻却违法？例如,为了避免女友被烧死而放任妈妈被烧成轻伤，这种状况虽然违背了救济妈妈的作为义务，但是挽救了她人的生命,符合紧急避险的构成要件，也不应当构成不作为犯罪。事实上，除了应考虑义务人有无义务以及权衡义务轻重以外,还应当考虑行为人有无履行义务的期待也许性。期待也许性,是德日刑法中的概念，是指根据具体状况,可期待行为人具有不实行违法行为而实行其她适法行为的也许性,如果没有这种也许性

39、,即在社会一般人看来行为人实行违法行为(涉及不作为)是别无选择的,那么其行为就不具有可谴责性。期待也许性是一种超法规的阻却责任事由。“法律不强人所难”，如果在当时的状况下行为人虽然有义务救人，但出于胆怯自己葬身火海的顾虑，而没有勇气闯入火场去解救妈妈和女友,其不作为虽然违法，但因其不具有期待也许性而阻却责任。这就也许浮现一定的矛盾,行为人奋不顾身救出一种人而未救另一种人，也许构成不作为犯罪，而行为人贪生怕死谁都不救,则因阻却责任而不构成犯罪。实践中，应当具体问题具体分析,判断行为人在当时的情势之下与否有履行作为义务的也许，来具体把握行为人有无期待也许性。从D选的表述来看,甲在火灾之际，能救出妈

40、妈,但为救出女友而未救出妈妈。如无排除犯罪的事由(涉及违法阻却事由和责任阻却事由）,甲构成不作为犯罪。也就是说,甲的行为既不符合紧急避险，又具有救母的期待也许性的状况下,应构成不作为犯罪。因此,D选项应当是对的的。53.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设立路障,欲让乙摔死。丙得知甲的杀人筹划后,诱骗仇人丁骑车通过该路段,丁果真摔死。有关本案,下列哪些选项是对的的？.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪；B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂;C丙对自己的行为无结识错误,构成故意杀人罪既遂；D.丙运用甲的行为导致丁死亡，也许成立间接正犯。参照答案:AB考点：结识错误、间接正犯解析:甲设立路

41、障的行为与丁骑车摔死的成果具有引起和被引起的关系，具有刑法上的因果关系，甲故意设立路障的行为导致了乙的死亡,甲应当负刑事责任,故A项对的；丙明知甲设立路障欲置人于死地,而诱骗仇人丁骑车通过危险路段，其结识的成果与实际发生的成果是一致的，不存在结识错误，构成故意杀人罪的既遂,故B项对的；丙出于杀人的故意，运用有犯罪故意的甲设立的路障致丁死亡，丙与甲没有共同的犯罪故意,因此甲是直接的实行犯，丙成立间接正犯，故项对的;B项存在疑问。甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设立路障,但愿乙触碰路障后摔死,其对乙死亡的成果是积极追求的，具有直接故意,但是甲设立路障的路段虽然偏僻，但却未必只有乙一种人从此通过，其

42、她的不特定人骑车通过该路段也有也许触碰路障摔死，甲对此是明知却仍然在此设立路障，可见，其对其她人摔死的成果怀着一种听之任之的放任心态。因此,甲对于其行为引起丁或者其她不特定人的死亡具有间接故意。间接故旨在结识因素上的行为人对于危害成果的发生或者不发生均有结识,因此不存在结识错误;在乎志因素上,的行为人对危害成果的发生怀有一种既不但愿也不排斥的态度，危害成果的发生与否都不违背其意愿。因此,间接故意只有与否成立犯罪的问题,而没有既遂和未遂的问题。7.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去M机取款,前两次取出00元。在准备再次取款时，乙走过来说:“注意，别出事”，甲答：“立即

43、就好。”甲又分两次取出60元,并将该00元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说:“我走了，小心点。”甲接着又取出700元。有关本案，下列哪些选项是对的的?A甲拾得她人银行卡并在AM机上使用,根据司法解释，成立信用卡诈骗罪；.对甲前两次取出00元的行为，乙不负刑事责任;乙接过甲取出的6000元,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪,犯罪数额是1.万元。参照答案ABD考点：信用卡诈骗罪、共同犯罪异议状况:重要集中在C项和D项。解析：本题的答案有争议。对于拾得银行卡并在AT机上使用的行为,有学者觉得，由于机器不能被骗，因此在AM机上冒用她人的信用卡的行为,构成盗窃罪;在归她冒用她人

44、的信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。但也有观点觉得,T机是根据银行预先设定的程序通过密码进行身份辨认的，在机器上冒用信用卡与在柜台冒用信用卡没有本质区别，均构成信用卡诈骗罪。根据最高人民检察院有关拾得她人信用卡并在自动柜员机（TM机）上使用的行为如何定性问题的批复的规定，拾得她人信用卡并在自动柜员机（AM机)上使用的行为,属于刑法第196条第1款第（三）项规定的“冒用她人信用卡”的情形，构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此,A选项对的;甲持卡去AM机取款,前两次取出000元,乙并未参与共同取款，题干也未交代二人有事前的通谋,因此乙对甲前两次取出5元的行为不应当负刑事责任,故选项对的;问题

45、在于C项和项。当甲准备再次取款时,乙走过来说：“注意，别出事”。乙的这句话是提示甲不要继续取款，以免触犯法律,还是提示甲注意掩护自己，不要被摄像拍到,用意并不明确。从题干交代的状况看,无法断定乙与甲有事中的共谋,乙对甲取款的行为也没有教唆和协助的行为,因此乙并不构成甲的共同正犯或者共犯。甲分两次取出600元,并递给乙,乙明知这笔钱是甲冒用她人信用卡的犯罪所得而予以接受，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,故C项应为对的选项。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了,小心点。”甲接着又取出700元。乙虽然提示甲“小心点”，但对甲后来的取款行为没有参与，故不应将70元计入乙的犯罪数额之中。因此，项应

46、当排除。62甲与乙(女)开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记,但以夫妻名义自居，周边群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是对的的?A甲长期虐待乙的,构成虐待罪;B.甲伤害丙（致丙轻伤)时，乙不制止的,乙构成不作为的故意伤害罪；C甲如与丁（女）领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的,也许构成遗弃罪；D.甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的,构成强奸罪。参照答案：C考点：虐待罪的对象异议状况：重要集中在A项。解析:虐待罪的对象是家庭成员。甲长期虐待乙的行为与否构成虐待罪,核心在于乙能否认定为甲的“家庭成员”。有关“家庭成员”的范畴，刑法和有关司法解释并没

47、有做出明确规定,一般觉得,刑法上的“家庭成员”并不限于婚姻法、继承法中规定的配偶、父母(涉及亲生父母、养父母、继父母)、子女（涉及婚生或者非婚生子女、养子女、继子女)、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹、岳父母、公婆、女婿、儿媳等。还涉及基于血亲、姻亲、同居、寄样等关系而共同生活的人，但是已婚者与她人非法同居的，同居人则不能认定为家庭成员。题干交代甲与乙未办理结婚登记,但以夫妻名义同居,并生有一子,构成“事实婚姻”。没有配偶的男女,未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活,群众也觉得是夫妻关系的两性结合。国内1994年此前的婚姻法对事实婚姻是予以承认的，婚姻法第八条规定了:“未办理结婚

48、登记的，应当补办登记”。而对未补办结婚姻登记的事实婚姻的效力却没有明确规定。事实婚姻具有一定的群众基本,一般人均觉得以夫妻名义同居生活的人属于一家人。因此，虐待以夫妻名义同居生活的人，构成虐待罪。故A项对的，但若甲此外组建家庭,与她人登记结婚，则乙与否还属于家庭成员，则不无争议;甲伤害丙，乙作为丙的妈妈,不加制止，构成不作为的故意伤害罪，故B项对的；甲虽与丁结婚,但父母子女的身份关系不因父母婚姻状况的变化而发生变化,甲作为丙的爸爸仍然对丙负有抚养义务,违背该义务,可构成遗弃罪，故C项对的;甲采用暴力强行与乙性交，侵犯了乙的性自决权，因此构成强奸罪,D项对的。6.下列哪些行为触犯诈骗罪(不考虑数

49、额）?A.甲对李某家的保姆说:“李某目前使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信觉得真,将电脑交给甲；B.甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉,否则要坐牢。”乙将外币扔掉,甲乘机将外币捡走;C甲为灾民募捐,一般人捐款几百元。富商通过募捐地点时,甲称:“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信觉得真,捐款2万元；D.乙窃取摩托车,准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说:“你想把我的车骑走啊?”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。参照答案:BD考点：诈骗罪的认定异议状况：重要集中在A和D项。解析：A项中甲构成盗窃罪的间接正犯还是“三角诈骗”存在争议，“三角诈骗”是诈骗罪的一种特殊体

50、现形式，“三角诈骗”中被骗人(交付财物的人)与被害人(财物的所有者)不是同一人的状况,这与一般诈骗有明显的不同。通说觉得,在三角诈骗中，规定财产处分者具有处分被害人财产的权限,或者处在可以处分被害人财产的地位。受害者与否具有处分被害人财产的能力和地位,成为辨别诈骗罪与盗窃罪间接正犯的核心。对此,德、日刑法理论上存在四种观点。一是“主观说”，觉得应以被骗者与否为了被害人而处分财产为基准,如果被骗者是为了被害人而处分财产，则行为人构成诈骗罪;反之,行为人成立盗窃罪。二是“事实的接近说”又称“事实的介入也许性说”,觉得只要作为被骗者的第三人与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入也许性，

51、那么她就可以成为财产处分者,因而成立三角诈骗。三是“阵营说”,觉得应以被骗者与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为辨别原则，如果与被害人的关系更密切,则行为人成立诈骗罪，反之，则成立盗窃罪。四是“授权说”,觉得被骗者在被害人概括授权范畴内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，如果被骗者处分财产的范畴超过了被害人的概括性授权时,则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。如果按照“主观说”或者“授权说”,李某的保姆显然并非为了李某而交付财产而是误觉得甲是电脑的所有者，为了甲才交付财物，并且作为保姆，其职责是为雇主照看和管理财物，而没有获得处分雇主财物的概括性

52、授权,在甲称李某的手提电脑是她的，规定保姆交付该电脑时,保姆并没有将电脑交付给甲的权限，因此甲的行为不属于三角诈骗,而是运用保姆盗窃财物的行为。如果按照“事实的接近说”或者“阵营说”,保姆实际保管电脑，与财产之间存在客观的接近关系，具有介入的也许性，并且保姆与李某之间存在雇佣关系,与被害人的关系更密切，因此甲欺骗保姆的行为构成三角诈骗。因此,判断项与否构成诈骗罪，取决于采用何种学说。严格来讲,没有对错之分。如果题干设计成“甲对李某家的保姆说:“李某目前使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信觉得真,将电脑交给甲，根据事实的接近说或者阵营说的观点，甲的行为构成诈骗罪”则更精确。B项的争议在于,

53、处分行为是诈骗罪不成文的构成要件要素。所谓处分行为，是指被骗人基于结识错误将财产转移给行为人或者第三者占有，一般是将财产直接交付行为人或者第三人。但是，欺骗她人抛弃财产,进而获得对财产的占有,与否属于处分行为，与否构成诈骗罪？不无争议。对此,日本刑法界有不同的见解。有观点觉得,谎称中奖的马票是没有中奖的马票,让对方扔掉之后,自己拾走的行为虽然并非直接交付,但也是交付引起的转移占有,因此构成诈骗罪。但也有观点觉得,谎称“提包中有炸弹”而让对方扔掉,之后自己拿走的场合，由于不能说是基于被害人意思的交付，因此成立盗窃罪(在被害人扔掉行为和自己拿走的行为之间具有较长的时间间隔的话,也许成立侵占遗失物罪

54、）。对此问题尚无定论。如果对行为进行整体性评价，甲对持有外币的乙说:“你手上拿的是假币,得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走,乙抛弃财产和甲获得财产与甲欺骗乙使其陷入错误结识是有直接因果关系的，应当以诈骗罪定罪惩罚。C项不构成诈骗罪。一方面,甲为灾民募捐，并不具有非法占有她人财物的目的；另一方面，虽然甲对富商说：“不少人都捐一、二万元,您多捐点吧。”而事实上一般人只捐几百元,属于虚构事实、隐瞒真相，但并局限性以使其陷入结识错误而非捐二万元不可,富商捐多少钱是完全由自己决定的,而不是基于结识错误做出处分财产的行为。D项也存在争议。乙窃取摩托车,准备骑走。甲觉其可疑,装成摩托车主人的样子说:“你想把我的车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。甲虽然装成摩托车主任的样子欺骗乙,但其行为并不符合一般诈骗罪的构成特性，也不符合“三角诈骗”的构成特性。乙在盗窃摩托车正准备骑走尚未骑走的时候,甲欺骗乙使其放弃继续窃取摩托车的行为,乙尚未获得对摩托车的占有，摩托车的主人也未丧失对摩托车的控制，相对于摩托车的主人而言,甲将摩托车据为己有，侵害了车主对摩托车的占有,并且摩托车的主人并没有被骗，甲非法占有摩托车的行为完全符合秘密窃取的特性，应当以盗窃罪定罪惩罚。