私法领域私法领域的行业保护与民法公平观的应用

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1、A tes sbmited toXXin patia fulilmenf th requiemenfrte degrefMasteonneering私法领域的行业保护与民法公平观熊正刚、麻昌华 问题的提出据报载,某邮政局由于工作人员的疏忽大意,将客户履行合同的付款汇票错装信封,导致该客户未能按合同商定的时间付款的违约事实,因此无端承当20余万元的违约责任。为此,该客户状告邮政机关规定补偿。法院根据邮政方面的法律、法规,判令邮政机关补偿客户损失0余元。 换个角度看,这20余万元的损失若是客户的过错给邮政机关导致的,客户要补偿的就不也许只是80余元而已。这不禁使人疑惑:与邮政机关处在平等地位的客户

2、,为什么会受到如此不同的法律待遇?私法领域的行业立法,与否也应体现法律的公平价值? 一、 私法领域的行业保护 “法律学习分两部分，即公法与私法。公法波及罗马帝国的政体,私法则波及个人利益。” 1罗马时代的先哲们对法律所作的辨别,为后世法律的划分提供了一种经久不衰的根据。根据罗马时期的解释,公法调节国家权力，私法规范权利。与之相应的社会背景,公法是政治国家,私法是市民社会。 2虽然在现今各国,对分类原则的结识见仁见智,但却无法否认其分类的合理性。社会主义国家曾因列宁一语而否认法律的公私之分，但在市场经济制度下的中国,已无法否认法律公私之分的合理性。如此，法律虽繁杂，也就两种而已。无论以何种原则进

3、行划分,民法为私法皆为不争之事实。民法为私法之总,私法以民法为依。并且,在无法划分私法原则时,以对权利规定或权力规定为原则来拟定私法领域的范畴,也并不为过。通过近年的努力,国内私法框架已基本形成，私法内容已相称丰富。私法体系由民法通则为基本,结合多种特别法、单行法、条例、细则及规定,构成这一私法体系的所有内容。随着国内私法体系的不断完善,这一体系的特点也渐为明显。其一方面体现为，制定机关基本分为两类，全国人大及其常委会制定的法律,涉及基本法和单行法;各行业主管部门制定的单行法规、条例、实行细则、规定。从条文数量来看,前者所占比例小,后者所占的比例大。这就是说,国内私法体系所涉及的绝大部分内容，

4、均是由各行业主管部门制定的法规、规章构成的。另一方面,国内私法立法跨越几种不同的经济时期:筹划经济时期、有筹划的商品经济时期和市场经济时期,私法立法时的价值取向并非完全一致。第三,国内私法立法的顺序并非先有私法基本法，后有特别法,而是相反。因此,许多特别法在时间上先于基本法,在内容上又旧于基本法。以时间优先,则基本法优于这些特别法,但却又违背特别法优于一般法的原则。 由于私法中的内容绝大部分系各行业主管部门制定的,因而,行业保护的现象也就特别明显。这重要集中体现于某些特殊的行业之中，像邮电、交通运送等行业。在邮电行业中,国内19年1月1日施行的邮政法第33条规定：“邮政公司对于给据邮件丢失、损

5、毁、内件短少，根据下列规定补偿或者采用补救：(一)挂号邮件，按照国务院邮政主管部门规定的金额补偿。(二)保价邮件（三)非保价邮包,按照邮包实际损失价值补偿,但是最高不超过国务院邮政主管部门规定的限额”。 在运送行业中,根据经济合同法的规定，国务院制定了水路货品运送合同实行细则（如下简称细则)。该细则第1条规定,承运人、托运人或收货人互相规定补偿的时效为10天。根据该细则,交通部制定了水路货品运送规则(如下简称货规)。货规有关违约金索赔的时效规定，对不同当事人均有不同。货规第7条规定,收货人向承运人或港口作业人索取违约金的时间为4天和5天;第72条第款规定,承运人索取货源运量落空的时间是10天；

6、第81条、82条规定承运人索取运费违约金的时间为8天。仅此时效的规定即可看出,不同当事人在水路货品运送合同中有不同的法律待遇。 在运送行业中，尚有一行业保护的立法更具典型,这就是海事补偿责任限制的立法。1957年,国际海事委员会在布鲁塞尔签订了海事补偿责任限制的国际公约，明确了海事补偿责任限制原则，这一原则在海事索赔责任限制公约中得到了完善。这一限制原则,在国内13年月日施行的海商法中被接受。海商法以“海事补偿责任限制”为名,作专章规定。所谓海事补偿责任限制,即指船舶发生海难事故，给她人导致重大人身伤亡或财产损失时,将船舶负责人的补偿责任限制在一定限度内的一种补偿制度。 显然,这种同一法律关系

7、中平等地位的当事人,却享有着不同法律待遇的现象,乃是立法上行业保护的必然成果。因此,私法领域的行业保护就是指立法上对某一行业当事人予以特殊法律待遇的现象。从立法者的目的来说,这是为对该行业进行扶持和鼓励,追求的是该行业发展的效率。但保护行业当事人必然要牺牲其她有关当事人的利益,这是对法律追求的公平价值的破坏。因此,对行业与否进行保护，有赖于立法者对公平与效率冲突的衡平成果。 行业的特殊私法保护并非一国的现象,而是一种全球性的问题。最典型的莫过于海上运送行业的保护。在海商法领域中,16年的海事索赔责任限制公约将海事补偿责任的限制发展到完善的地步。而海事补偿责任限制对海上运送业保护的特殊性在于，海

8、事补偿并非按私法补偿的一般原则进行补偿,即损失多少，补偿多少,而是将补偿数额以法律形式事先限制在一定的数额范畴内。 3由于船舶特别是现代船舶,是一项资金密集型产业,而海上运送的风险特别巨大,若对补偿数额不加限制，则往往一次海事补偿，即可导致船舶所有人倾家荡产还局限性以赔尽。从其所得的运费利益看,远远局限性以抵偿海损损失。因此,若不对此进行限制,海上运送就无人敢涉足，必然就会制约国际经济的交往,进而制约国内经济的发展。仅此一项制度而言,公平的基本是损失多少补偿多少。牺牲这一公平的目的,是为了鼓励海上运送业的发展,进而增进国内国际经济的发展。即这一制度追求的是效率。对这一行业中公平基本的维护，必然

9、牺牲效率。固然在这一制度上，也并非无公平可言。从某种角度说，这其中公平的牺牲,正是追求公平的体现。就海上运送自身而言，承运人所获取的利益与导致损失的风险是不相协调的。从利益与风险相一致原则的规定上看,就应限制风险的限度,使其同利益相一致。风险与利益的一致正是公平的规定。可见,私法上对行业保护是有其深刻的经济本源的。 就邮政行业而言，从表面上看,邮政公司所获得的利益与其所承当的风险也是不相适应的。拿特快专递这一业务看，邮政公司可得到的利益仅为几十元的邮费,但其所承载的价值远远不止邮费的价值。然而,投递失误的行为是可以预见、可以避免也可以控制的,严格说来,它不属于风险的范畴。就是把其当作是经营的风

10、险，也只能从其年平均收益同失误次数相比较,这就不会浮现利益与风险的悬殊了。因而，邮政行业不应有私法的特殊保护。 二、民法公平观念 公平正义,是法律追求的最高价值,自然也是民法最高的价值取向。公平具有平等,但公平并不等于平等。平等一般指法律地位的平等,即资格上的平等。它是从静态的角度来规范的,仅波及行为的起点问题。而公平,从行为角度来说,它波及起点、过程和成果。对于行为的起点，主体公平的民法规定就是机会的均等,此被称为程序平等观。 4与之相应的是实体平等观。实体平等观被觉得是与市场经济背道而驰的,它消灭了人的积极性,扼杀了社会发展的效率。而程序平等观是市场经济的必然规定,它能有效鼓励人的进取。然

11、而,对这一平等观的普遍结识,却忽视了行为之前的状况:即不平等的条件，何以有平等的机会？无怪乎主张程序平等的人们，也对所谓机会均等的负作用感到大惑不解。 5从行为起点形成的过程而言,所谓的机会均等仍是一种成果的平等,即实体平等。因此，要有效克服机会均等的负作用,就应实行彻底的程序平等，即平等的观点不能仅仅局限于行为的起点,而应放在行为起点条件的形成过程。现代民法中对原则契约的限制,实质上是为程序平等的实现而定的,它以消除行为过程中的不平等因素为代价,追求正常的程序平等。即通过对优势一方的不平等来谋求平等,是公平观的必然规定。但对公平观的实现,尚未触及到起点之前的领域。 行为过程是与行为成果紧密联

12、系的。不同的过程会有不同的成果,不同的努力会有不同的收获。这本来就是自然的,也是必然的。这种必然的浮现就是公平。因而，一方面公平对行为过程的规定就是消除过程中的不平等待遇,为不同的人提供相似的原则;另一方面这种原则的相似与否可直接从成果来衡量。因此,公平很容易是人们对行为成果的价值评判。这种成果价值评判的公平观,是对成果进行衡量的原则的相似,而非成果的平等。可见,不平等有时正是公平的必然规定。成果平等自身就是不公平的,它怂恿了懒惰,扼杀了社会发展的活力。 公平作为人类社会追求的目的，千百年来始终成为人们讨论的永恒话题,并常在多种领域中使用。正因如此，其含义因众多领域的交叉而更加模糊不清。有时为

13、道德意义上的,有时为哲学意义上的,有时为法学意义上的。作为法学意义上的公平,也为现代国人所关注。有学者将法学意义上的公平概括为四个方面的含义:其一指法律面前人人平等,其二指机会均等,其三指分派公正,其四指成果平等。 这一观点虽然看到了公平的重要内容,即机会平等,但却颠倒了目的和手段之间的关系。公平是法所追求的目的,法律面前人人平等是法律公平观实现的手段而非内容,将其作为公平观念的内容,显然是将手段当成了目的。此外，将成果平等当成公平观的内容,混淆了道德上的公平观和法律上的公平观。其实,文中作者在最先阐释公平含义时,将公平理解为“得其所应得” 7是恰当的。 民法上的公平观,应是法律上的公平观在民

14、法中的体现。从某种意义上说,民法是通过主体行为的规范来完毕对经济关系的规范的,民法公平观集中反映在行为上。另一方面，民法又是在经济关系基本上产生的,更注重经济关系;经济关系重点是标的物价值,民法又是重要通过标的价值观实现法律上公平观的具体化的。因此，从行为角度考察民法的公平观,其含义可以概括为:其一是机会均等，其二是原则相似,即相似的努力会得出相似的成果。可以说,民法中的所有制度都是这一含义的体现。因此,公平观是民法中至高无上的范畴，是民法的永恒目的。民法中的主体地位平等,是法律资格的平等,是主体机会的均等。但这一均等机会由于主体各自条件的不同，面临的机会也不完全相似，民法应为主体面临相似的机

15、会发明条件。多种社会福利事业的实行,事实上是这种条件的具体反映。同步,由于主体自身条件的不同,在机会面前,就存在着基本的不同,即事实上的不平等。这种事实上的不平等会直接影响到不同主体对同一机会的把握能力,民法应通过限制优势方,减少其对同一机会把握上的优势,以期公平。契约自由的限制,正是限制优势的具体措施。 过错责任原则是民事责任的主导性归责原则，其含义是任何人只对自己的过错承当民事责任。这一方面是天经地义的，另一方面也是避免过错的浮现,保证社会秩序发展的和谐的必然规定，因而是公平的。这一公平的本质含义在于,它为人们提供了一种相似的行为原则。随着工业化而浮现的无过错责任，从其表面现象而言,当将它

16、解释为“没有过错也要承当责任”时,显然是违背民法的公平观。若真是这一含义，则社会中的人就会人人自危,无从得知法律会在何时将责任套在自己的头上,从而丧失了应有的道德原则。而法律不仅仅是行为的准则,还应成为道德的净化器。故,所谓无过错责任并非无过错,而只是过错鉴定责任倒置而已。其公平性则有两个方面的含义:其一,行为人对自己的过错承当责任；其二,行为人负有证明自己无过错的责任。之因此将举证责任置于行为人身上,是由于在所谓无过错责任的场合,都是人类难以控制、难以结识的状况,与这些状况有紧密联系并从其获利的人,对这些难以结识的状况加以结识的也许性就比受害人大得多,是以应由其证明无过错,始符合公平。这是法

17、律通过对优势一方的限制，为其与被害人提供相似的机会,属于机会均等的公平。 如此等等，民法上其他制度都从不同角度反映了公平,都是公平的具体体现。 三、 行业保护与公平观念的冲突 以民法上的公平观念来衡量,国内私法领域的行业保护同公平观念的冲突是十分明显的。这种冲突一方面体现为,同一法律关系中的不同当事人,合用不同的法律原则。就邮政行业中的邮政补偿而言,由于邮政机关工作人员的失误而致客户委托事项错误完毕，给委托人导致损失的,邮政机关只负责退赔手续费。邮政法中的这一规定,表面上看来,它构成邮政委托合同的一种固然条款。客户在委托邮局办理邮政业务时,就视为接受该条规定的约束。从理论上说,这一条款可说是违

18、约损失补偿的计算措施,一旦浮现违约，就可按此规定补偿。然而，撇开这一类具体的合同内容不谈,就民法上的损害补偿来说，是对所有损失的补偿。这种可供补偿的损失既涉及直接损失,也涉及间接损失。邮政补偿原则中的损失,事实上只限于委托人的部分直接损失,对于大部分的直接损失和所有间接损失，均被行业立法排除在补偿范畴之外。客户在委托邮局办理邮政业务时,就与邮局拟定了一种主体地位平等的合同关系,然而这种合同并不像一般合同的设立同样,可由当事人双方平等协商来拟定,而是合同内容为行业立法所明定的。由于邮政部门所处的地位,委托人别无选择地只有接受此类原则合同内容的约束,显然是不公平的。以合同法一般原理来衡量,原则合同

19、中违背当事人真实意志的条款是无效的。但此类合同内容的不公平性却以国家立法的形式浮现,作为单个的委托人个人就无从与之抗衡了。 另一方面，平等当事人事实上的不平等地位也是这一冲突的体现。邮政合同中原则合同的合用,剥夺了此行业外当事人谋求公平法律保护的也许,其重要存在于行业的主管部门制定的法规,而非全国制定的统一法律法规。这种私法保护的不公平性一方面就表目前立法上。作为行业的主管部门,其对本行业作出某些管理规定是其职权范畴之内的事,本是无可非议的。该行业中的主体理应服从主管部门的管理。但行业以外的主体,就不应服从行业内部的规章。从管理权限的角度来看，某一行业主管部门无权对其他行业进行管理。因而,其制

20、定的法规、规章就不能约束其他主体。但现状是，国内法律效力的对人范畴是取决于制定法的机关的级别高下而不是取决于不同行业。何况,这些行业特殊保护的私法，实际制定者往往都以国务院的名义来浮现,这就决定了挣脱实用的不也许。甚至于由于行业主管部门立法技术的缺陷,剥夺了行业外当事人知悉行业保护立法的也许。此外，不公平表目前对法的知悉上。任何法的制定，一方面应让人知悉,才干规定人遵守。严格法制的国家,任何立法均有其严格的公开程序。从古代的商鞅变法,立柱于地,到现代的公开程序,无不体现出让人充足理解的含义。对此,国内没有立法法,也未明确规定,发生效力的法的公开前提,但所有的全国立法机构制定的法,都是通过充足公

21、开的程序的。国内立法机关有其固定的公开媒介,即全国人大公报。但对于行业主管部门的立法,却就不一定遵循法律公开的原则了。以交通部颁布实行的货规为例,翻遍所有的公开刊物、媒介都无法找到其正文,由于其公开的渠道是抄送有关单位。显然,未被抄送的单位和个人就无法知悉其内容，但其所规范的主体却不限于被抄送的单位。由于托运人和收货人在绝大多数状况下,都属于交通行业以外的人。要这些人遵守其货规，无异于瞎子摸象。 私法领域的行业保护,集中表目前各行各业所制定的法规、规章之上。这是国内私法体系的现状所决定的。实践中浮现的种种不公正，并非执法的不公，而是立法问题。 从国内的立法现状看,主线法、基本法和单行法的立法权

22、集中在全国人民代表大会及其常务委员会,这时,虽然立法者也会从不同的角度考虑各个行业的利益,但各个不同行业的利益冲突在立法机构单一的状况下,可以得到有效的衡平。其衡平的也许性在于，立法的价值取向的唯一性。虽然,这种唯一价值取向的选用，也也许产生对某一特殊行业的特殊保护,但是，这时的保护是立法者对利益冲突衡平的成果,因而是公平的。然而，由于法律过于原则化，现实中合用的私法,正如前文所说,绝大部分都体现为多种单行法规条例和规章，这些法规条例和规章的立法权则由国家授权行业主管部门来制定。例如,经济合同法规定，具体合同由国务院各部门制定相应的实行条例。在多种条例中，又会进一步将立法权转移到各具体的行业主

23、管部门,由它们制定实行细则。2年的经济合同法第6条规定,国务院有关部门和各省、市、自治区人民政府可以根据本法制定实行条例,报国务院批准施行。据此，交通部制定的细则就名正言顺地得到国务院的批准施行。该细则又在其第134条规定:“本细则由交通部负责解释”。由于细则仅有35条,规定也是原则化,解释就是必要了。于是,交通部又以货规和水路货品运送管理规则(如下简称管规）的形式，对此细则加以解释。然解释的成果已不限于水路货品运送的合同了。并且,授权还在进一步延续。货规第19条规定:“本规则解释权属交通部。”管规第50条也有相似的规定。这样，虽然对货规、管规的合用有何不同的理解,也只有交通部能解释，最高人民

24、法院、全国人大等部门都无权解释。 虽然，货规、管规的制定和颁布实行并没有通过充足的公开,在任何公开性的大众媒介上均未找到其身影，而仅以发送各个部门的形式公开，非运送行业部门主线无法找到其原文,其效力与否合用于未与其谋面的当事人,有着重大的疑问。但此仍系法律法规的生效条件的范畴，不属本文讨论的内容。 从运送行业私法体系的构成来看,其形成的环节重要有三:第一环节是全国人大的授权，第二环节是国务院的授权,第三环节是交通部的授权。全国人大授权的实际承受者是交通部，国务院授权的直接承受者是交通部，交通部授权的承受者也是交通部。作为行业主管部门的交通部,为本行业的发展提供有利的环境是其任务和职责,这就不可

25、避免地决定了在其制定的各法规中对本行业的保护,也决定着其不也许顾及本行业以外主体的利益。国家的立法活动,说究竟是对不同主体利益冲突的衡平活动。全国人大在经济合同法制定的过程中,对水路运送公司与有关主体利益冲突的衡平,显然只能从全局的范畴予以考虑。对水路运送公司的特殊保护，必然要损害其他有关主体行业的利益。这种损害在无伤全局的范畴内,国家立法者仍会考虑的,出台的法律规定的现状表白了国家对该行业保护的态度和限度。而交通主管部门在国家衡平中的失败,就会转而在其制定法规、解释的利益衡平过程中淋漓尽致地“报复”,立法对水路运送公司的倾斜就不可避免了。其他行业也是如此。由此可见,在既有立法权分布的格局下,

26、私法领域的行业保护就不可避免了。结论 私法对行业的特殊保护有其存在的合理性，但保护与否，应是国家对行业利益冲突衡平的成果，而不应由行业自身来决定。由于从行业自身利益来看,不可避免地要自我保护。不难想象,每一行业都进行特殊的自我保护，这些保护之间必然发生冲突,特殊保护也就无法实现,在司法实践中就将无所适从,就会导致法律实行的混乱。这是统一的法治国家所不容许的。这一立法上的不公平性突出体现为:同一法律关系的不同当事人合用不同的法律原则。如此等等，这种立法上的行业保护总是与私法上的公平观念相背离的。背离现象的长期存在,必将损害私法统一,破坏法律的公正性,削弱法律的权威。而立法权的无限制下放,就不可避

27、免会导致私法上的行业保护。因此,要根治私法的行业保护的不公平,就得收回立法权,避免法出多门的现象,根除行业保护立法的也许。对于既有的私法状况,应由全国人大成立专门机构,以民法的公平观念为原则进行清理,将各部门制定的单行法、特别法、规章等收入民法典中,对不符合民法精神的内容予以剔除,以保证私法的统一性和协调性。 注释： 1转引自美艾伦沃森:民法法系的演变及形成,李静冰译,中国政法大学出版社192年版,第187页。 2刘楠:论公、私法二元构造与中国市场经济,载梁慧星主编:民商法论丛第卷,法律出版社1996年版，第26页。 3参见施文、伍载阳：海事补偿责任限制的几种问题,法学研究1994年第3期4参见彭万林:民法学,中国政法大学出版社1994年版,第3页。究94年第3期。 5参见强世功：法理学视野中的公平与效率,中国法学1994年第4期。6参见强世功:法理学视野中的公平与效率,中国法学194年第4期。强世功:法理学视野中的公平与效率,中国法学994年第4期。 出处：法商研究1997年第期(总第6期)