卫生行政处罚典型案例解析

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1、卫生行政处罚典型案例解析,2,案例1：,一起食品卫生行政复议案引发的思考 案情简介 2006年3月13日，某市疾病预防控制中心工作人员对市区某蛋糕房进行采样监测，现场采集了当日生产的裱花蛋糕样品1份，检测结果显示该批被花蛋糕霉菌计数不符合GB7099-2003糕点面包卫生标准的要求。2006年3月22日，市疾控中心出具质量检测报告，采用平信邮寄方式送交该蛋糕房。,3,2006年4月21日，市卫生监督所接到市疾控中心转来的第200600226号质量检测报告书，于2006年4月25日进行立案，2006年5月8日向该蛋糕房业主调查取证，2006年5月22日发出海卫食罚告字2006A019号行政处罚事

2、先告知书，通过双挂号邮寄送达。经邮递员2006年5月23日、25日、26日、27日4次投递，该蛋糕房均拒收，无法送达，邮政局于2006年6月22日退回。,4,2006年6月23日，市卫生监督所通过国内特快专递邮件将原行政处罚事先告知书再次送达，该蛋糕房再次拒收，投递人员2人留置送达。2006年6月25日，市卫生监督所发出了海卫食2006第A019号行政处罚决定书。予以: (1)责令停止经营生产日期为2006年3月13日经检验不合格的被花蛋糕，并销毁该批被花蛋糕； (2)罚款人民币1000元整， 行政处罚决定书于当日邮寄送达。2006年7月2日，该蛋糕房业主向市人民政府提出行政复议申请，认为市卫

3、生局做出的行政处罚决定书侵犯了其合法权益，要求依法撤销并退回监测费100元，进行行政赔偿人民币68元。,5,2、争议要点 2.1 是违规采样还是合法采样 申请人某蛋糕房认为：市疾控中心工作人员违规采样，其理由有: (1)市疾控中心工作人员不是卫生监督员； (2)现场采样时未穿戴工作衣帽，存在污染，采集的样品不是放在密闭的采样车而是普通的面包车； (3)检测结果没有经过申请人确认； (4)未收到过2006年3月13日采集样品的检测报告。,6,被申请人认为：市卫生行政部门将本市所有食品监督采样委托给市疾控中心，已具有合法性。采样使用的车辆是采购的金杯面包车。工作人员采样时程序规范。 至于检测报告书

4、，已在2006年3月29日作为书信寄出。同日采样、同时寄报告书的其他蛋糕房都已收到，以其他收到单位的附件为证。,7,食品卫生法,第三十六条国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。,8,四川省卫生厅关于确定食卫生检验单位的通知川卫防发【1996】第005号,各市、地、州、县(区、市)卫生局、卫生防疫站，省卫生防菠站 : 根据食吕卫生法第三十六条“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可出确定具备条件的单位作食品卫检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告”的规定，四川省卫生厅确定我省县

5、以上地方人民政府卫生行政部门所属的卫生防疫站为食品卫生检验工作。其承担的具体职责，我厅将根据国家的有关规定，组织力量进行考核划定。今后，凡未经食品卫生法授权和我厅确定的单位和机构，均不得从事食品卫生检验工作，出具的报告不得作为评价食品卫生状况的凭证。,9,四川省卫生关于确定各级疾病预防中心为食品卫生检验机构的批复,内江市卫生局，省疾病预防控制中心 : 你局关于明确我市疾病预防控制中心为食品卫生监测鉴定机构的请示(内卫【2003】17号)收悉。四川省卫生厅原根据食品卫生法的规定，已指定各级卫生防疫机构为食品卫生检验单位。随着疾病预防控制体系改革，各级卫生防疫机构已组建为疾病预防控制中心。现按照食

6、品卫生法三十六条的规定，确定各级疾病预防控制机构（含防疫站）为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。特此批复。 二三年十一月二十八日,10,2.2 违规收取检测费还是合理收费 申请人认为：根据健康相关产品国家卫生监督抽样规定第五条规定，国家卫生监督抽样经费由卫生部统一管理、安排，不应该再收取检测费。,11,被申请人认为：南通市卫生局通卫法监20062号文件中，第一季度健康相关产品监督抽检工作安排中无裱花蛋糕安排，因此，本次抽检裱花蛋糕专项监督抽检不属于国家卫生监督抽检，而是根据食品卫生法第三十二条组织实施的日常性食品卫生监督监测，所检细菌菌落总数、大肠菌群、霉菌计数三项指标合计应为

7、125元，考虑实际情况，实收100元检测费，不存在违章收费。,12,四川省卫生监测管理办法,第二十七条 卫生监测工作应按省卫生厅、省物价局、省财政厅的规定收费，并应先监测后收费。,13,2.3 行政处罚先决后告违反了法定程序，同时剥夺了申请人陈述申辩的权利 申请人认为：2006年6月23日收到行政处罚事先告知书，2006年6月24日、25日分别是周六和周日，申请人没有到卫生监督所进行陈述申辩，在2006年6月25日又收到了行政处罚决定书，而行政处罚决定书的时间是2006年6月20日，明显是先决定后告知。同时行政处罚决定书明确说被处罚人放弃了陈述申辩，实际上是剥夺了申请人陈述申辩的权利。,14,

8、被申请人认为：本案自2006年4月25日立案，按照卫生行政处罚程序进行调查取证、合议、告知、决定的程序，并非出现了申请人所谓的先决后告及违反了法定程序、非法剥夺申请人陈述申辩的情况。至于2006年5月22日发出的行政处罚事先告知书，2006年6月20日发出的行政处罚决定书，实际收到时间分别为2006年6月23日和2006年6月25日，是由于申请人多次拒收，使监督管理工作增加了难度而造成的。,15,3、 分析与讨论 3.1检验报告的出具及送达存在着不规范的地方 (1)市疾控中心对检验不合格的报告书没有规范送达给被检查单位，而是用平信邮寄。被抽检单位否定收到检验结果，同时剥夺了其提出复检的权利，而

9、疾控中心不能出示检验结果已送达的证据； (2)检验报告单移送时间过长，疾控中心将检验报告单移送卫生监督所时已是采样后的第三十八天，检验结果报告出具后的第三十天。,16,四川省卫生监测管理办法,第十九条 卫生监测机构自收到样品后次日起二十个工作日内应出具“监测报告书”；毒理、消毒剂定量杀菌试验、稳定性试验等特殊检验项目，按有关技术规范要求，在规定的时限内出”监测报告书”。 第二十条 被监测单位或个人对监测报告有异议时，可在收到报告书次日起十日内向卫生监测机构提出复检要求。卫生监测机构应在五日内作出决定。若双方发生争议，由上一级卫生监测机构复检、仲裁。,17,第二十一条 微生物检验结果不复检，检出

10、致病菌时，保留菌种一个月。 第二十二条 保留样品自发出报告书次日起保存30日，易变质的物品不予保留。 有毒有害样品按有关规定处理，不得污染环境，危害公众健康。 第二十三条 卫生监测机构应在规定的时限内出具“监测报告书”。并不得擅自对外公布监测结果。,18,3.2监督采样收取检验费用是否合理 卫生监测收费是多年来形成的习惯，涉及食品产品、餐具监测、作业场所样品监测等项目，作为目前财政拨款不足情况下的补充，但事实上收取监测费越来越困难。能否考虑将卫生监督采样收费由财政统一划拨，明确监督采样一律不得收取任何费用。,19,3.3卫生监督员立案查处过程中忽视了几个环节 (1)本案立案后向被处罚人询问时，

11、被采样单位明确回答从未收到过3月13日采样后出具的检验报告书，并对检验结果提出异议，要求复检。而卫生监督员没有向领导或疾病预防控制中心有关人员报告；,20,(2)行政处罚事先告知书没有直接送达，而是采取双挂号邮寄送达。邮递员4次投递，被处罚人一直拒收，邮政部门于30天后退回。整个告知书送达1个月，办案人员没有查询送达结果；,21,(3)程序错误。在行政处罚事先告知书送达过程中进行了行政处罚决定合议，而行政处罚事先告知书被退回后没有修正原来的日期，也没有修正行政处罚决定的日期。由于立案时间已接近3个月，办案人员匆忙把行政处罚事先告知书再次邮寄送达，仅间隔两天(恰逢周六周日)又通过邮寄送达了行政处

12、罚决定书。这样就出现了被处罚人收到的行政处罚决定书的日期早于行政处罚事先告知书实际收到的时间。,22,行政处罚法第四十条,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。,23,民事诉讼法,第七十八条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收 ；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家

13、属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。,24,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见,81、向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。,25,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见,82、受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。,26,4 、小结 本案从监督采样

14、到立案处罚暴露了疾控中心与卫生监督两个单位的职能分工、相互配合，同时对监督采样收费的合法性以及两个单位的工作人员在工作中出现的差错等问题。卫生防疫站撤销后，疾病控制和卫生监督是两个独立的机构，但工作中还有着千丝万缕的联系，涉及到监督监测、突发性事件的处理等一系列的工作。应该说本案留给我们的思考是深刻的。虽然被处罚人考虑到方方面面的原因，主动撤销了行政复议申请，法制部门做出了中止复议的决定，但如果本案继续审理，显然是一起被撤销的案件。,27,案例2：,一起卫生行政处罚案件败诉分析 1 、案情介绍 2005年7月15日，某卫生局卫生监督员陈、胡着装亮证在镇农贸市场监督检查中发现赵无食品卫生许可证、

15、健康证在销售猪肉，当即作了现场监督笔录和监督意见书，以无卫生许可证、健康证为由，没收屠刀2把，猪肉1250克，并通知赵到卫生监督所接受处罚，赵以此猪肉是父亲的，他是在帮父亲卖肉，拒绝签字，也不到卫生监督所接受处罚。,28,9月28日，县卫生局认为:赵违反了中华人民共和国食品卫生法第二十六条、第二十七条规定，根据中华人民共和国食品卫生法第四十条、第四十七条之规定，以县卫生局卫食罚(2005)22号行政处罚决定书对赵进行行政处罚: (1)责令停止经营； (2)没收屠刀2把，鲜肉1250克； (3)处罚人民币6000元； (4)立即改正违法行为。 赵不服此行政处罚，于2005年10月17日向县人民法

16、院提起诉讼，要求法院撤销卫生局卫食罚(2005)22号对其进行的行政处罚决定，案件诉讼费由卫生局承担。,29,2 、审理结果 2005年11月15日县人民法院对此案进行了公开审理，在法庭审理过程中，原、被告都提示了相关资料、人证、物证，经法庭辩论、合议后，法庭认为:被告(卫生局)提示的材料有客观性、真实性、关联性，可作本案的定案依据；原告提示的3份调查笔录和证人证实有客观性、真实性、关联性，但不能足以证明原告当时的经营事实。县卫生局是本行政区域内行使食品卫生监督的行政部门，有权对本辖区域内从事食品生产经营人和单位实施监督检查。,30,被告对原告的处罚程序是合法的，被告的证据材料虽然具有合法性，

17、能作为定案依据，但它只能证明原告没有办理健康证在从事食品经营活动，不能证明原告没有卫生许可证在经营，还是在帮他父亲经营，被告对此没有充分证明，故被告对原告以无卫生许可证擅自从事食品经营活动并对其进行处罚，缺乏主要证据，被告对原告没有卫生许可证的证据不充分。,31,为此法院宣判: 维持县卫生局卫食罚(2005)22号行政处罚决定书中第4项立即改正违法行为的决定； 撤销卫生局卫食罚(2005)22号行政处罚决定书中(1)责令停止经营；(2)没收屠刀2把，鲜肉1250克；(3)处罚人民币6000元的决定； 案件受理费500元由原告承担100元，被告承担400元。 此案以卫生局败诉终结。,32,3 、

18、分析与讨论 3.1 法庭辩论中赵说自己是在给父亲打工。被告对该摊位究竟是谁的，其究竟是在帮父亲做，还是自己在经营，所卖的肉究竟是父亲的，还是他自己的，都无有效的证据证实。故法庭认为对赵不能以无卫生许可证进行处罚，只能以无健康证进行处罚。 认定行政管理相对人的主体资格的法定证件是工商营业执照，而不是卫生许可证。如果在现场检查中完全以卫生许可证的单位名称来确定管理相对人的主体资格，常会因主体认定不准造成败诉。,33,3.2 本案办案人员在办案中发现，赵又叫赵二娃，在定点屠宰场的领肉名单上签字的是赵二娃，公众也称其为赵二娃，但在庭审中赵否认自己叫赵二娃，说赵二娃是他父亲。并叫其父亲出庭作证。一个人的

19、小名绰号进入案件，必须要落实此小名与本案原告的关系，最好以公安机关的证实材料为准。,34,3.3 本案的部分执法文书盖的是县卫生局卫生监督所的公章，卫生监督所是事业单位不是行政执法单位，它是受卫生行政部门的委托行使执法权力，在执法过程中所形式的文书只能盖卫生行政部门的公章，才具有法律效力。,35,3.4 本案的物品保存书上被告没有签字，庭审辩论中，原告说当时收的屠刀、猪肉是原告父亲的不是原告的。法庭认为本案被告提供的物品保存书没有当事人签字，也没有在场人签字，该证据不符合法定程序，不能作为本案的定案依据。,36,3.5 本案所拍摄的照片没有案发时的时间，地点，制作人，不能证实是案发时的情况。

20、3.6 本案证实材料上的证实人的情况不清楚，办案时要写清楚证实人的身份、单位、职务等情况。,37,3.7 本案办案人员的调查材料有涂改现象，而涂改的地方又没有按上原告的指印；办案人员到单位调查，要被调查单位领导在调查材料上(包括复印件)签上情况属实或复印属实并要签名写上年月日盖上公章(页面多的要盖骑缝章)才具有法律效力。,38,3.8 本案的公告送达欠妥:法庭认为，在本案中被告以公告送达的方式送达已达到送达目的，不影响送达的法律效力，但能直接送达的要直接送达，不能直接送达或其它形式送达的再公告送达，既然认定赵在经营猪肉，应该是找得到赵的，在多种方式找不到赵的情况下，才可以进行公告送达。,39,

21、3.9 监督对象有两种违法事实应分别裁量，列出处罚金额再合并处罚。 3.10 卫生局对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供出该具体行政行为的证据和规范性文件。在诉讼过程中，被告不能再向原告和证人收集证据，否则，其做出的具体行政行为是没有效力的。而本案原告已将被告告上法庭了，被告在这个过程中还在收集证据，就显得不合法，其证据法庭不予认可。 3.11 停止生产经营应当听证（无证取缔）,有证,有证 停止生产经营 无证 取缔,40,案例3：,一起查处虚假标识生产日期的行政复议案例分析 1、 案例介绍 2003年6月27日、大理市卫生局卫生监督所接到举报，某乳业公司生产的鲜乳制品外包装上涉嫌虚假标识

22、生产日期。市卫生监督所5名监督员于7月1日上午前往乳业公司调查核实。到达该公司后，卫生监督人员出示证件，表明身份，说明来意，在公司一负责人的陪同下进行监督。现场检查发现6月30日生产的两类、4种规格的鲜乳制品:袋装甜牛奶220ml/袋和120ml/袋；瓶(杯)装酸牛奶2204瓶和150g/杯，标识的生产日期均为2003年7月2日。两类产品的保质期分别标识为3天和15天，出厂产品检验合格证标识日期为2003年7月1日。且成品未按要求底温保存，现场检查时置于室温下存放。,41,检查结果与举报情况相符。卫生监督人员随即进行现场取证、制作现场检查笔录，陪检负责人在笔录上签了字。同时，对乳业公司虚假标识

23、生产日期以延长产品保持期，欺骗消费者的行为进行了法律法规的宣传解释及批评教育，要求其立即改正违法行为，并请公司主要负责人于次日到市卫生监督所进行陈述、申辩，接受此案的进一步调查，处理等事宜。,42,7月2日上午，案件承办监督员就乳业公司虚假标识生产日期一案进行了合议，结果一致认为乳业公司的行为违反了食品卫生法第二十一条的规定，属违法行为，须承担法律责任。依据食品卫生法第四十六条、行政处罚法第三条第一款的规定，拟作出责令立即改正违法行为，罚款3000元的行政处罚决定，同时制作了立案报告。随后乳业公司法定代表人委托公司2名负责人到市卫生监督所处理此案。承办卫生监督员再次耐心地向乳业公司的两名代表讲

24、解了有关法律、法规的规定、拟作出行政处罚决定认定的事实、理由和依据，对此，乳业公司依法享有陈述、申辩和提出昕证的权利。,43,两名代表对公司推后标识生产日期的做法进行了解释，主要是依据云南省质量技术监督局关于企业当日18:00以后生产的鲜乳制品标注次日生产日期不属于伪造生产日期的规定，但就现场检查情况看，显然超出了上述规定的时限，承认其行为违反了法律法规的规定。表示无申辩理由，放弃陈述、申辩权，也不要求昕证，对卫生行政机关拟作出的行政处罚决定无异意，愿意接受处罚。同时提出因公司距城区路途较远，往返办事不便，要求减少办事程序，尽快处理此案。鉴于相对人的认识态度及要求，7月3日上午，承办监督员制作

25、了行政处罚决定书和送达回执文书送达乳业公司，由公司负责人鉴收，当天下午便交纳了3000元的行政罚款。,44,7月7日，乳业公司以大理市卫生局对其作出的行政处罚未适用一般程序，整个处罚过程公司只收到处罚决定书一份，罚款收据一联，市卫生监督所未履行事先告知义务，剥夺了相对人的陈述、申辩权利为由，向上级卫生行政机关递交了“行政复议申请书”，要求辙消对其做出的行政处罚。经上级卫生行政机关受理和调查核实，于9月1日做出行政复议决定： 认为乳业公司生产的4种规格的鲜乳制品标注生产日期退后的违法事实清楚，但市卫生监督所对其作出的具体行政行为违反了行政处罚法第三十一条、三十二条的规定。根据行政复议法第二十八条

26、第三款第三项的规定，决定辙消大理市卫生局对乳业公司作出的行政处罚决定。,45,行政处罚法 第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚 决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见 ，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者 证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。,46,第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三 十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒 绝听取当事人

27、的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利 的除外。,47,行政复议法 第二十八条第一款第（三）项：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： 1主要事实不清、证据不足的； 2适用依据错误的； 3违反法定程序的； 4超越或者滥用职权的； 5具体行政行为明显不当的。,48,2 、案例讨论 2.1 本案中，乳业公司虚假标识生产日期，达到延长产品的保质期，欺瞒消费者的行为违反了食品卫生法第二十一条的规定，与云南省质量技术监督局 “关于企业当日18:00以后生

28、产的鲜乳制品标识次日生产日期，不属于伪造生产日期” 的规定也不吻合。食品卫生法第四十六条明确规定:违反本法规定，定型包装食品和食品添加剂的包装标识或者产品说明书上不标明或者虚假标注生产日期、保质期限等规定事的，责令改正，可处以500元以上1万元以下的罚款。卫生监督人员对乳业公司作出责令改正，罚款3000元的具体行政行为可以说认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确。,49,2.2 本案涉及的焦点是卫生行政机关在对相对人实施行政处罚过程中程序违法的事实。现场检查当日，乳业公司负责人对查出的违法事实供认不讳，在现场检查笔录上签了字，次日，公司代表对市卫生监督所拟作出的行政处罚决定口头陈述无异议，

29、承认其虚假标识生产日期属违法行为，卫生行政机关量罚适中，愿意接受处罚，甚至提出减少办事程序，尽快处理此案的要求。鉴于相对人对违法事实的认识态度及要求，承办监督员在案件的处置过程中，忽略了行政处罚程序，只注重案件的表象，仅仅依靠现场检查取得的第一手资料，立案后未作进一步的调查取证和制作相应的执法文书，片面理解热情服务，简化了法定程序，终致使行政复议失败。,50,3 、案例分析 3.1 卫生行政执法应遵循实体法与程序法并重的原则。本案中相对人违反实体法的行为事实清楚、证据确凿，公司代表对此“供认不讳”，对卫生行政机关拟作出的行政处罚决定无异议，持积极配合的态度。在相对人的一再要求下，承办监督员出于

30、便民高效的办事动机，在未行审核、审批和制作“行政处罚事先告知书”的情况下，直接制作并送达相对人“行政处罚决定书”及“送达回执”。这种违反行政处罚程序的操作行为，给相对人在日后的“行政复议申请书”中找到了充分的理由，即申请书中所陈述的“提出申辩未被接受”，“卫生行政机关未履行告知义务，剥夺了申请人陈述申辩的权利”，“整个处罚过程只收到处罚决定书一份，罚款收据一联”等违反执法程序的有力证据。,51,3.2 注重调查取证和制作相应的执法文书，是实施行政处罚的重要凭据。本案另一个缺陷在于现场检查结束，直至立案后未作进一步的调查取证和制作相应的执法文书。现场检查发现4种规格的产品存在虚假标识生产日期的证

31、据，然而对其产品的具体生产时间、数量、出厂检验日期错误，产品销售渠道等重要证据缺乏细致的调查核实及取证。另外，既然认定属违法行为，对其产品是否需要采取相应的行政控制措施，也无定论。正是由于缺乏有力的调查取证和按程序制作相应的执法文书做保障，仅以现场检查的初步结果作为行政处罚的证据，在行政复议中显然是站不住脚的。,52,3.3 “方便群众”与“热情服务”不能违反法定程序。在案件的处理过程中，鉴于相对人的认识态度及提出减少办事程序，尽快了结本案的要求，承办卫生监督员本着“便民”、“服务”和“高效”的办事原则，在相对人的认同下草率地直接进入执行程序。正是由于这种片面理解方便群众，热情服务的行为和简化

32、法定程序的做法为相对人提起行政复议找到了理由。这种简便操作行政处罚程序的行为不仅违反了法定程序，同时，确有“以罚代过”之嫌，也为相对人提出行政复议、逃避法律惩处留下充足的理由。深刻的教训必须引以为戒。,53,案例4：,一起经复议被撤销的行政处罚案件评析 1 、案情简介 2005年9月28日，某市卫生行政部门在开展打击非法行医专项行动中，对某诊所检查中发现: (1)医疗机构执业许可证核准执业科目是内科、儿科，而该诊所的招牌上列有治疗皮肤、性病、外科、妇科等诊疗项自； ( 2)所内有巳用过和未用的静脉用药输液等药械、处方等； (3)执业人员陆某未能提供任何有效的医师执业证件并独立开展诊疗活动。,5

33、4,市卫生行政部门遂于当日正式立案对当事人进行调查，分别对诊所负责人及从业人员陆某进行询问笔录和现场检查笔录，并经当事人阅后签字确认；下达证据先行登记保存决定书对静脉用药输液药械作证据先行登记保存，同时提出立即停止静脉用药输液等诊疗活动的卫生监督意见。,55,2005年9月29日完成案件调查终结报告，经合议认为: 该诊所存在以下违法事实: (1)未经卫生行政部门核准擅自开展静脉用药输液等业务，执业活动超出登记范围； (2)从业人员陆某未取得医师资格证独立开展诊疗执业活动。 上述事实违反了医疗机构管理条例第二十七条之规定，依据医疗机构管理条例第四十七条之规定建议针对超范围执业活动拟作出“罚款15

34、00元、没收所先行登记保存的静脉用药输液药械”的行政处罚，并责令停止静脉用药输液活动。 本着处罚与教育相结合的原则，对陆某免于处罚。,56,2005年11月25日向当事人下达行政处罚事先告知书，依法告知已查明的违法事实和拟作出的行政处罚决定。当事人依法进行陈述申辩。鉴于案情的特殊性，经省卫生厅批准延期结案。经重新调查核实，按原合议结果于2005年12月30日向当事人下达行政处罚决定书。,57,当事人不服处罚决定，于2006年1月10日以“认定开展静脉用药输液处罚事实依据不充分、引用法律条款不当；证据先行登记保存处理违反法定程序”为由向省卫生厅申请行政复议。,58,省卫生厅审理认定: 被申请人认

35、定申请人未经卫生行政部门核准登记开展静脉用药输液活动的违法行为，违反了医疗机构管理条例第二十七条之规定，依据医疗机构管理条例第四十七条之规定，对申请人罚款人民币1500元的行政处罚决定，事实清楚，但证据不充分，适用法律依据错误。依法撤销被申请人作出的行政处罚决定，责令被申请人重新作出具体行政行为。,59,2 、案件评析 2.1 行政处罚需要缤密的证据链 行政处罚法规定实施行政处罚必须事实清楚，证据确凿。这就要求在案件调查取证过程中，必须弄清事实的真相，全面收集相关的证据。行政诉讼法规定的证据包括书证、物证、视昕资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录或现场笔录。,60,但在这起案件中，执

36、法人员只注重收集现场笔录、当事人询问笔录等这一、二种证据，而不注重收集和运用原始、直接、实物等相关证据。已用过和未用的静脉用药输液等药械、处方这一物证是一个间接证据，只能推断当事人曾经实施过静脉用药输液活动，而没有收集到正在实施这一违法活动的视昕资料、患者的证人证言或见证人证言等旁证来印证现场检查笔录和当事人询问笔录的相关内容，使得证据链不缤密而遭到当事人的质疑，也经不起行政复议的推敲。,61,2.2 实施处罚适用依据要正确 本案中当事人“未经卫生行政部门核准擅自开展静脉用药输液等诊疗活动”违反了医疗机构管理条例第二十七条:医疗机构必须按照核准登记科目开展诊疗活动、医疗机构管理条例实施细则第二

37、十八条:医疗机构执业登记的事项:(十)省、自治区、直辖市卫生行政部门脱定的其他登记事项，即广西壮族自治区医疗机构管理暂行办法(修正)第十七条第二款:开展静脉用药业务的，应当作出专门登记、第二十五条第三款:医疗机构未经静脉用药专门登记的，不得开展静脉用药业务的规定。,62,应依据医疗机构管理条例第四十七条、医疗机构管理条例实施细则第七十七条、广西壮族自治区医疗机构管理暂行办法(修正)第五十条规定作出“罚款1500元、没收所先行登记保存的静脉用药输液药械”的行政处罚决定。市卫生局下达的行政处罚决定书上应把三个法规规章的相关条款都载明，而不能仅运用医疗机构管理条例的相关条款，给当事人造成“静脉用药”

38、不需单独核准、没收非法药械没有法律依据的曲解，同时也被复议机关认定:适用法律依据错误。,63,2.3 案件处理程序必须具有合法性 行政处罚法规定没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效，即要求行政处罚不仅实体合法，程序也必须合法。在案件调查取证阶段如果对实施违法行为的物证进行了证据先行登记保存，就必须严格行政处罚法及卫生行政执法文书规范的相关规定在七日内及时作出处理决定，下达证据先行登记保存处理决定书。,64,如已经查实，应当依法没收或销毁的，应当另行作出行政处罚决定书予以依法处理；如需要对当事人的违法事实进一步确认的，应当另行作出证据先行登记保存决定书，延长证据先行登记保存的时间。本案

39、并没有在登记保存设定的时限作出处理决定，而是在保存后历时59日才下达行政处罚事先告知书，历时三个月后才作出行政处罚决定，这存在明显的程序违法。,65,证据先行登记保存处理决定书使用注意,需要注意的是：如果需要对保存物品予以没收，销毁或继续登记保存等处理时，绝不能以证据先行登记保存处理决定书来代替行政处罚决定书或卫生行政控制决定书或另行制作的证据先行登记保存决定书。,证据先行登记保存,查证无违法行为,查证存在违法行为， 需进一步确认,查证存在违法行为， 需依法处理,解除保存,另行制作证据先行保存决定书 或行政控制决定书,解除保存 依法处理（处罚决定书等）,66,先行登记保存应当在七日内作出处理决

40、定,卫生行政处罚程序第二十二条规定：“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。,67,目前主要有三种操作方式：,一是在7日期满时，再续制新的证据先行登记保存决定书，再行保存7日，反复续保，直至案件最终处理。 二是再7日期满时先制作一份证据先行登记保存处理决定书注明对保存证据作出以下处理决定：“继续先行登记保存”，再续制新的证据先行登记保存决定书，反复续保，直至案件最终处理。,68,目前主要有三种操

41、作方式：,三是在7日期限内，制作证据先行登记保存处理决定书，注明对保存证据作出如下处理决定： “由于当事人的行为违反了法律（法规或规章），已于年月日立案，根据案件查处需要，上述先行登记保存的物品作为物证，随案移送。”,69,笔者赞同采用第三种方法操作,笔者认为： 第一种作法显然没有进行“处理”，存在较大程序违规风险； 第二种方式是在形式上作了“处理”但实质上仍然属于简单续保，其操作繁杂，也难以有效控制程序违规风险； 第三种方式利用了法律、法规及规章并未对“处理”方式作出明确规定的“自由裁量”空间，即简单实用又最大限度减少了程序违规风险，,70,2.4 处罚量裁要体现过罚相当 行政处罚法第三十八

42、条第一款第(一)项规定:确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。处罚的设定与量栽必须与违法事实、程度相当。本案在调查时已认定了“该诊所执业人员陆某未能提供任何有效的医师执业证件独立开展诊疗活动”的事实，违反了医疗机构管理条例第二十八条的规定，应依据医疗机构管理条例第四十八条的规定予以行政处罚。本案在合议时本着处罚与教育相结合的原则对此项免于处罚是不恰当的，这样容易造成纵容类似违法行为的继续发生，不能体现打击非法行医的宗旨。,71,不予处罚条件,（1） 不满14周岁的人有违法行为的不予行政处罚，责令监护人加以管教。 （2） 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时

43、有违法行为的不予行政处罚，责令其监护人严看管和治疗。,72,不予处罚条件,（3） 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。这里“2年”是从违法行为发生之日起开始计算的；如果违法行为有连续或继续状态的，从该行为终了之日起开始计算。 （4） 违法行为较轻并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。,73,从轻或减轻的重要条件,按照行政处罚法的规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （1）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的； （2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （3）受他人胁迫有违法行为的； （4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

44、 （5）其他依法从轻可者减轻行政处罚的。,74,如何从轻与减轻处罚,从轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类、形式和幅度内，选择较轻的处罚方式或者在一种处罚方式允许的幅度内选择较低进行处罚。 减轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式或处罚幅度最低限以下，对违法行为人适用行政处罚。 从轻：低限以上，靠近低限；减轻：低限以下,75,中华人民共和国行政处罚法,第五十五条 行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者 有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处 分： （一）没有法定的行政处罚依据的； （二）擅自改变行政处罚种类、幅度的； （三）违反法定的行政处罚程

45、序的； （四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。,76,违反行政事业收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定（国务院281号令）,第六条：“违反规定，擅自改变罚没范围.标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分”。 第十二条： “不履行罚没职责，应收不收，应罚不罚的，经批评教育不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处分。” 第二十二条： “违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”,77,案例5：,1999年2月24日，通州市三余镇村民施某在该镇农贸市场销售生猪肉，检查无营业执照、税务登记证，销售生猪也未经卫生检疫

46、，镇“生猪办”将未售完猪肉扣留并变价处理给敬老院，得款230元上缴镇政府。 施不服，提起行政诉讼。 市法院审理判决，撤消三余镇政府对施某的罚款处罚。 三余镇政府将此案移送通州市卫生局。 通州市卫生局依据中华人民共和国食品卫生法第九条第一款第四项、第四十二条的规定对施作出没收违法所得230元，罚款1000元的行政处罚。 施再次提起行政诉讼，,78,原告诉称:被告于2000年8月14日对其作出的通卫食罚字。（2000)第16号行政处罚决定书，主要存在以下问题: (1)认定事实不清。本案案发地并非在三余镇农贸交易市场。另外，三余镇生猪办将扣押的猪肉产品以明显低于市场价值变卖给三余敬老院，所得款230

47、元，以此认定为原告的违法所得，是事实认定错误; (2)适用法律错误。被告认为原告违反了中华人民共和国食品卫生法第九条第一款第四项的规定，但既然认定原告经营未经兽医卫生检疫的猪肉产品，应适用中华人民共柑国动物防疫法的有关规定实施处理。 (3)违反法定程序。被告未全面、客观、公正地收集、调取证据，仅凭生猪办移送的有关材料实施卫生管理行为，显属程序违法。请求受诉人民法院判决撤销被告作出的行政处罚并要求行政赔偿。,79,被告辩称:原告经营未经兽医卫生检疫的猪肉产品的违法事实确凿。本案由通州市财贸委移送本局处理，本局依照法律规定履行了全部执法程序;三余生猪办对扣押的猪肉产品变卖得款230元，依照食品卫生

48、行政处罚办法第七条第一款的规定，当属违法所得。中华人民共和国食品卫生法第九条第一款第四项规定，禁止生产经营未经兽医卫生检验或者经检验不合格的肉类及其制品。被告据此对原告作出行政处罚，适用法律也是正确的，请求人民法院判决维持其作出的行政处罚决定，并驳回原告的行政赔偿请求。,80,【审判】 通州市人民法院经审理认为:1992年2月24日原告在三余镇农贸交易市场经营了未经兽医检疫的生猪产品，其行为的违法性是明显的，违法事实也是确凿的，应当受到相应的法律惩诫。对原告的违法行为究竟由谁实施处理，负有举证责任的被告在庭审中未能提供有效、正确的法律法规依据来证明其有作出被诉具体行政行为的行政职权。,81,根

49、据原告提供的反证，中华人民共和国动物防疫法第四条明确划分了“已经检疫合格作为食品的动物产品”与“未经检疫或经检疫不合格的动物产品”两种情形下行政机关管辖权的范围食品卫生主管部门只有在前一种情形下，才有管辖权，后种情形只能依中华人民共和国动物防疫法的规定办理，该法第四十九条明确规定，经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，没收违法所得。按此规定，针对被告的违法事实只能由动物防疫监督机构处理。被告实际行使的是中华人民共和国动物防疫法授予动物防疫监督机构行使的职权，属于越权行使了其他行政机关管辖权的行为，该行为违反了中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第二项第

50、四目关于行政执法不得超越职权的规定，按法律应当撤销。,82,对于原告提出的行政赔偿请求，因其物质损失与被诉的具体行政行为之间没有法律上的因果关系，故不符合行政赔偿成立的要件，本院不予支持。依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第二项第四目、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第四项的规定，该院于2000年10月14日作出判决: 一、撤销被告通州市卫生局对原告施宝昌作出的通卫食罚字（2000)第16号行政处罚决定书; 二、驳回原告要求行政赔偿的诉讼请求。,83,兽医卫生检疫与兽医卫生检验区别: (1)实施的时间阶段不同。兽医卫生检疫是在生猪屠宰之前进行，而兽医卫生

51、检验则在生猪屠宰之后进行; (2)检查的内容和目的不同。兽医卫生检疫是通过检疫对动物传染病、寄生虫病进行预防、控制、消灭;兽医卫生检验是通过检验摘除肉类及其制品中有害腺体、病变淋巴及各种病灶，确保肉类制品不带毛、不含血、不被污染，确保食用卫生和健康。 (3)检疫、检验依据的规范性文件不同。国务院生猪屠宰管理条例第八条明确规定，生猪屠宰的检疫及监督，依照动物防疫法和国务院的有关规定执行；生猪屠宰的卫生检验及监督，依照食品卫生法的规定执行。,84,本案中，施宝昌无证经营的未经卫生检疫的生猪猪肉，巳为他人所食用完毕，卫生管理部门已无法对这批猪肉产品实行现场卫生检验，既未能实行现场卫生检验，也无从得出

52、经卫生检验猪肉产品不合格的结论，卫生管理部门对施宝昌作出行政处罚缺乏基本事实佐证。现卫生管理部门对旋，宝昌作出的行政处罚所根据的事实是三余镇生猪办在执法中获取的猪肉产品未经卫生检疫的有关事实，卫生管理部门根据此事实实施监督，显然是超越职权。,85,法院认为，兽医卫生检验只有在动物产品经兽医卫生检疫的前提下才可实施。该观点值得商榷。 理由是:兽医卫生检疫与兽医卫生检验是两种不同的行政监督形态，通过行政法律规范的调整，形成两种不同的行政法律关系，即由动物防疫法调整的，动物防疫监督机构在对动物产品实现卫生检疫职能时形成的动物防疫监督机构与动物产品经营者间的权利义务关系，和由食品卫生法调整的，食品卫生

53、监督部门在对肉类及其制品实现卫生检验职能时形成的卫生监督部门与肉类及其制品经营者间的权利义务关系。,86,这两种行政法律关系呈并列关系，并不表现为前置、递进、包容等关系。动物产品或肉类制品既未经兽医卫生检疫，也未经兽医卫生检验，违法行为呈现违法竞合状态。因为这两种违法形态不属同一行政法律关系，因此，行政监督管理部门可以分别根据违法事实和依据不同的法律规范实施各自的行政处罚。,87,案例6：,陈炳才不服龙岩市新罗区卫生局停止医师执业活动处理决定案 2001年9月17日，龙岩市新罗区卫生局对小池卫生院作出龙新卫(2001)168号关于对小池卫生院陈炳才医师停止医师执业活动的处理决定,认定小池卫生院

54、职工陈炳才医师,2000年11月19日值夜班期间,擅自脱离岗位,在医院三楼与他人打麻将,对住院病人吴村地没有主动检查观察病情,当病人病情恶化时,未采取积极有效的治疗措施,对延误病人病情负有重要责任。经龙岩市医疗事故技术鉴定委员会鉴定为二级医疗责任事故,严重违反了执业医师法有关规定。根据执业医师法第三十七条第三项之规定,决定对陈炳才医师作出停止医师执业活动一年的处理。陈炳才不服,向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼。,88,【审判】 福建省龙岩市新罗区人民法院经审理认为:执业医师法是我国为保障医师的合法权益和保护人民健康而制定的法律。该法对医师的执业资格、考试和注册、执业规则、考核和培训以及法律责任等

55、都作了系统的规定；并明确规定县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域的医师工作。而本案原告陈炳才是被告龙岩市新罗区卫生局设置的龙岩市新罗区小池卫生院的医师,因此,被告龙岩市新罗区卫生局的主体资格适格,有权对其辖区内的医师即原告陈炳才作出行政处罚。,89,在执业医师法中,既有行政处分条款,也有行政处罚条款。该法第三十七条规定:“医师在执业活动中,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其医师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，,90,而本案被告对原告的处理决定,是根据龙岩市医疗事故技术鉴定委员会

56、作出的鉴定结论并适用上述第三十七条中的相应规定作出的。因而,被告对原告的处理,明显属行政处罚,不属行政处分。根据中华人民共和国行政处罚法的规定,责令停产停业的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。但本案被告对原告的处罚，并没有适用作出行政处罚所应当遵循的程序,而是以行政处分的形式向原告所主的小池卫生院作出。因此,本案被告对原告作出的责令暂停执业活动一年的行政处罚,违反法定程序,依法应当予以撤销。,91,行政处罚与行政处分的区别,92,案例7：,案情摘要 1997年8月15日，某市卫生局接到群众举报，个体户张某销售变质腐烂的猪肉，该市卫生局依据举报内容于次日对张某的猪肉进行了封存，并当场依据食品

57、卫生法有关规定作出行政处罚决定，对张某处以1200元罚款。某市卫生局在整个过程中并未猪肉进行质检，直至没收猪肉4天后才对猪肉进行检验，发现张张某销售的猪肉确属腐烂变质。张某声称其猪肉在4日前还是合乎卫生标准的猪肉，认为某市卫生局的行为是先处罚后取证，张某向某市人民法院提起行政诉讼，要求法院判决撤销。,93,【评析】,无论某市卫生局在没收猪肉4日后所作的鉴定证明该猪肉合乎卫生标准与否，都与市卫生局的行政处罚违反法定程序定性无关。即，即使4天后以猪肉经检验确属腐烂变质猪肉也不能证明4日前行政处罚决定的合法性。法院可依违反法定程序撤销其行政处罚行为。,94,行政处罚法第30条规定，公民、法人或者其他

58、组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。该法第36条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查，本案中某市卫生局的行政处罚行为明显违反了以上法律规定，在未进行调查取证的情况下先行作出行政行为，不论经事后确证被处罚人是否当时有无销售变质猪肉的情事，均可认定其行为是违法的，应予撤销。,95,案例8：,【案情】 1995年8月29日，宜阳县计划生育委员会检查组在本县张午乡检查工作，中午在张午“福雅轩酒家”用餐后，发生42

59、人集体食物中毒。经医院检查为变形杆菌所致。8月30日宜阳县卫生防疫站对张午“福雅轩酒家”及许海棠的卤肉加工店进行了采样卫生指标检查;从“福雅轩酒家”的牛肉、卤猪肉、猪肚片、猪耳中检出的致病菌为变形杆菌，从原告许海棠的卤肉店采集卤肉卫生指标检测结果为:细菌总数:无法计数，大肠菌群30个/100g;致病菌:无法计数;大肠菌群，未检出.,96,。另查明:1995年8月29日中午“福雅轩酒家”给客人食用的大肠、心肚、猪耳等卤肉是28日下午在许海棠处购买的。该卤肉于28日下午2时许出锅，空汤后在风扇下吹凉，3时半左右装入塑料食品袋。“福雅轩酒家”来人取出后装入塑料编织袋，乘小客车于晚6时半左右到张午将卤

60、肉取出放置电风扇下吹凉，晚9时许放入冰箱。29日上午9时许将肉取出解冻，切碎加调料上盘，等客人食用。,97,1996年元月29日，宜阳县卫生防疫站做出宜卫罚字(96)第2号卫生行政处罚决定书，认定许海棠的“熟肉加工店用的塑料包装袋未经有关部门检验，用于熟肉包装;于8月27日(实际是8月28日)出售给张午“福雅轩酒家”的熟肉未经检验，又在未放凉的情况下装入塑料包装袋;在8月29日(实际是8月30日)对该店进行模拟采样检验中，该熟肉细菌总数严重超标；该店两人未进行健康检查，未办健康证。由此推断，该酒家27日卖给张午福雅轩酒家的熟肉引起食物中毒，可能在该加工点已造成污染。上述事实已违反了洛阳市食品卫

61、生法试行实施细则第七、十一、三十二、四十八条之规定，依据洛阳市食品卫生法试行实施细则第四十八条第四款第五、十项之规定，决定给予许海棠1000元罚款的处罚。,98,许海棠不服该处罚决定，向宜阳县人民法院提起诉讼。诉称自己使用的塑料食品袋是市场上通用的，从未有人通知过需要检验，也没规定每天出售熟肉时都要送防疫部门检验。当天出售的熟肉其他单位食用后都没出问题。说明问题不在本店。“福雅轩酒家”发生食物中毒后，次日防疫站对该店熟肉进行模拟采样检测不能说明当日出售的熟肉在店内细菌指数超标，防疫站对我的处罚没有科学根据，要求撤销该处罚决定。,99,被告宜阳县卫生防疫站辩称: 一、因该店所用食品袋上印刷的所有

62、文字全为外文，属进口的塑料包装袋,未有国境口岸食品卫生监督机构的检验证明,又未经当地卫生检测部门检验,是不符合食品卫生法要求的；二、原告以“从未有人通知过每次出售熟肉时都要进行检验”为借口,否定防疫站依法行政是站不住脚的; 三、模拟采样检验和推断是食品卫生法允许的。防疫站对其处罚是正确的,请求人民法院予以维持。,100,宜阳县人民法院经审理认为： 1995年8月29日张午“福雅轩酒家”食物中毒事件属变形杆菌所致,并非大分子化合物中毒,而新塑料食品袋的卫生指标为正乙烧提取物。被告8月30日对原告店中卤肉模拟采样检验结果说明原告的卤肉加工点存在不卫生情况,但该模拟采样检验不能证明8月29日出售给“

63、福稚轩酒家“的卤肉已携带(变形杆菌)致病菌或未携带致病菌。,101,卤肉从加工出锅到食用前存在着多个可能污染的环节。在未排除卤肉从“福雅轩酒家“来人装人塑料编织袋运至张午及第2天的再加工这一系列过程中可能造成污染前,以或然性的推断结论进行处罚,事实不清,主要证据不足,依法应予撤销。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第二项之规定,该院于1996年5月27日作出判决； 撤销宜阳县卫生防疫站1996年1月29日(96)宜卫罚字第2号行政处罚决定。 判决后原被告均未在法定期限内提起上诉。,102,【评析】 一、卫生防疫站的行政处罚主要证据不足。 (1)卫生防疫站没有对原告使用的塑料食品包装袋进行检

64、验,没有证据证明包装袋的卫生状况与食物中毒有直接因果关系。根据国家标准总局发布的GBn146-81食品包装用聚丙稀树脂卫生标准,检验项目为正乙烷(大分子化合物)提取物，而不是细菌、致病菌的卫生指标。卫生防疫站既然没有对塑料袋的卫生状况进行检验，也就无法确定塑料袋在用时是否携带致病菌。从“8.29”中毒事件原因看属致病菌中毒,而不是大分子化合物中毒,故无法确认塑料袋的使用与食物中毒有直接因果关系。,103,(2)“8.29”食物中毒的直接致害物是卤肉。而卤肉从加工出售到消费者使用前,存在着多个可能造成污染的环节,因此,只有排除了“福雅轩酒家”从购入、运输、保管、再加工到出售这一系列过程不存在污染

65、的可能性之后，才能认定卤肉的病害是在原告加工的过程造成的。而在缺乏上述结论的情况下,以原告加工的卤肉未经检验,原告加工店中有人没有健康证为由推定卤肉在原告加工点受到污染发生病变是没有根据的。以这种或然性的结论来进行处罚难以令人信服。,104,(3)8月30日的模拟检验不能作为认定“8.29”食物中毒事件原告具有过错的直接证据。从8月30日卫生防疫站的抽检情况看,原告食品加工点存在有“从业人员没有健康证”,加工的卤肉细菌超标等违反食品卫生法的行为。但此结论并不能必然说明或证明原告8月28日卖给“福雅轩酒家的卤肉不符合卫生标准”,卫生防疫站以8月30日的核检结论作为依据进行处罚是没有道理的,105

66、,二、卫生防疫站不具有进行处罚的主体资格。 根据1995年10月30日新颁布的中华人民共和国食品卫生法第三十二条“食品卫生监督的行政处罚权在县级以上地方人民政府卫生行政主管部门”的规定,在1995年10月30日以后对食品卫生违法事件进行处罚的应该是县卫生局,卫生防疫站无权作出处罚决定。因此,县卫生防疫站于1996年1月29日作出行政处罚决定属越权处罚,是无效的。审理中有人认为“8.29”中毒事件发生时新的食品卫生法尚未颁布,卫生防疫站已调查处理,且处罚适用的法律洛阳市食品卫生法试行实施细则尚未废除,卫生防疫站是有权对此事件进行处罚的。我们认为这种认识是错误的,因为法律一经生效就应不打折扣的执行,如有地方性法规,与国家法律、行政法规,不一致的,应以国家法律、行政法规为准。所以“8.29”食物中毒事件的处罚发生在1995年10月30日之后