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1、股权代持背后的风险及防范措施一、初创企业什么时候会遇到股权代持的情形？ 1、不便透露身份企业在寻求融资和合作伙伴时会有投资人或合作伙伴基于各种原因而不愿成为显名股东，而另寻他人登记为股东；2、用于股权激励中，避免企业经营风险（1） 通过创始人代持，避免持股员工人员流动而导致公司股权结构不稳定，影响融资或者上市；（2） 创始人通过代持，直接行使表决权。避免持股员工分散表决权，影响公司经营决策。二、股权代持的法律关系股权代持涉及的三个主体：名义股东、实际出资人和企业。 股权代持涉及的三重法律关系：（1） 名义股东和公司：股东与被投资企业的法律关系；（2） 实际出资人和公司：真正的股东和被投资企业的
2、关系（从企业角度看，实际出资人和公司之间没有法律关系）；（3） 名义股东和实际出资人：委托法律关系（即股权代持）； 股权代持中表面和实际的不一致，也就是名义股东和企业的关系，实际出资人和企业的关系，常常是纠纷产生的原因。为了证明真实情况，把握好名义股东和实际出资人之间的关系和股权代持协议的效力问题就很重要。三、股权代持协议的效力法律法规：1、最高人民法院关于公司法的司法解释三中明确了股权代持的合法性，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效；2、合同法第五十二条规定了五种合同无效的情形：（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2） 恶意串通，损害国家、集体或者
3、第三人利益；（3） 以合法形式掩盖非法目的；（4） 损害社会公共利益；（5） 违反法律、行政法规的强制性规定； 一般股权代持协议无效的原因主要是第 3 项和第 5 项，其中以第 3 项较为突出和常见。常见情形：国家公务员、证券从业人员及其他法律规定不能作为股东的主体，通过代持持有公司的股权，就属于第 3 项的情形：以合法形式掩盖非法目的。1、公务员法明确规定公务员不得从事或参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务。为了规避公务员法的禁止性规定来安排股权代持，显然是以合法形式掩盖非法目的，是无效的；2、证券法第 43 条明确规定，证券公司的从业人员不得直接或以化名、借他人名义持有、买卖股
4、票，也不得收受他人赠送的股票。总结：在股权代持协议的效力判断上，以有效为原则，以无效为例外。如果持股本身是违法的，那么代持人持股也不会得到法院支持。四、股权代持的法律风险1、从实际出资人的角度来看有哪些风险：（1） 名义股东侵吞与股权有关的经济利益，将代为持有的股权权益据为己有；（2） 名义股东阻碍实际出资人股东权利的行使；（3） 与名义股东相关的第三方带来的法律风险；（4） 名义股东违法经营导致公司发生亏损或者公司遭受处罚，导致作为实际出资人承担最终的损失。2、从名义股东角度，也同样存在着风险：（1） 股东有出资的义务，如果实际出资人出资不到位，那最终可能会被其他不知情的股东要求名义股东来补
5、足出资，名义股东这时就要承担这个义务；（2） 实际出资人完全掌握公司经营活动的情况下，名义股东对于公司如何经营及经营状况实际上并不了解，如果实际出资人违法经营，名义股东也可能成为最终的替罪羊。案例一：外国人作为实际投资人2010 年最高人民法院就外商投资企业纠纷出台一份司法解释中规定在涉及外商投资的股权代持中，直接主张自己是实际出资人的，法院不会支持。例外：以下三个条件同时具备，认可外商实际出资人资格。即：（1） 需要主张自己是实际出资人的人实际进行出资；（2） 公司除了名义股东之外的其他股东都认可实际出资人，认可他的股东身份；（3） 并且审批机关批准实际出资人成为公司股东，也就是从外商投资法
6、律角度实际出资人可以成为公司股东。案例二：没有签订明确的代持协议及代持人不可靠没有签订股权代持协议，名义股东和实际出资人之间的法律关系，难以证明是代持还是借款关系。股权无权处分，适用善意取得。案例三： 代持人承担实际出资人法律风险股权代持中，实际出资人不履行出资义务，名义股东要承担出资的义务。这说明股权代持人并不是拿着公司的股权后就高枕无忧的，也是会承担相应的法律风险的。享有权利的同时也要承担相应的义务。五、股权代持法律风险的防范（1） 股权代持协议股权代持协议中除一般合同内容外还有股权代持的期限、股东权利的行使、股东权益分配和股权处分权利的约定、何时何种情形下接触股权代持关系等。（2） 代持
7、人的选择在选择代持人的时候需要综合考虑代持人的人品、可信赖度、资信情况、身体状况等，并结合律师的建议进行考虑，同时可以设置较高的违约金来震慑代持人。（3） 证据的保留引起纠纷时为了对抗公开登记的股东信息，实际出资人要将股权代持协议、实际出资人缴纳出资的证明以及证明资金的走向，平时实际出资人参与公司经营的证据、公司在分配利润时收取利润的证据。 对于争议股权的投资收益归属最高人民法院在公司法司法解释三中明确“实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”，可见履行出资义务，缴纳了出资款的证明对于主张投资收益非常重要。（4） 走到台前根据最高人民法院公司法司法解释三，实际出资人为了向法院请求变更股东，登记为公司的股东，需要经过公司半数以上股东的同意。实际出资人可提前拿到公司其他股东同意的书面确认文件。 代持会被认为是不清晰的股权，可能会产生谁是公司股东的纠纷。初创企业在融资的过程中，由于投资人的最终目的都是通过上市来实现退出，所以也有很多投资人会要求初创企业解除代持关系或要求在一定期限内解除代持关系。
4、股权代持背后的风险及防范措施
