园区招商引资协议条款探析

《园区招商引资协议条款探析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《园区招商引资协议条款探析（8页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、园区招商引资协议条款探析招商引资是各级政府发展地方经济的重要途径，招商引资协议是固化招 商引资成果、明确投资方与政府方权利义务及法律关系的重要形式。根据实 际需要，招商引资协议可能由一方政府、园区管委会或承担区域整体开发和 产业集群打造的政府平台公司（以下统称“政府方”）对外签署。投资方签署招商引资协议的核心目的是在满足土地出让“招拍挂”规定 的前提下，通过政府产业规划安排与投资方需求的结合，以低于预期的“招 拍挂”拿地成本，实现目标土地的定向出让。为了实现前述目的，投资方会 要求在招商引资协议中就以下主要内容进行约定：（1）明确土地的范围、主 要规划条件、供地时间、挂牌基本条件、交地条件；（

2、2）明确投资方为土地 所在项目的投资主体，定向供地、保证或促使或协调投资方作为竞买人获得 土地使用权；（3）对于投资方超过协议约定价格竞得土地后，政府方以土地 出让金返还、减免或以其他补偿的方式将超额拿地的成本返还给投资方；（4） 当投资方前期已为土地一级整治进行了投资却未竞得土地时，政府方将以土 地出让利润分成作为投资方的投资回报；（5）政府一方可提供的其他配套费、 税收优惠、行政规费减免等优惠措施。在国有建设用地使用权“招拍挂”及出让金收支管理的相关法律、法规 刚性适用的背景下，招商引资协议中涉及土地定向出让、出让金处分的内容 及招商引资过程中“勾地”方案 是否合法合规便存在较大争议和探讨

3、的空间 了。一、签署招商引资协议的适格主体中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十一条 规定，土地使用权出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与受让人签订。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题 的解释第二条规定，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让 合同无效；第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合 同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准 权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。实践中，因签署主体不适格而影响协议效力的案例，通常发生于由县级 以下政府、园区、地方以管委会、政府平台公司作为签署主体的招

4、商引资协 议中。根据检索的案例，最高法及重庆高院在引用上述法律规定识别招商引 资协议是否无效主要适用的裁判逻辑是首先识别招商引资协议是否属于具 有出让合同性质的协议，继而判断签署协议的主体是否符合法律规定。法院 在判断协议是否属于具有土地出让性质的协议时主要考虑的因素包括，签署 协议的目的、受让土地的方式是定向供地还是通过“招拍挂”程序拿地、交 付土地条件、收取出让价金（含前期定金）的主体是招商引资协议签署方还 是国土部门等。法院倾向认为，凡包含由政府方向投资方定向供地、直接取 得出让收益（含前期定金）、直接交付土地等内容的招商引资协议应认定为 具有土地出让性质的协议。若签署主体为开发区管委会

5、或不具有土地出让权 责资格的政府职能部门，该等招商引资协议将被认定为无效。关于认定招商引资协议性质的案例裁判要旨：【（2017）最高法民终 340 号】 裁判要旨：东戴河管委会与北京中科公司签订的项目合作协议书、 补充协议约定的主要内容为，东戴河管委会在生命科学园内无偿提供 60亩 土地，北京中科公司投资建设案涉项目，如两年内未能投产，东戴河管委会将 收回该宗土地使用权。对项目建设需要的一切审批手续一站式全程服务。上述 协议实质内容为：东戴河管委会代表地方政府招商引资，北京中科公司作为高 科技企业在产业园区投资兴建生物制药项目，优惠取得厂区工业用地的国有土 地使用权，故协议具有国有土地使用权出

6、让合同性质。【（2015）渝高法民终字第 00316 号】 本案中，天星片区投资开发协议既约定了土地的具体位置、亩数、每 期土地的最低出让单价等，也约定了山水旅游公司的交地条件和创通置业公司 取得土地使用权的具体条件，因此，协议的性质应是土地使用权转让。虽然山水旅游公司的上一级集团公司交旅投资公司与南川区人民政府签订 的整体开发投资协议书中约定政府将出让土地使用权后取得的收益全部返 还给交旅投资公司，但是该约定仅明确了转让土地使用权的收益归属，并不代 表南川区人民政府认可交旅投资公司取得了开发所需使用的全部土地使用权， 更不代表南川区人民政府同意山水旅游公司转让未取得的土地使用权。本案 中，在

7、创通置业公司向人民法院起诉前，南川区人民政府并未同意山水旅游公 司转让未取得土地使用权的土地，因此天星片区投资开发协议无效。一些地方政府、平台公司为了避免招商引资协议被认定无效，将招商引 资协议的名称变为“招商服务协议” “勾地协议”，在协议内容中约定由政 府方履行拿地协助义务，如“协调国土部门出让土地” “协调相关部门返还 出让金或以其他方式变相补偿”“协调交付土地”等内容。笔者认为，采取 此方式利弊明显：一方面，招商引资协议的签署方由供地主体转为协调国土 部门供地的服务方，协议的内容由定向供地转为申请“招拍挂”拿地前的准 备工作，可以部分解决因协议签署主体不适格引起协议无效的问题，前述观

8、点在重庆市部分地方法院也曾得到认可（2017）渝0110民初1177号判决）； 但另一方面，对投资方而言，无法锁定挂牌指标、挂牌时间、交地条件、土 地成本的招商引资协议可能缺乏吸引力。基于此，招商引资协议的政府方， 更需要结合项目当地的政策规定，提出合法合规，又足以实现招商目的的方 案，方能吸引心仪的投资方。二、定向供地及设置前置条件物权法第一百三十七条规定，设立建设用地使用权，可以采取出让 或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同 一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出 让。重庆市人民政府关于印发重庆市经营性国有土地使用权公开交易办 法的

9、通知第十一条规定，土地使用权交易应当采取招标、拍卖或挂牌的方 式公开交易。招商引资协议中承诺定向供地的条款，往往包含要求政府方承诺将投资 方作为拟招商项目唯一的投资方，并承诺按投资方提出的用地条件、交地时 间、交地标准交付土地，其与建设用地使用权法定出让程序需公开、公平的 基本原则相悖。检索案例显示，2017年后最高法及重庆市案例对定向供地条 款的认定较为统一，均认为该条款无效。在现行法律框架下，投资方即便已 经通过招商引资协议与政府方达成了“勾地”意向，也必须在“招拍挂”程 序中打败潜在竞争对手后才能合法拿地。关于认定定向供地条款效力的案例裁判要旨：【（2017）最高法民终 131 号】 本

10、案双方通过开发协议书对投资开发渔乐湖生态园项目进行约定，系 真实意思表示。但其中所涉 500 亩土地系国有规划建设用地，依法应以招标、 拍卖等公开竞价的方式出让。胶东办事处和志华公司在依法进行公开挂牌程序 之前，即在开发协议书中约定将 500 亩土地挂牌出让给志华公司，并约定 了每亩 25 万元的出让价格以及超出约定价格部分的分配比例，有违公开竞价的 规定，且损害了国家利益和社会公共利益。为了锁定目标土地，投资方除要求在招商引资协议中体现定向供地的内 容外，还可能要求政府方协调在目标土地公开出让的条件中增设门槛，以尽 可能增加投资方在“招拍挂”程序中的竞争优势。一般而言，对于规划用以 集中打造

11、的园区项目，当地政府在审查用地意向时，会要求潜在投资方提供 满意的设计方案，并将满足设计方案的内容作为摘牌条件之一。除此外，可 供政府方考虑的路径还包括设置目标地块的竞买人资格条件或设置目标地 块的建设要求。政府方在谈判时，既要考虑所设置的条件是否能使投资方在 “招拍挂”程序中获得竞争优势，以免精心设计的产业布局被“野蛮人”搅 了局，更要关注投资方提出的要求是否遵循公开公正原则，符合项目所在地 法规、政策的规定并通过国土部门的审查。各地关于设置竞买人资格的相关规定：重庆市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让交易实施办法规定，国 土资源主管部门可以从资质、资金、业绩等方面合理设置拟出让宗地的竞买人

12、 资格条件，列入国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让方案；有关行业主管部 门可以“提出拟出让宗地在产业类别、投资强度、产出效益、项目建设、功能 实现、运营管理、节能环保等经济、社会、环境各要素的特殊要求，经国土资 源主管部门审核后列入国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让方案”。浙江省发布的关于加强土地出让管理工作的通知明确为不能设置前置 条件的负面清单：一是不得要求竞买人必须具备已建成项目达到一定数量的营 业额、纳税额、产值等经营业绩；二是不得要求竞买人必须具备已建成项目达 到特定规模或标准的营业规模（面积）、建筑规模、建筑高度等建筑业绩；三是 不得要求竞买人必须在行业协会、媒体公布的行业排名中达

13、到名次，或提供特 定品牌、特定企业愿意入驻的意向书（承诺书）等相关证明文件；四是不得要求 竞买人必须具有特定资质条件或提供乡镇（街道）、开发区（园区、产业集聚 区）、行业主管部门等的相关准入证明文件；五是不得要求竞买人必须是上市公 司、国有企业或本市、县（市、区）企业；六是其他具有影响公平、公正竞争的 限制条件。云南省则在云南省人民政府关于进一步加强土地出让管理的规定中明 确，国有建设用地使用权“招拍挂”，严禁违法违规设定准入条件、竞买人资 质等影响公平、公正竞争的限制性条件。严禁以事先的会议纪要、投资协议或 者招商协议等为依据“量身定制”土地出让方案。四川省作出的四川省人民政府印发关于进一步

14、加强土地出让管理规定的 通知中规定，坚决查处违纪违法出让土地行为，及时发现、坚决制止并依法 严肃查处竞买条件设置等违纪违法行为。湖北省国土资源厅则作出关于加强土地出让公告监管工作的通知，其 中规定土地出让公告不得违反市场经济规则，针对特定意向者“量身定做”设 置竞买条件。并禁止存在伪造公文骗取用地手续和非法倒卖土地等犯罪行为、 非法转让土地使用权等违法行为、因企业原因造成土地闲置一年以上、违背出 让合同约定条件开发利用土地、擅自改变保障性安居工程用地用途搞商品房开 发、拖欠土地出让金等情形之一的企业或个人，在违法违规违约行为处理完毕 之前，不得参加土地竞买活动。基于此，在招商引资阶段，在探讨“

15、勾地”方案时，应在现有法律、法规、政策许可的范围内，综合使用协议约定，挂牌方案、竞买人条件、土地 建设条件设置等多种方式，实现各方目的。三、减免、返还及以其他方式支付补偿金的条款在招商引资协议中，签署减免、返还及以其他方式支付补偿金的条款（以 下简称“减免条款”）的主要目的在于投资方希望通过前期的书面“勾地” 意向，将拿地成本控制在预期范围内。如果缺少此重要保障，投资方可能不 会积极投入精力参与招商引资协议的谈判，而是更多地选择直接在公开市场 上竞买拿地。（一）减免条款的效力问题减免条款可能遭遇的合法性风险，仍然是其内容可能被法院认定为无效。 现行有效的法律、行政法规中，并无认为减免条款无效的

16、规定，而在司法实 践中，法院在认定减免条款是否无效时采用的裁判思路和适用的法律规定并 不统一，导致在相似的案件中，同一法院对减免条款效力的认定存在较大的 偏差。关于认定减免条款效力的案例裁判要旨：【（2017）最高法民终 352 号】 云龙管委会、金轮公司签订框架协议约定，项目用地面积约 150 亩， 选址暂定云龙示范区三搭桥村（最终以实际交地为准），金轮公司严格按照国 有土地使用权出让的法定程序，通过“招拍挂”取得土地，并在同等价格条件 下优先金轮公司取得。项目用地按购地价不低于 80 万元/亩供地，土地价格最 终以市场“招拍挂”为准，超出购地价格实得部分，双方按 7：3 分成，云龙示 范区

17、以基础设施建设补贴或奖励的方式予以返回等。法院在审查出让金溢价分成条款时认为：签订框架协议属于云龙管委 会落实招商引资政策而实施的行为，约定的主要内容为金轮公司同意在云龙示 范区投资开发房地产项目，云龙管委会直接或间接给予一定政策优惠或经营便 利等相关问题。框架协议中关于竞拍底价和溢价处理条款，虽然具有控制 金轮公司投资成本的意图，但属云龙管委会在其职权范围内提供政策优惠的承 诺，并未违反法律禁止性规定。【（2017）最高法民终 359 号】商务区开发公司与民建投资公司签订补充协议，明确约定商务区开发 公司在民建投资公司缴纳完成全部土地出让金，并取得三地块土地使用权证且 按协议约定开工后，依民

18、建投资公司最终挂牌（拍卖）成交的楼面地价（即与 青岛市国土资源和房屋管理局签订的国有土地使用权出让合同确定的成交 楼面地价）与商务区开发公司上述承诺的三地块的楼面地价的差额部分，分别 乘以各地块成交面积计算得出应返还的总土地出让金差额，由商务区开发公司 按时、足额返还民建投资公司。法院在该案判决书中提到：民建投资公司与商务区开发公司在涉案地块土 地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍 卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接 指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于中华人民共和国合同法第五十 二条第（二）项规定的情形。笔者认为，法院对减免

19、条款效力的认定出现分歧，反映了支持地方政府 招商引资、发展经济的需要与坚持通过公开程序出让土地的规定之间的博弈。 即：前期投入更多、参与更积极的投资方在“招牌挂”程序中比没有参与前 期招商引资的其他竞争对手可能享有更多的优势，原本就是投资方配合招商 引资协议签署、谈判的主要动力；而对政府方来说，在公开市场上出价最高 的土地竞买者，是否一定是最适合本地政府引进的合作伙伴也值得商榷。笔 者倾向认为，在法律未明确规定、法院未作出确定性判决的情况下，通过恰 当的方式实现投资方控制拿地成本，又不违背土地公开出让原则的路径，尽 管狭窄却仍然存在。（二）减免条款落地的问题除开效力的问题，减免条款要实际落地，

20、还需面临土地出让金收支管理 及预算管理制度的检验。国有土地使用权出让收支管理办法第十条规定，任何地区、部门和 单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义 减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、 先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协 议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接 将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等；节约集约利用土地 规定第二十二条规定，各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地 最低价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土 地出让价款。在上述规定之下，政府职能部门、管委会或具有收储职能的平台公司在 对外拨付、返还或补偿土地款时可使用的渠道便较为有限了。根据笔者检索 的案例，在满足出让金收支预算管理的前提下，可供参考的方式有：开竣工 奖励、运营税收减免、产业引入补贴、产业扶持基金、高管个税减免等。双 方在签署招商引资协议时，应结合项目所在地政策等相关规定，选择恰当的 方式实现控制拿地成本的目的。