从国际私法对外国法的适用与限制看国际私法的对立

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1、从国际私法对外国法的适用与限制看国际私法的对立、统一关系 摘要:从涉外民商事关系的存在开始，国际私法一直围绕着对外国法的适用展开激烈的理论 及实践冲突。各国普遍认同一个观点：对外国法的态度，既不可能完全的否定，也不可能无 限度的适用。事实上，国际私法是对外国法的适用和限制的统一体。关键词:国际私法 适用 限制 趋向 从广义上说，国际私法是解决涉外民、商事法律冲突的法。涉外民、商事法律冲突的 解决方法除了有关国家间通过双边或者多边国际条约方式制定统一的实体法，以直接规定涉 外民、商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或者消除法律冲突以外，它还具有另一种 主要的解决办法：通过制定国内或者国际的冲突

2、规范，来确定各种不同性质的民、商事法律 冲突应适用何国法律。所以，就其本质而言，国际私法是法律适用的原则与理论。这些原则 和理论是指一国法院受理涉外民、商事案件涉及到数国法律的效力时，由其 确定应当适用 何国法律和何种法律。当前，随着国际经济全球化进程的加快，统一实体法也日益融入国际 私法并成为其重要的组成部分，而国际私法的自身统一化趋势也日渐显露端倪。社会经济已 发展到国际交往十分频繁的历史阶段，有限度地适用外国法已被各国司法理论和实践所接 受。同时，为了维护国家的主权和国家的利益，克服适用外国法过程中所发生的诸多困难， 许多国家采用了限制外国法适用的做法，并逐渐形成了一套排除适用外国法的制

3、度，例如识 别、反致、公共秩序保留、外国法的查明等。本文拟从国际私法对外国法的适用与限制这一 基不子盾出发，探讨其对立统一的基础一国家民族利益在决定法律适用中的重要作用，并提 出若干处理这一对立统一关系的看法。一、适用外国法与个人本位 国际私法经常要涉及到承认外国法的域外效力和适用外国法的问题。然而法律是国家主 权、民族利益和国家意志的体现，其本身具有严格的地域性。国内法院审理涉外案件适用外 国法事关国家主权，必须具备法律依据，因此国际私法也必须对此提供理论说明。国际私法 诞生后，各国国际私法的学者都试图从各自的理论出发来回答这一问题，即一国法院审理涉 外民、商事案件为什么应当或有可能适用外国

4、法，并由此创立了一系列国际私法的著名理论 和学说。他们所创立的学说和理论对同一时期冲突法的立法起到了指导作用，并程度不同地 被各国立法和司法实践所接受。纵观国际私法的历史，从独占数百年的“法则区别说”，到 打破权威承前启后的“法律关系本座说”，再到“适当法”理论、国际私法的法律适用基本 上经历了三个阶段:以物、人等单纯的连接因素来解决法律适用问题阶段；据当事人的主观 因素或客观联系来确定准据法阶段；当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两 者有机结合确定准据法阶段。分析对比上述各种主要的国际私法理论或学说，尽管立沦的出 发点和具体内涵彼此各异，有些甚至相互对立，但是，通过认真对比分析我

5、们不难发现、在 外国法的适用问题上有一点是一致的，即普遍肯定在一定条件下承认外国法的域外效力和适 用外国法的必要性。二、限制适用外国法与国家本位 随着国际民商事交往的日益密切以及国际民商事关系的日益发达,对外国法的适用加以 适当的、合理的限制,以建立健康、和谐的国际民商新秩序,无疑也是十分重要的。首先,由 于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至宗教信仰、风俗习惯的差异和矛盾,各国法律因 此存在着天然的差异,人们对外国法和外国诉讼有着陌生感和不信任感,也有着自然的心理 恐惧感。其次,追求利己利益的本能,也使得法院总想在对自己不利的时候找出一些办法或理 由来不适用外国法,或限制外国法的适用。目的就

6、是要最大限度保障法院地国的根本利益不 致因适用外国法而受到损害。法院地国一般会采取以下方式来限制外国法的适用,以最大的 努力实现法院地国的利益。1识别。从识别问题被提出,各种各样的解决识别冲突的方法即识别的标准也就应运而生。 法院地国以其本国法进行识别,将所选择的冲突规范,以及根据该冲突规范所确定的准据法 最大限度的限定在法院地国所能接受的范围内,只有这样,才会有诸如反致、法律查明等的适 用。从表层上看,识别是正确适用冲突规范、准确援引准据法的第一步,但从深层次而言,识 别是把该民商事法律事实归类为法院地国可接受的范围内,并为其选择无损法院地国利益的 冲突规范和准据法,这也是在法律适用方面保护

7、国家利益的第一步。2. 反致。 反致（包括转致和间接反致 ）是通过适用外国冲突法来排除本应适用的外国实体 法，以维护国内的利益。按照传统的想法，反致的目的是用来促进各国法院判决的协调一致， 可是在现代法院的判决实践中却往往把它作为获得某种所希望的结果（或所要实现某种政策） 的一种合法手段，即法院地国家借助反致来选择符合其利益的某个实体法包括本国法）。3. 法律规避。从当事人角度讲,法律规避的大量产生,源于人们趋利避害的本能。趋利避害是 人类的本能,原本无可指责,但是在法律规避情形下则有所不同。当事人为了自己的某种目的 而规避本应对其适用的强行性法律的规定,使得法律正常的实施遭到妨害,法律所体现

8、的国 家意志不能得到很好的贯彻,这必将有损法律的尊严,因此这种方式的“趋利避害”是违背立 法者的立法宗旨的,必将受到法律的责难。从国家角度讲,对法律规避认识不够,在多数情况 下对规避外国法的行为加以默许甚至纵容,而现代国际关系是相互的,这样在整体上缺乏对 法律规避的抑止,导致规避法律的情况屡见不鲜。4. 外国法的查明。只有查明了应当适用的外国实体法的具体内容时,才可能依据该外国实体 法的相关规定来确定当事人的权利和义务。既然存在外国法的查明,那就一定存在无法查明 的情况。外国法不能查明时,各国的解决办法也是不相同的,有规定适用内国法的,有规定直 接驳回当事人的诉讼请求或抗辩的,还有规定依照不同

9、的情况,或是适用内国法,或是驳回当 事人的诉讼请求或抗辩的。但是主流思想仍是在外国法无法查明时,就适用内国法的相关规 定。笔者认为,此项规定对国家利益的保护是不言而喻的,一旦当事人无法查明,或者法院认 为当事人没有查明时,或者规定由法院查明的情况下,而法院无法查明时,直接适用内国法的 规定,将一切原本可能适用的外国法统统排除在外,使原本得不到适用的法院地法成为适用 的法律,最大程度上扩张了法院地法的适用。当反映一个国家利益的法律得以最大限度的适 用时,对该国利益的保护限度也是不可能小的。5. 公共秩序保留。在国际私法的所有限制外国法适用的制度中,公共秩序保留制度可以被认 为是最强有力的。强调公

10、共秩序保留在国际私法中的地位,关键在于其适用的广泛性和弹形, 亦即对“公共秩序”概念理解的模糊性。从各国的立法来看,世界上没有任何一个国家在其 法律中明确规定本国的公共秩序究竟包括哪些方面的具体内容,而都是只规定了一个原则性 的条款。从这个意义上讲,公共秩序是一个弹性极大的法律概念。实质上就是赋予法官自由 裁量权的规范。尽管不同国家有不同的公共秩序,但从根本上说,公共秩序保留实际上就是一 个国家的根本利益所在。正是因为其如此弹性的规定,才有利于法官把一切和本国利益相违 背的外国法的适用排除在法院地国的大门之外。较之前述的反致、法律规避、外国法的查明 等措施而言,公共秩序保留在排除外国法的适用中

11、无疑就显得更加便捷,或者说法院地国在 难以通过反致、法律规避、外国法查明等措施来限制外国法的适用保护本国利益时,便可以 以公共秩序保留的模糊概念为理由,实现保护国家利益的目的。正是因为其模糊的弹性规定, 使其适用范围大大拓宽。难怪有学者把公共秩序保留称作国际私法维护本国利益、限制外国 法适用的“安全阀”。【1】三、处理好适用或排除外国法制度对立矛盾的若干对策在国际私法领域，法律的适用或者说选择一直是人们所关注的问题。国际私法一方面强 调适用外国法的重要性和必要性，另一方面又制定了一系列限制其适用的制度，表面上看这 似乎是相互矛盾的，但正是这一“相互矛盾”构成了国际私法的重要特征一对立统一。作为

12、 法律适用法则，国际私法自身的性质决定了它无法回避这一矛盾，甚至可以说，在一定程度 上，国际私法就是在适用与限制外国法的矛盾运动过程中形成和发展起来的。把握这一矛盾 的关键，我们认为就在于准确地理解这-矛盾对立统一的基础国家民族利益的制约作用。 也就是说，无论是适用外国法还是排除外国法，一个国家只能站在自已日家民族的立场上来 做出抉择。在此仅谈笔者看法。第一，要正确处理好适用外国法与维护主权国家利益的关系。如前所述，在一定条件下，承认外国法的域外效力和适用外国法是确保国际民、商事交 往正常秩序的重要法律条件。否则，片面强调法律的属地效力，不仅会使涉外民、商事争议 难以公正合理地解决，而且会对国

13、家开展对外友好交往和平等互利的经贸合作产生不利影 响，这显然与国际私法的立法宗旨相悖。为此，必须摈弃把外国法的适用与维护国家利益完 全对立起来的片面观点，正确理解两者辩止统一的关系。透过适用与排除外国法两种制度的矛盾表象我们可以看到，国际私法的制定和适用本身 就是国家主权的体现，外国法的适用完全依照本国国际私法冲突原则的规定来进行，各国除 遵守国际私法的些基本原则外，任何国家都无权将自己法律的域外效力强加给别的主权国 家。要坚持用全面、辩证的观点看待国际私法的作用。国际私法的任务不仅在于保障内国在 涉外民、商事关系中法律适用的主权权利，而且对促进友好交往和开展平等互利的经贸合作 也发挥着不可替

14、代的作用。因此，在法律适用上，有条件地承认和适用外国法不仅无损于国 家主权，甚至可以说是国家利益的一种需要。事实上，在涉外民、商事法律关系中维护国家 或本国当事人的合法权益，并不意味着在任何情况下只有排除适用外国法适用本国实体法才 能达到。在实践中，就曾发生过适用外国实体法更有利于维护国内方当事人权益的案例。 第二，处理好国家主权原则以及服从并服务于国家对外经济文化交往政策之间的关系主权是一个国家的象征，在国际法上，主权原则是调整国家关系的最基本原则。由于 国际私法所调整的关系涉及到不同的最基本原则及不同国家的立法和司法管辖权，因此，主 权原则是国际私法的一项基本原则。它要求国际私法的立法和司

15、法必须坚持独立自主的方 针，排除任何形式的外国意志的下扰;在外国法的适用及给予外国人民事法律地位方面，不 得与国家、民族利益相冲突。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现。 迄今为止，世界上的各主权国家由于历史背景、文化传统、民族宗教、经济发展等方面的差 异，表现在对外政策上国别色彩非常明显，以国家间民、商事关系为调整对象的国际私法不 能不打下国别的烙印。例如，国家在选择不同类型的冲突规范来调整各种涉外民事法律关系 时，其指导思想往往决定于该国的对外政策。这样，单边、双边、选择、重叠等四种不同类 型的冲突规范不仅具有了法律规范分类的意义，而且也成为实现国家对外政策的法律工具。 换言之，内国与外国关系的琉密是国际私法适用或排除外国法的选择前提。四、结语作为在国际民商事的不断实践上发展而来的国际私法，随着全球一体化的推进，国家 间越来越寻求对外国法的适用，而且是积极的，主动地。但这并不表示对外国法的适用毫无 限制，期望达到国际私法的完全统一的地步，在目前看来是不可能的，存在诸多方面的因素， 这一统一化的进程也是举步维艰的。所以国际私法是对外国法的适用和限制的统一体，就像 是一场很难落下帷幕的马拉松拔河比赛，由最初的绝对的失衡状态达到逐渐的平衡状态。 参考文献1裴普. 国家主义国际私法的实用化倾向 J . 广西社会科学, 2004, (5) : 58 - 60.