第09章-融资租赁合同中的担保

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1、担保的法律适用中华人民共和国担保法 作一详细介绍而已。第九章融资租赁合同中的担保在融资租赁交易中，设定担保是常见的交易条件。例如，融资性租赁公司向将用作租赁物的货物的出卖人给付定金，或者融资性租赁公司向贷款人借款时由第三人提供担保之类。本章不拟讨论融资租赁交易中可能涉及的所有的担保，更不考虑融资性租赁公司自己向他人提供的担保，只讨论以融资租赁合同为主合同的担保。在讨论之前首先要指出， 中华人民共和国担保法 第二条规定，“ 债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。” 这里说的是“ 可以” ，而不是“ 应当” ，表明担保并非是债权人为保障其债权实现所法定强制、必须采取的方式

2、。在融资租赁合同中是否设定担保，由合同约定。本章专门讨论在融资租赁合同设定担保时所涉及的问题。本章各节所称的担保，均指以融资租赁合同为主合同、对其中承租人的租赁债务（主债务）的担保。还要声明一点。融资租赁合同中承租人的租赁债务，无异于其它金钱债务，对它的担保也无异于对其它金钱债务的担保。作者之所以专辟本章，仅仅是为了对第一节担保合同作为合同的一个类别，首先适用 中华人民共和国合同法 总则的规定。同时，鉴于它既未在 合同法中列名，又有 中华人民共和国担保法 这一专门法的管辖，因此就具体规定而言， 担保法的适用优先于 合同法。此外，根据 担保法第九十五条的规定，“ 凡是专门法对担保有特别规定的，应

3、依照其规定。” 已知的这样的专门法，包括但不限于海商法及涉外合同所选择适用的法律。因此，当事人在订立担保合同之前，首先应熟悉这些法律的规定。第二节担保方式担保法 第二条称， “本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。” 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（ 下称 “司法解释 ”）第二十六条则把“ 监督支付专款专用” 也列为担保的一种方式。具体到融资租赁合同，则留置、定金和监督支付专款专用的方式较为罕见，主要是保证、抵押和质押这三种方式。本章只讨论这三种方式所涉及的问题。1第三节担保的范围或种类融资租赁合同是双务合同，即出租人和承租人各有其权利和义务。但是，就融资租

4、赁合同所设定的担保而言， 仅指对出租人的租赁债权的担保。 后者的范围或种类由担保合同约定。通常包括租金、租赁物余值、延迟利息、罚息、损失赔偿金和实现债权的费用。因此可以统称为是出租人在融资租赁合同项下的金钱债权。换句话说，并非是承租人的任何合同义务均在担保范围之内，相反，对其非金钱债务就不可能设定担保。例如，承租人不得侵犯出租人对租赁物的处分权这一点，通常就不在担保范围之内。设若承租人擅自将租赁物迁移到合同约定的使用地点以外的地点时，担保人并不负有迁回的责任。担保人所可能需要承担的，仅仅是设若承租人违约时的对出租人的损失赔偿责任。又鉴于出租人的金钱债权可能包括各种十分不同的名目或内容，例如，有

5、的融资租赁合同会规定承租人应付租赁手续费，有的融资租赁合同会规定租赁物留有余值，等等。因此，保证合同应对所担保的金钱债权的具体名目或种类作明确的约定。根据 担保法第二十一条的规定，“ 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”就担保范围而言，还有两种情况值得注意， 即连带共同保证和按份共同保证。 司法解释 第十九条规定，“ 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时， 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互

6、之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持； ”第二十条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；”第二十一条规定，“ 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 ” 可见，这里的关键在于， 各保证人与债权人是否约定了各保证人各自的保证份额。 约定了的，是“按份共同保证”，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的， 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求各保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任；没有约定的

7、，是“ 连带共同保证”，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。至于最高额保证合同，由于它只适用于涉及不特定债权的借款合同，因此在融资租赁合同中不会出现。融资租赁合同在订立时，其各期租金可能因计算租金的利率或其它事由的未知而不确定。 但是，利率的定值条件则必定是约定了的。 在各期利率已知因而租金可确定时，所确定的是全额债权，而并非最高额债权。除了上面说的“ 共同保证” 外，还会有保证与物的担保并存的情况。对此 司法解释 第三十八条规定， “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的 债权人可以请求保证人或2者物的担

8、保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任” 。这一条的精神是， 除非债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，否则，担保物权无论因何原因的未

9、能实现，都不能免除或减轻保证人的保证责任。第四节保证合同得以成立的形式担保法第十三条规定 ，“ 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 。” 对于怎样就算是 “以书面形式订立保证合同” ，担保法第九十三条规定 ，“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。 ” 司法解释 第二十二条则进一步规定，“ 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 ”可见，保证合同在以下

10、几种情况下成立： 1）保证人同债权人订立了由双方签署的保证合同的； 2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书， 债权人接受且未提出异议的； 3）融资租赁合同内有保证合同条款，保证人在该合同上以保证人的身份签字或者盖章的； 4）融资租赁合同内虽然没有保证合同条款，但是，保证人在该合同上以保证人的身份签字或者盖章的。第五节保证的方式及其效力担保法第十六条规定，“ 保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证；”第十七条规定，“ 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债

11、务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的；”司法解释 第二十四条规定，“ 一般保证的保证人在主债权履3行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任；”担保法第十八条规定，“ 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人

12、在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；”第十九条规定，“ 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；”第二十条规定，“ 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”简而言之，一般保证同连带责任保证的共同点在于，两者的保证人都享有抗辩权，而不问债务人是行使了还是放弃了对债务的抗辩权。其主要区别则在于，前者只有当保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况后

13、，债权人并未放弃或者怠于行使该权利，或者当债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，债权人才可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；后者则只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人就既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然，就保证而言，前者对保障债权人实现债权的效力远不如后者。不过，在一般保证的情况下，债权人还可以运用 合同法赋予的其它权利来寻求保护。具体如下： 合同法第七十三条规定，“ 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。代位权行使的范围以债

14、权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担；” 合同法第七十四条规定，“ 因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。 债务人以明显不合理的低价转让财产， 对债权人造成损害，并且受让人知道该情况的，债权人也可以向人民法院请求撤销债务人的行为。撤销权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。” 就融资租赁合同而言，出租人所可能行使代位权的，必定是承租人的金钱债权或抵押权、质押权等，这些都不可能是专属于承租人自身的债权。同时，出租人也无需行使超过自己的租赁债权范围的代位权或撤销权。据此，不妨认为，

15、合同法所规定的代位权和撤销权，是对债权人在无担保或一般保证下的债权保护的补充。尽管这已经越出了本章讨论的范围。第六节关于保证期间合同法第十五条第（五）款规定，保证合同应当规定“保证的期间”。 司法解释 第三十一条规定， “保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定， 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清4时为止等类似内容的， 视为约定不明， 保证期间为主债务履行期届满之日起二年； ”第三十三条规定，“ 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，

16、保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算” 。从这几条解释看， 1）所谓“ 保证期间”，是指合同约定的或法定的始自主合同履行期届满之日的某个期间，即多少个月。它的含义是，在一般保证时，如果债权人未在此期间对债务人起诉或申请仲裁，则债权人将不能因未能受偿或受偿不足而要求担保人承担保证债务；在连带责任保证时，如果债权人未在此期间要求担保人承担保证债务，则担保人的保证债务将被免除； 2）保证期间的始点只能是主债务履行届满之日。如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。例如，如果某融资租赁合同的租赁期限是 1996 年 8 月 16 日至 2000 年 8

17、月 16 日，而其与之相应的所约定的保证期间的终止日是 2000 年 8 月 16 日或早于年 8 月 16 日的某日，则视为没有约定； 3）保证期间的约定，应该是自主债务履行期届满之日至某一日历日期，或者是自主债务履行期届满之日起的多少个月。凡是保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；如果虽有约定，但是其终止日是不确定的，则视为约定不明。这时，保证期间为主债务履行期届满之日起二年； 4）就始点和时间长度而言，保证期间是一个绝对概念，不发生中断、中止、延长的情况； 5）鉴于 合同法第二百三十八条规定， “融资租赁合同的内容包括 租赁期限 ” ，因此上述第三十三条规定

18、的内容， 对于以融资租赁合同为主合同的保证合同不适用。第七节保证主体的合法资格及资格不合时的法律后果对于保证主体（即，保证人）的合法资格，担保法有一系列的规定。担保法第七条规定，“ 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”；第八条规定，“ 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外” ；第九条规定，“ 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人” ；第十条规定，“ 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。具体到融资租赁合同，则，一）考虑到，至少就

19、目前情况而言，融资租赁合同的承租人只能是法人或其它组织，而不能是自然人，因此，尽管法律没有禁止，但是，以公民（自然人）作为保证人的可能性几乎没有。至于什么是这里说的“ 其它组织” ，则司法解释 第十五条明确规定为主要包括：“ (一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； (二 )依法登记领取营业执照的联营企业； (三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； (四 )经民政部门核准登记的社会团体； (五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业” 。另外，营业执照中所记载的经营范围是否包括担保业务这一点，并不是保证主体是否有合法资格的法定判据。5二）我国的融资性租赁公司是中国法人，由它

20、们提供的租赁融资，并非是“ 外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷” ，因此，以它们为出租人的融资租赁合同，国家机关一概不得为保证人。至于什么是“ 国家机关” ，我们的理解是，包括行政机关（政府部门）、立法机关（各级人民代表大会及其常务委员会）、司法机关（各级检察院和人民法院）以及军事机关。三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。同时，司法解释 第十六条又规定，“ 从事经营活动的事业单位、 社会团体为保证人的， 如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效” 。可见，事业单位、社会团体是否可以为保证人，要看它们是“ 以公益为目的”，还是“ 从事经

21、营活动”。前者不可以，后者可以。至于什么是 担保法第九条说的“ 等 事业单位、社会团体” ，则我们的理解是，包括各个民主党派、各个宗教团体、各类群众团体、各类教育机构、非营利性的公用场所如公园、体育馆、图书馆、博物馆之类机构。四） 凡是不具备合法资格的主体所提供的保证，即所订立的担保合同，都是无效的。担保合同无效时怎么处理？ 司法解释 第三条规定，“ 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。担保法第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担

22、相应的民事责任” 。由此可见， 1）并非是只要担保合同无效，担保人就一定不再有民事责任，而是还要看它有无过错责任； 2）也并非是只要担保合同无效，过错方就一定要承担相应的民事责任，而是如果因此给债权人造成损失的，才要承担这样的责任。至于到底怎样承担，这里未作具体规定。我们所看到的一个个别案例是， 1994年1月，广东省河源市东源县人民政府对东源县公路开发总公司与深圳康达尔房地产开发公司之间订立的、由后者向前者提供1,000万元用于 205国道东源县路段改造工程的合同提供了担保。据当时的副县长刘刚称，他是“在明知违规的情况下在担保书上签的字。 因为当时考虑到， 路段设有一个收费站， 东源县有能力

23、还款付息” 。1998年，深圳康达尔房地产开发公司诉东源县公路开发总公司欠款，并以东源县人民政府为第二被告。深圳市中级人民法院判决被告应赔偿原告 1,200万元，并判东源县人民政府负连带赔偿责任。在法院判决生效一年零七个月而法院确认被告没有可供执行判决的财产的情况下，法院查封了东源县人民政府的两辆吉普车。（信息来源见北京青年报 2000年4月27日第 7版。）五）关于企业法人的分支机构提供的担保的效力及无效时的处理，司法解释 第十七条规定如下 ，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。 因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理； ”“企业法人的分支机构

24、经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任； ”“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任； ”“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由6分支机构经营管理的财产承担。 企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。 ”担保法第二十九条的规定是， “企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的， 由企业法人承担民事责任。”可见，企

25、业法人的分支机构只要是经法人书面授权提供保证的，则 1）即使法人的书面授权范围不明，法人的分支机构也应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。设若企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任，则应由该企业法人承担民事责任，也就是赔偿责任； 2）如果企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证， 则保证合同无效这一点是确定的。但是，还要分三种情况， （1）企业法人有过错而债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；（2）企业法人和债权人均有过错的， 应当根据其过错各自承担相应的民事责任；（ 3）企业法人无过错而债权人有过错的， 由企业法人的分支机构以其经营管理的财产承担承担赔偿责任。至于这里所说

26、的“ 过错”，在当事人之间往往不会有共识，通常只能在诉讼中由法官自由量裁。六）关于企业法人的职能部门提供的担保的效力及无效时的处理， 司法解释 第十八条规定如下，“ 企业法人的职能部门提供保证的， 保证合同无效。 债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”可见，这里的关键是，出租人（债权人）是否知道或应该知道提供保证的机构不是企业法人，而仅仅是其职能部门。可供判别的方法或许是，看它有没有企业法人营业执照。七）根据司法解释 第十四条的规定，“不

27、具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”可见，只要是具有保证主体合法资格的机构和个人，而它又以保证人的身份订立了保证合同的，它就不能以自己没有代偿能力为由，而要求免除保证责任。八）根据司法解释 第十一条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”一般来说，为了确认在担保合同上以保证人身份签字的人的是否被授权，可以要求其提交保证主体董事会的授权书。而如果签字人是营业执照所载明的法定代表人，则其是否超越权限这一点，相对人（

28、债权人）不可能知道，因此，保证主体不得据此主张担保无效。第八节主合同的效力同担保合同效力的关系司法解释 第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的， 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承7担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； ” 第八条规定，“ 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 ”因保证主体不具备合法资格而导致担保合同无效的事由及其法律后果，上面已经列举。这里只是对债权人有过错的情况下，担保人

29、的赔偿责任作了量化的规定， 即，“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一” 。而常见的、导致担保合同无效的另一个原因，则是主合同的无效。这时，如果担保人无过错，则不承担民事责任。 这里所谓的 “ 民事责任”，不是担保责任， 而是对债权人的损失赔偿责任。而如果有过错， 则对担保人的赔偿责任也作了量化的规定， 即，“ 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。之所以如此规定，看来是因为，主合同的无效，无论如何不会仅仅是由于担保人的过错所致，主合同的当事人一定难辞其咎。第九节变更或免除保证责任的其它事由担保法及司法解释 对于将导致保证责任变更或免除的一系列事由，作了明确的规定。担保法 第三十条规定 ，“

30、 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 。” 司法解释 第四十一条规定，“ 债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任” 。这两条的意思非常明白，那就是，凡是有欺骗之类行为的，受害人都要得到补救。担保人被骗的，其补救方法是免除保证责任；债权人被骗并造成损失的，其补救方法是由保证人与债务人承担连带赔偿责任。担保法 第二十二条规定，“ 保证期间，债权人依法将主债权转让

31、给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 司法解释 第二十八条则进一步规定 ，“ 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 ”两者的精神是一致的。 担保法第二十三条规定，“ 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 司法解释二十九条则进一步规定 ，“ 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，

32、保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任 。”两者的精神也是一致的。 担保法第二十四条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定 ”。 司法解释 第三十条则规定为，“ 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未8经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动， 未经保证人书面同意的，

33、 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。两者有较大的差别。显然，后者在不减损保证人权利的前提下，给予了债权人更多的保护。顺便提及，上面所引的 司法解释 第二十八、二十九和三十条中以“ 保证期间” 为限制语这一点，是有语病的。因为，保证期间始自主债务履行期届满之日，而所述事由更可能是发生在主债务履行期届满之前的主合同期间，而并非保证期间。看来，这一写法，是有悖于立法原意的。第十节主合同解除后的担保责任关于主合同解除后的担保责任， 司法解释 第十条规定，“ 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保

34、责任。但是，担保合同另有约定的除外” 。对此，我们的理解是， 1）这里所说的“ 解除”，并非是合同因履行完毕而终止。因为，对于已经履行完毕的合同，当事人不可能还有任何“ 民事责任”。可见这里说的“ 解除”，必定是因某种事由所导致的使合同不能继续履行的法定解除或协议解除； 2）在这样解除后， 当事人不可能再有任何合同责任，但是，往往会有因过错或其它原因所导致的赔偿责任或其它金钱给付责任，统称为“ 民事责任”；3）当着债务人有这样的民事责任时，担保人也仍有对这样的民事责任的担保责任，除非担保合同另有约定。总之，不能认为，只要主合同解除，担保人就一概免责。第十一节债务人破产时的保证责任司法解释 第四

35、十四条规定，“ 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出； ” 第四十五条规定，“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任； ”第四十六条规定，“ 人民法院受理债务人破产案件后，债权人夫申报促权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权”。从这几条规定中可见， 1）一旦人民法院

36、受理债务人破产案件，并且债权人知悉此事，则无论保证的方式是一般保证还是连带责任保证，债权人都既可以向人民法院申报债权，也9可以向保证人主张权利； 2）如果是向人民法院申报债权，则在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任， 但是债权人应当在破产程序终结后六个月内提出； 3）如果是直接向保证人主张权利，则必须将债务人破产的情事通知保证人，以便使保证人能够预先行使追偿权； 4）如果是既不申报债权，又不通知保证人，则保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第十二节保证合同的诉讼时效民法通则 第一百三十五条规定， “向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定

37、的除外； ”第一百三十六条规定， “下列的的诉讼时效期间为一年： （三）延付或者拒付租金的” 。鉴于这里并未区分是租赁合同项下的租金还是融资租赁合同项下的租金，因此，出租人如果按对承租人的诉讼时效为一年理解，或许较为稳妥。但是，对担保人的诉讼时效，似应是二年。关于诉讼时效， 司法解释 有如下规定：第三十四条规定， “一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；” 第三十五条规定，“ 保证人对

38、已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持； ” 第三十六条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止” 。从这几条规定中可见， 1）诉讼时效期间与保证期间是虽有联系但迥然不同两个概念。诉讼时效期间是指，可以向人民法院请求保护民事权利的有效时限。换句话说，超过了这个时限，人民法院将不予保护； 2）保证合同诉讼时效的长度，是法定的。诉讼时效的始点，因保证方式的不同而异。在一般保证时，诉讼时

39、效自判决或仲裁裁决生效之日起算；在连带责任保证时，诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起算； 3）除非债权人在保证期间届满前，对债务人提起诉讼或者申请仲裁 （在一般保证时），或者要求保证人承担保证责任（在连带责任保证时） ，否则诉讼时效丧失； 4）诉讼时效有中断与中止之分。根据我们的理解，所谓“ 中断”，是指诉讼时效期间自中断之日起重新计算。一般而言，中断的原因可以有三种，或者是提起了诉讼，或者是债权人向债务人提出了履行义务的要求，或者是债务人作出了同意履行义务的意思表示； 所谓“中止”，是指诉讼时效期间自中止之日起暂停计算，等到中止时效的原因消除时，自消除之日起继续计算。中止只能在诉讼

40、时效期间的最后六个月内发生。 一般而言，中止的原因是因不可抗力或其它障碍而使请求权不能行使；5）具体到保证债务，则其诉讼时效中止的原因，都是主合同的诉讼时效的中止。而其诉讼时效的中断，则只是在一般保证中会起因于主债务诉讼时效中断，在连带责任保证中，则主债10务诉讼时效的中断并不导致保证债务诉讼时效的中断。下面，试用简化的例子说明。假设，债权人是 X ，债务人是 Y ，保证人是 Z。主债务是 100，主债务履行期限是2000.04.10，债务人至履行期限届满时仍未偿付。条件 A：保证方式是一般保证，未约定保证期间。则，1） X 对 Y 的可以起诉的期间是2000.04.10 2001.04.10

41、。如果在此期间未起诉Y ，则此后若再起诉Y ，法院将因诉讼时效丧失而不予受理； 2）由于是一般保证，因此，X 不能直接要求Z 承担保证责任。而是只能在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才能要求Z承担保证责任； 3 ）由于 未约定保 证期间，因此，保证期间应是法定的6 个月， 即2000.04.10-2000.10.10。也正因此，对 Y 的起诉或申请仲裁必须在此期间提出。如果未提出，则 Z 的保证责任免除； 4）如果在 2000.10.10 之前提起了诉讼，法院于2002.05.18 判决或仲裁裁决 X 胜诉，于 2003.01.06 对 Y 的财产强制执行

42、，结果是X 受偿 15，还有 85 未能受偿。则自 2003.01.06 起 X 可以要求 Z 代偿 85； 5）对 Z 的诉讼时效是 2003.01.06-2005.01.06。也就是说，如果Z 不履行，则X 如果在 2005.01.06 之前对 Z 起诉，法院将会受理，如果在2005.01.06 之后提出，法院将不受理。条件 B：保证期间约定为1 年，其它同 A。则，保证期间应是2000.04.10-2001.04.10。也正因此，对 Y 的起诉或申请仲裁必须在此期间提出。如果未提出，则 Z 的保证责任免除。其它效果同 A。条件 C：保证期间约定为是至主债务全部履行完毕之日，其它同A。则由

43、于保证期间如此约定，因此，保证期间应是法定的 2 年，即 2000.04.10-2002.04.10。也正因此，对 Y 的起诉或申请仲裁必须在此期间提出。如果未提出，则 Z 的保证责任免除。其它效果同 A。条件 D：保证方式是连带责任保证，未约定保证期间。则，1）X 对 Y 的可以起诉的期间仍是 2000.04.10 2001.04.10。如果在此期间未起诉Y，则此后若再起诉Y ，法院将因诉讼时效丧失而不予受理；2）由于未约定保证期间，因此，保证期间应是法定的6 个月，即2000.04.10-2000.10.10。也正因此，对 Z 的承担保证责任的要求必须在此期间提出。如果未提出，则 Z 的保

44、证责任免除； 4）如果于 2000.08.25 提出了，而 Z 不履行，则对 Z 的诉讼时效是 2000.08.25-2002.08.25，X 如果在 2002.08.25之前对 Z 起诉，法院将会受理，如果在 2002.08.25之后起诉，法院将不受理。条件 E：保证期间约定为 18个月，其它同 D。则，保证期间应是 2000.04.10-2001.10.10。也正因此，对 Z的承担保证责任的要求必须在此期间提出。其它效果同D。条件 F：保证期间约定为是至主债务全部履行完毕之日，其它同D。则，则由于保证期间如此约定，因此，保证期间应是法定的2年，即 2000.04.10-2002.04.10

45、。也正因此，对 Z的承担保证责任的要求必须在此期间提出。其它效果同D。条件 G：未约定保证方式，其它同D。则，按连带责任保证处理，即全部效果同D。11条件 H ：保证方式的约定不明，其它同D。则，按连带责任保证处理，即全部效果同D。条件 I ：同条件 A，在 2000.10.10 之前对 Y 提起了诉讼。但是，法院于2002.05.18 判决主合同无效， Y 应赔偿 X70，于 2003.01.06 对 Y 的财产强制执行，结果是X 受偿 15，还有55 未能受偿。则自 2003.01.06 起 X 可以要求 Z 代偿 55，如果 Z 无论因何理由而不履行，包括认为自己没有导致主合同无效的过错

46、责任， 则 X 对 Z 的诉讼时效是 2003.01.06-2005.01.06。如果在 2005.01.06 之前对 Z 起诉，法院将会受理，如果在 2005.01.06之后提出，法院将不受理。条件 J：同条件 A。但是法院于2000.06.13宣布 Y 破产。则，1）在 2000.06.13-2000.10.10期间 X 可以直接要求 Z 代偿，但是必须在得知 Y 破产后及时将此事通知 Z 。如果在此期间提出要求，而 Z 不履行，则 X 在 2000.06.13-2002.06.13期间可以起诉 Z，若过了 2002.06.13才起诉，法院将不受理。如果未及时将Y 的破产事由通知 Z ，则

47、 Z 将不承担保证责任； 2）X可以申报破产债权，如果于2002.03.09 受偿 9，则 X 在 2002.09.09 之前有权要求 Z 代偿 91。如果是在此期间提出的，而Z 不履行，则 X 对 Z 的诉讼时效是 2002.03.09-2004.03.09。如果在 2004.03.09之前对 Z 起诉，法院将会受理，如果在 2004.03.09 之后提出，法院将不受理。条件 K ：同条件 J。但法院于 2001.02.13宣布 Y 破产，而 X 在2000.10.10之前未起诉 Y ，则 Z的保证责任解除。第十三节关于抵押和抵押物抵押的基本规范如下：一） 担保法第三十三规定，“ 本法所称的

48、抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”二）担保法第三十四条规定，“ 下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、 房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、 交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地

49、的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将上面所列财产一并抵押。”三） 担保法第三十五条的规定，“ 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。” 第三十六条规定，“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有12土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”四） 担保法第三十七条规定，“ 下列财产不得抵押：（

50、一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。”从以上规定中可见， 1）抵押同保证的区别在于，保证是人的担保，以保证人的全部财产为依托；而抵押是物的担保，仅以特定物（抵押物）为依托； 2）因此，债务人不能同时是保证人，却可以同时又是抵押人； 3）也正因此，保证所约定的担保， 是确定的金钱债务的全部；而抵押

51、所约定的担保，却未必是其全部，而是可以以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款受偿的部分； 4）抵押人所担保的债权，不得超出其抵押物的价值。例如，不能用价值 80 的财产作为抵押物， 去担保 100的债权； 5）对于哪类财产可以抵押， 哪类财产不得抵押， 担保法有明确的规定。 也就是说，并非任何财产均可抵押； 6）在法律规定可以抵押的财产中，除了实物财产外，还包括土地使用权。土地本身是不可交易的国家财产，土地本身当然不可抵押。而对于土地使用权的如何抵押，特别是它同地上物的关系，法律有具体的规定； 7）各项财产可以一并抵押。例如，以价值 50的机器同价值 500的房屋一并抵押，以担保某个 520

52、的债权； 8）同一财产可以再次抵押，只要所担保的各个债权之和不超产该财产的价值即可。例如，以价值 500的房屋担保了 410的某个债权后，又去担保另一个 65的债权。第十四节抵押合同和抵押物的登记一）关于抵押合同，担保法 第三十八条规定， “抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条规定，“抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围；五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 ” 司法解释 则有进一步的规

53、定。其第五条规定，“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的， 担保合同无效。 以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。 ” 第五十六条规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。 ”第五十七条规定，“ 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容13的无效不

54、影响抵押合同其他部分内容的效力。 ” 从以上规定中可见， 1）不仅要从财产的类别上看它是否是法律规定可以抵押的财产，还特别要注意看它的流通是否被法律禁止。只有法律不禁止其流通的财产，才可以作抵押物；2）即使不是法律禁止流通的财产，也还要看它是否是法律限制流通的财产。如果是，则以它为抵押物的债权的实现，需通过法院； 3）抵押是以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款使债权人优先受偿，而不是抵押物所有权的向债权人转移。因此，如果抵押合同约定有以抵押物所有权的向债权人转移的方式使债权人受偿的内容，则该内容无效。二）关于抵押物的登记， 担保法第四十一条规定， “ 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的

55、，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 ” 第四十二条规定，“ 办理抵押物登记的部门如下： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的， 为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 ”第四十三条规定，“ 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理

56、抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。第四十四条规定，”办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件： （一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。 ”第四十五条规定，“ 登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。”司法解释 则有进一步的规定。 其第五十八条规定， “ 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为颐序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。”第五十九条规定，“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭

57、证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 ”第六十条规定， “以担保法第四十二条第 (二 ) 项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续， 人民法院可以确认其登记的效力。 ” 第六十一条规定，“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”从以上规定中可见， 1）合同成立与合同生效，是两个不同的概念。某些类别的财产用作抵押物时， 必须到相关的政府主管部门登记，抵押合同才能生效。 这些财产是土地使用权、城市房地产、乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木

58、、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产。相关的抵押合同以登记为生效条件，以登记日为生效日； 2）以其他财产抵押的，是否办理抵押物登记，采取当事人自愿决定的原则。也就是说，可以登记，也可以不登记。如果登记，则登记部门为抵押人所在地的公证部门；未办理抵押物登记的，则不得对抗第三人；3）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准；4）14可见，登记对于确保抵押合同的效力来说，至关重要。第十五节抵押的效力对于抵押的效力， 担保法有如下规定。其第四十六条规定，“ 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 抵押合同另有约定的， 按照约定。 ”

59、 第四十七条规定， “债务履行期届满， 债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”第四十八条规定，“ 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。” 第四十九条规定，“ 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可

60、以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第五十条规定，“ 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。” 第五十一条规定，“ 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保

61、。”第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。” 从以上规定中可见， 1）就担保范围而言，抵押担保无异于保证； 2）抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。同时，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保； 3）对于抵押物被人民法院依法扣押后由抵押物分离的天然孳息（指抵押物依自然规律产生的收益，如果实、蔬菜、牛奶、羊毛等）和法定孳息（指利息、租金等）的归属，法律有明确的规定。简而言之，是由抵押权人收取。但是，对于法定孳息，除非抵押权人已将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，否则，该孳息不归抵押权人，而是应当先充抵收取孳息的费用； 4）已出租的财产可以抵押，但需书面告知承租人，而且租赁合同中承租人的权利不得因此减损。换句话说，如果抵押物是已经出租的财产，则抵押