论中国的违宪审查

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1、违宪审查制度违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为与否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实行，维护宪政制度。一般觉得，这种制度来源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被觉得是违宪审查的先例。随着宪法实行制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。那么先让我们从西方国家的违宪审查制度讨论起吧。一、 西方国家的违宪审查的范畴1 审查国家立法行为的违宪性，涉及审查国家权力机关制定的法律，也涉及国家行政机关制定的行政命令或法规的有关规定与否与宪法相抵触。美国联邦最高法院对联邦国会

2、和各州制定的法律、联邦总统发布的行政命令合宪性的审查。联邦德国宪法也规定：联邦宪法法院对联邦法律、各州的法律与联邦基本法与否一致进行审查。俄罗斯宪法规定：联邦宪法法院对联邦法律、联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的法规，各共和国宪法、俄罗斯联邦总体的章程及其就属于俄罗斯联邦、国家权力机关管辖的问题和属于俄罗斯联邦、国家权力机关与俄罗斯联邦主体国家权力机关共同管辖的问题颁布的法律和其她规定的合宪性进行审查。 2. 审查有关具体行为的合宪性，涉及对国家机关的行为、政党的行为和国家的机关构成人员的合宪性可以进行裁决。 保加利亚宪法规定，宪法法院对政党和联合会的合宪性争议、总统和副总统选举

3、、人民代表选举的合宪性争议进行裁决。 白俄罗斯宪法规定，宪法法院对内阁的决策、最高法院、最高经济法院、总检察长的命令的合宪性的审查。 3.审查国家机关之间的权限，涉及国家立法机关、行政机关和司法机关之间的权限冲突，也涉及联邦国家联邦政府与各州地方政府之间管辖权限的冲突。 联邦德国宪法规定：联邦宪法法院对联邦和各州权利和义务，特别是各州执行联邦法律时和联邦监督权发生的争议进行裁决。 奥地利宪法规定：宪法法院对法院与执行机关之间的权限、行政法院与其她机关、一般法院与其她法院之间的权限、联邦与各州之间的权限进行裁决。 4.政党行为的违宪。政党在国家政治生活中的地位是有目共睹，扮演着重要的角色，宪法规

4、定的制度需要政党推动，然而政党的存在如果没有法律的规制，也会潜伏巨大的危险，例如二战希特勒的法西斯政党。因此二战后各国开始注重对政党的法律上约束。法国宪法规定：各政党和政治团队协助选举进行。各政党和政治团队可以自由地组织活动并开展活动，她们应当遵守国家主权和民主主权。意大利宪法规定严禁任何形式的法西斯政党的组织。德国宪法规定政党的行为应受宪法监督机构的监督：“各政党应互相协作以实现国民的政治意愿。她们的建立是自由的，内部组织必须与民主原则相符合，她们的经费来源必须公开报告。联邦宪法法院对违背宪法的政党进行裁决，加以取缔。”二、 违宪审查的模式1. 司法机关审查模式，是指一般法院在审理案件中，对

5、该案件所合用的的法 律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。司法审查模式根据其违宪审查权的来源，分为通过司法判决拟定违宪审查权归属的美国模式和由宪法明确规定违宪审查权的日本模式。美国联邦法院享有违宪审查权是通过个案判决决定的，而日本最高法院享有违宪审查权则来自日本宪法的规定。日本1946年宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、法令、规则以及处分与否符合宪法的终审。马歇尔的典型论述大体可以分为如下三个环节：第一， 法院在审理案件时要查明三个问题。（1）申请人与否有权得到她所规定的任命状？（2）如果她有这个权利并且这一权利受到侵犯那么美国法律能否为她提供法律上的救济？（3）

6、如果法律明确应当为申请人提供救济，那么与否应有法律发出强制执行令？第二， 违宪的法律无效第三， 阐明法律的意义是司法机关的职责。2.司法审查的程序。第一种方式：按照一般刑事、民事案件的程序来裁决法律、法规的合宪性。如美国联邦最高法院，自1886年以来由首席大法官1人、大法官8人构成，庭审时无需全体大法官出席，只要5人即可。第二种方式：在最高法院内设了专门的法庭，负责对法律、法规的合宪性进行审查，其她法庭审理一般的上告案件。如日本，最高法院设立大法庭1个，小法庭3个，大法庭由法官15人构成，审理违宪问题和其她重大案件。第三种方式：通过召开法官全体会议的方式来裁决法律法规的合宪问题。如刚果、利比亚

7、。菲律宾最高法院对案件的审理有全庭和分庭审理两种方式，一切波及公约、政府协定或法律合宪性的案件，由首席法官1人和陪审法官14人构成合议庭进行全庭审理，没有至少10名法官的批准或赞同，不可裁决任何公约、政府协定或法律为违宪欧洲有许多的国家也曾借鉴美国的做法，但失败了，那么我们不禁问，为什么在欧洲大陆没有实现美国式的违宪审查制度。究其因素，让我们从16的博纳姆医生案说起。博纳姆医生没有行医执照被伦敦医师协会根据议会法令处以罚款和监禁。博纳姆不服，提起诉讼，高等民事法院于16作出裁定：博纳姆胜诉。首席法官爱德华科克阐明了此案的判决理由：根据议会法令的规定，对无照行医者得到罚款，一半归英王一半归医师协

8、会，这样医师协会就从自己的决定中获益，成为自己案件的法官，从而违背“普遍的正义和理性”，因此，医师协会的决定无效，所根据的议会法令也是无效的。由于议会的法令同样违背了这一原则，她在此案中说：“在许多案例中，一般法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违背了一般权利或理性，或不也许被实行，那么一般法就将控制它并判决此类法案无效。”由于当时英国还没有实行完全的三权分立，科克自己也将议会看作是一种法院，既可以制定、发布法律，又可以在单独案件中行使衡平法上的管辖权的法院，因此这一案件的成果并没有产生违宪审查的制度，而该案也没有引起应有的注重，相反倒是这一案件“墙内开花墙外香“，被借鉴到美国

9、，产生了由司法机关进行违宪审查的制度。因此从上述的案件中，我们理解到欧洲国家借鉴失败的因素，以英国为例。一方面，这也许缘于英国没有宪法，也就没有一种机会宪政的角度建立违宪审查制度。宪法是宪政实现的前提和根据，就犹如有原则，在以原则评判，形成良性互动，而没有原则，就会视为一种偶尔性，形成不了常规性、常态性，也就形成不了制度。另一方面，在英国三权分立并不彻底，后来的发展，形成议会至上，对于议会的充足信任，也很难产生由少数法官裁决策会法令无效的制度，这也许也阐明在欧洲很难形成由司法机关进行违宪审查的制度。相反，美国三权分立十分彻底的，议会并没有高于一切的权利，并且美国历来强调精英政治，个人精神和个人

10、主义，因此少数精英法官的结论可以得到议会、民众的认同。总之，一种制度的建立始终需要一种过程，在这个过程中，老式、文化、历史都具有十分重要的影响作用。二、立法机关审查模式立法机关的审查模式是宪法或宪法惯例所规定的的立法机关负责审查、裁决违宪案件的一种违宪审查模式。立法机关的审查模式的长处在于,立法审查具有权威性和权力行使的统一性以及监督的直接性和快捷性。但该模式也有实用性、常常性和公正性不够抱负的缺陷，加上违宪审查的专业性强、工作量大，立法机构往往缺少精力和时间对所有的法律、法规进行合宪性的审查，更不也许受具体的违宪诉讼，同步，立法机关对自己的；立法审查是一种自我监督，很难保证审查的公正性。正由

11、于如此，因此英国在司法实践中赋予一般法院以部分违宪审查权，从而形成后来的复核审查模式。这种违宪审查体制的特点：（1）最高性。采用该体制的国家，其代表机关的地位都高于其她的国家机关，在社会主义国家中，代表机关还具有最高权力机关的性质。这种最高性来源于它是人民意志的体现者。（2）全权性。代表机关对宪法监督权力的行使只受人民意志和利益的约束，不受其她机关和社会组织的限制，可以充足有效的对宪法监督权力加以行使（3）附属性。是指采用代表机关监督宪法实行体制的国家，代表机关的设立并非纯正为了进行宪法监督，其所享有的宪法监督权力也并非重要或者不可缺少。它的的平常工作或重要工作还是行使立法权、对重要问题的决定

12、权。（4）一体性。代表机关不仅享有立法权，还享有制宪权、修宪权，对宪法的解释权。三、专门机关的审查模式。专门机关的审查模式是指由宪法所规定的专门机关对法律、法规、行政规章等的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。各国的文化、历史背景不同，其宪法所规定的专门机构也不同。概括起来，这些机关可以分为特定司法机关和专门政治机关。专门机关的审查模式也由此分为特色司法机关的审查模式和专门政治机关的审查模式。特色司法机关的审查模式，是指由根据宪法规定设立的专门行使违宪审查权的法院负责违宪审查的一种模式。这种模式在大多数国家被称为宪法法院审查模式。最早提出通过设立宪法法院这种专门机构进行违宪审查理论的学者是

13、奥地利出生的纯正法学的创始人汉斯凯尔森。19在奥地利，设立专门的宪法法院。第二次世界大战后来，大陆法系国家基本上均采用建立宪法法院的制度，使宪法作为国家的主线大法具有实质上的法律规范的效力，以增进宪法的实行。宪法法院违宪审查的职权有：（1）审查法律、法规的合宪性（2） 解决公共权力机关之间的权限争端（3）监督选举和公民的投票（4）弹劾案的审判权（5）解散违宪的政党（6）受理宪法诉讼 专门政治机关的审查模式的特点在于专门政治机构的职权重要是政治性职权，例如，法国宪法委员会的首要任务是“监督共和国总统选举。宪法委员会审查申诉，并且发布投票的成果。”同步法国宪法还规定，“在发生争议的状况下，宪法委员

14、会就国民议会议员和参议员的选举的合法性作出裁决”。由于保障总统及议员选举的合法性是一项政治性极强的职能，再加上该委员会的审查范畴不涉及公民因国家机关的行为导致侵害公民基本权利的宪法诉讼案，因而该模式一般被称为专门政治机关审查模式。三、 复核审查模式复核审查模式是指一国的违宪审查权有两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据法律规定或国家的承认的权限、程序和方式对案件进行合宪性的审查和裁决的一种模式。目前，该模式中有由议会、政府和法院共同行使违宪审查权的瑞士模式；有由国家权力的最高领导机关和检察机关共同监督宪法实行的朝鲜模式等。但是，比较典型的是由宪法委员会与行政法院并行审查的法国模式和议会与一般

15、法院并行进行审查的英国模式。英国的议会和一般法院并行审查模式是由英国的政治习惯和有关判例决定的。英国在特定的历史条件下形成了议会主权原则和法治原则。议会主权原则决定了议会的立法由它自己决定负责审查，但议会作为立法机关，一般不对侵犯公民基本权利的违宪案件进行审查，根据法治原则，此类案件只能由一般法院进行审查。这样，英国的议会和一般法院都享有违宪审查权，并按照各自的权限分工、运营程序和审查方式开展违宪审查工作。复合审查的特点在于审查主体的双重性或多重性，且各审查主体互相分工，密切合伙，使违宪案件得到有效审查。但是，该模式也有违宪审查权分散、不统一的缺陷。四、 国内的违宪审查按照宪法的规定国内的违宪

16、审查机关是：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。由于国内全国人民代表大会会议间隔期较长，事实上重要的宪法监督事项只能由常委会行使。国内立法法规定：全国人民代表大会有权变化和撤销全国人民代表大会常务委员会不合适的决策；全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令，并有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规、决策相应的程序规定是： 国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会觉得行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的规定，由常

17、委会工作机关分送有关的专门委员会进行审查提出意见。上述国家机关以外的其她国家机关和社会团队、企事业组织以及公民觉得行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行可以审查、提出意见。 专门委员会在审查中觉得行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的，其可行的程序是 （1）可以向制定机关提出书面审查意见；（2）也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，规定制定机关到会阐明状况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出与否修改

18、的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查中觉得行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的而制定机关不予以撤销的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定与否提请常务委员会会议审议决定。违宪审查的方式（一）事先审查：在法律、法规制定过程中由专门的机关审查其合宪性，避免其在制定完毕并生效后产生不良后果。如法国。（二）事后审查：对已经生效的法律、法规在执行、合用的过程中，发既有违宪的予以审查。大多数国家采用的是事后审查的方式。（三）附带性审查：司法机关在审理具体案件的诉讼过程中，因提出对合

19、用的法律、法规与否违宪的问题，而对该法律、法规进行审查的。又称为具体性审查或个案审查，如美国现行的规定存在的重要问题是 1、国内全国人大常委会构成人员一般在150人左右，规模庞大、法定职责多、集会时间短、成员素质各异，如果违宪审查进入该程序，将难以保证审查的时效和质量；如果通过专门委员会先行审查，再由常委会审查虽然可以缓和问题，但程序复杂；2、审查违宪的范畴只是规定在对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的审查，排除了对法律的违宪审查；尚有政党的文献、政府的政策、基层群众自治组织的“乡规民约”，如果与宪法规定相违背的，与否应当进行违宪审查？如果违宪审查不涉及对政治性问题的审查，那么政治性问

20、题的范畴应当涉及哪些？这些问题需要明确的规定。3、审查的提出与否应当需要具有什么条件、具体的审查程序是什么？（例如提出者与否需要到会、与否进行听证等等）成果如何发布？其效力如何（有无溯及力等等）都没有有关规定，整个违宪审查缺少可操作性。4、由于制度设计的缺失，在实际的操作中又有某些补充规定，而这些规定彼此间的协调性较差，导致国内的违宪审查规定复杂化。 最高人民法院经征求全国人大常委会法制工作委员会或国务院法制局，做出有关的司法解释，确认不合用于法律、行政法规相抵触的地方性法规或规章。这样又将地方性法规的违宪审查权交给了最高人民法院，并且是在征求法制工作委员会或国务院法制办的意见后决定合用不合用的。对侵犯宪法基本权利案件的审判监督，又由人民法院承当。重要是针对行政行为的侵权提起的诉讼。 因此构建一种符合中国国情的违宪审查制度势在必行。 法学103班 张彩云