电信业的知识产权竞争格局

《电信业的知识产权竞争格局》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电信业的知识产权竞争格局（7页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、电信业的知识产权竞争格局兼议知识产权的私权属性与市场竞争的关系一、知识产权诉讼：这只是生意4月28日，当华为起诉中兴的新闻作为头条在科技版面上传播时，整个行业似乎都感觉到了惊讶，甚至连中兴自己也表达“震惊和不理解” 。5月21日最后访问。人们习惯于“深圳双雄”之间在价格上的互相血拼，在人力上的互相挖角，在营销上的互相缠斗，但似乎还不习惯她们在知识产权上的互相袭击；人们津津乐道于苹果与微软有关图形界面的版权大战最后成就了比尔盖茨，以及博通与高通间专利战的天价补偿额，但似乎还不习惯两家中国的“友商”以知识产权的手段互相搏杀。在思维习惯里，中国走出国门的公司似乎总被国外公司以知识产权进行欺凌，应当联

2、合起来共御外侮。就像名声极大的“中彩联”，以及名声鹊起的“手机中国联盟”、“LED专利联盟”。因此，会有人惊呼这场大战是国内缺少知识产权战略的体现 李季先：华为中兴专利战呼唤国家知识产权战略，。5月21日最后访问。，甚至政府机关会出面“约谈”中兴与华为 ，“工信部已介入此事，与华为董事陈黎芳约谈，但愿协调解决此事。但华为方面起诉态度坚决。”5月21日最后访问。但是，人们最后将不得不习惯：这只是生意而已。就像依托互相压价挤压对手的市场同样，以知识产权来进行市场竞争，也只是竞争的手段而已。既然我们在努力发展市场经济，那么对自由竞争的承认，应当进一步到我们的骨髓。自由竞争，固然绝不是国家运用行政的围

3、栏将几家国有公司圈养在幅员之内，这些被圈养的国企虽然也轰轰烈烈地搞“竞争”，但那但是是“大哥与二哥”间的争宠 某些比较故意思的评论，可以参见三大运营商谁才是自由恋爱?()及大话电信格局，笑侃天下，水煮群雄()。5月21日最后访问。；固然，自由竞争也绝不仅仅是你卖两块钱我卖一块钱的价格战。自由竞争是竞争者间在各个层面、通过多种途径的竞争，涉及但不限于知识产权。有人觉得知识产权诉讼的竞争是恶性竞争 ，“易观国际的一位通信分析师对中国经济周刊分析道：“通信行业成长到目前，厂商之间在专利上有交叉运用的现象是不成避免的。理清专利回属，对于中国公司来说，这也是走出国门走向国际的一种必经之路。而国际上有关专

4、利的律例列国都纷歧样，这也使专利诉讼成了国际通信巨子用来达到在市场上架空对手，恶性竞争的一种习用手法。”，5月21日最后访问。，但这种带有强烈道德性批判色彩、边界含混、似是而非的体现似乎并不应当成为我们（至少是法律界）的偏好。无需多说的是，法律（无论是实体法还是程序法）既然赋予知识产权人有关的权利，那么权利人充足运用、发挥其权利，至少应当是“推定合法”的；同样无需多说、众所周知的是，任何市场的市场竞争行为，都不应当逾越法律为维护市场秩序而设立的“兜底底线”反垄断法及反不合法竞争法中的原则，这些不得超越底线的竞争行为同样涉及但不限于通过知识产权进行的竞争。反垄断法作为市场经济的“经济宪法” 孔祥

5、俊著：反垄断法原理，第19页，中国法制出版社。，其对滥用知识产权行为的限制是明确的 例如，国内反垄断法第55条规定，经营者根据有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不合用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，合用本法。；而反不合法竞争法，虽然在教科书中往往被视为保护知识产权人的兜底法，但如果仅限于此，而忽视该部法律“保护竞争者不受权利人滥用知识产权行为的损害”之兜底功能，那似乎是在故意曲解“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德” 中华人民共和国反不合法竞争法第二条。这一白纸黑字的立法表述。统而言之，我们可以给以知识产权诉

6、讼为手段的市场竞争，找到一种已经被反复过无多次的评论：“知识产权是私权，私权人有权任意行使其权利，但私权人行使权力不得违背公共利益”。换言之，违背了公共利益（例如损害了竞争秩序）的知识产权行使方式，才属于“恶性竞争”。看似美妙的逻辑。我们应当可以给法律家们能在逻辑上找到这样的“平衡点”而拍手叫绝。但是当我们将眼光放到现实当中，会发现“私权自治”的标语是如此强而有力，而“竞争秩序”、“商业道德”的边界却如此模糊不清。知识产权人行使权利的法律根据是如此清晰，而这种权利的行使何时损害了竞争秩序、违背了商业道德，虽然有最经验的法官和律师，也不得不含混地说“需个案判断”。但当竞争者在市场上被知识产权人阻

7、击时，她们一般不能赌博似地去等待法官进行什么“个案判断”。她们需要的是能解决问题，用清晰的、毫不含混的方式，去解决权利人同样清晰的、毫不含混的知识产权主张。于是，竞争者往往会选择向权利人屈服，签订合同；同步，谋求用自力的方式，达到另一种“平衡”。二、电信市场的自力救济：交叉持有说到电信市场的专利格局，如下的一段评论可谓精彩“参与这个产业中的厂商几乎均有有关的专利，这样就构成了一种局面你中有我，我中就你。” 中兴通讯知识产权总监王海波接受21世纪经济报道采访的发言。参见。5月21日最后访问。因此，在电信市场上某个专利权人的竞争者，也同步是专利权人，双方角色可以互换，互相可以运用专利制衡对方，可以

8、“明示的方式签订一份IPR的交叉许可合同，或者以默示的方式即你不找我的麻烦，我也不去找你的麻烦，来达到一种平衡”。正如在GSM的原则中，重要专利都被诺基亚、摩托罗拉、爱立信等公司持有，她们之间互相进行交叉许可，互相之间只需交付很少的许可费，或甚至不用缴纳。但是，其她公司要想进入这一市场，却需要向她们缴纳高额的费用。 Mallinson: Uncertain future in LTE patent pool licensing. , last visited on May, 21st, .因此，上述对专利格局的描述，只说对了一半。各重要的电信设备商之间，的确存在着“交叉持有”的格局。但是重要的

9、电信设备商并不构成电信设备市场的所有。仍然存在或潜在着已经进入或准备进入这一市场的竞争者。这些竞争者手中没有可用来“平衡”的专利，她们要么将承受着高额的许可费，最后也许被驱逐出市场，要么主线没有机会进入市场。而她们能留在市场上的唯一途径，也是最后可以成为拥有可以与竞争对手进行“平衡”的专利的权利人。三、电信市场的自力救济：第三种力量当人们津津乐道于电信设备商之间知识产权互博，谈论华为起诉了中兴哪些产品侵权，中兴又反诉华为哪些产品时，似乎都忘了这场互博背面的第三种力量。按照电信业目前一般的商业模式，特别在欧洲，被起诉侵权的终端产品（例如华为起诉中兴数据卡侵权），一般不会是电信设备商通过自己的渠道

10、在市场上进行销售的。这些终端产品往往都是电信运营商向设备商定制并由运营商自己通过捆绑电信服务等方式销售给消费者的。而当被起诉的产品属于系统产品时（例如基站），运营商更是直接的最后使用者。也就是说，对于这些所谓的“侵权产品”，电信运营商是真正的买家。这意味着，这样诉讼，无论最后的成果如何，都是由隐藏在背后的那头大象运营商来为其买单 固然，最后又转嫁到消费者头上，由消费者来买单。侵权一方支付的专利许可费，其最后成本都将由运营商承当 一种直观的例子是，在2G时代的CDMA原则专利被高通垄断，致使一台CDMA手机相比一台GSM手机成本大概要高出10%，这让CDMA的运营商苦不堪言。；而对这头大象来说更

11、为可怕的是，一方如果被法院施以禁令，意味着上游市场将减少一种可供选择供应商，意味着运营商与其她供应商谈判的筹码减少，这最后意味着她将支付更高的购买费用。虽然设备商之间最后以和解告终，互免许可费，但这一过程中所产生的高昂的律师费用，也最后会转嫁到运营商头上。这一切固然是运营商不乐意看到的。但遗憾的是，在专利问题上运营商长期以来缺少话语权。作为电信产业链中最接近消费者的一环，她们长期以来只是作为技术需求的提出者参与电信技术创新，而这些技术需求的具体实现，都是交由设备商完毕的。此消彼长，设备商的技术水平越来越雄厚，运营商也就越来越依赖设备商，其自身的技术实力始终得不到提高。设备商对技术需求提出的解决

12、方案，其专利固然都被设备商所享有。正是由于看到了设备商之间的专利诉讼将导致整个行业的专利成本上升，运营商逐渐地开始介入这一领域。通过加强对研发的投入、规范与设备商之间研发合同的知识产权商定等方式，逐渐增强其在专利问题的话语权 2G和3G时代，运营商普遍缺少基本专利，到了4G的LTE原则，运营商手中的基本专利开始增多，其在专利谈判中的话语权也逐渐增大。买方手中的专利，可以避免自己被单一卖家锁定，在一定限度上平衡卖方之间在专利方面的竞争。当一卖家以专利权严禁其竞争者向买方销售产品时，买家可以其专利出手相救，形成连环诉讼的局势，达到围魏救赵的效果。一种发生在中国的例子是，华立通信以双模手机专利侵权为

13、由起诉三星，三星电子的买主主导双模技术产业链的联通便怒而出兵，向华立通信递交了主张其侵权的律师函，以缓和三星的专利压力 ，6月13日最后访问。固然，联通的这项战略后来证明并未成功（这也许与后来双模终端不再是联通的业务重点有关），三星还是被一审法院判决补偿华立5000万元（，6月13日最后访问）。四、缺失的抗衡1、交叉持有电信行业之因此能形成（至少在重要的设备商之间）形成所谓的“交叉持有”格局，在很大限度上取决于这个行业的技术发展是以技术原则为中心的特点。电信行业的存在，必须依赖于各厂商间的设备可以互联互通，而达到这一目的的手段，就是合用较为统一的技术原则。电信行业技术原则的制定不是一种封闭的过

14、程，电信业的各公司均可以参与。而参与原则制定的公司固然会想方设法将其被专利保护的技术方案推入最后的原则当中，形成基本专利。而基本专利在电信业中之因此显得如此之重要，从理论层面看，固然是由于所有使用原则的人都会使用，但从更为重要的实践层面看，是由于其具有“易于举证”的明显优势。通信领域的专利，往往描述的是一种电信设备如何解决数据、如何进行数据交互的过程，在实际的电信网络中，这些技术要么深藏于电信设备的内层，很难发现；甚至这些电信设备自身专利权人都难以获得（例如，按照老式的“产品侵权”的举证方式，某一设备商要想获得另一设备商生产的基站，从而评估与否侵犯其专利，几乎只能向采用该设备的运营商求助。由于

15、如果认定这些设备侵权，将使运营商处在不利位置，这种协助几乎是不也许的）。而有了技术原则作为媒介，则专利权人只需要证明其专利与原则文本相应，再证明被告使用了原则，无需实际获得对方产品，即可轻松完毕证据链的搭建 正式由于证据的问题，电信行业尚有另一种专利非常重要：虽然用在终端上的专利。由于终端在市面上随处可以买到，易于被专利权人拆解、分析，从而判断和证明终端生产者与否侵权。因此在华为与中兴的案子中，我们看到华为是以终端（数据卡）专利起诉中兴，中兴则以LTE原则专利回击。正是由于电信行业的技术原则由产业链的各个公司共同参与制定，因此电信业最重要的一种专利类型原则专利才也许被不同的公司持有，这样互相制

16、衡，做到“你中有我，我中有你”。那么，电信行业之外的其她行业，其行业的专利布局态势与否也会具有这样的特性，从而使各个竞争对手之间在专利层次上形成某种动态的抗衡？虽然是，那与否也如2G时代同样，行业的核心专利仅掌握在几种公司手上，其她潜在的竞争者主线难以进入市场？2、第三种力量在电信行业中，由产业链下游来“围魏救赵”，也只是近来几年随着运营商对专利问题的注重以及对技术话语权的争夺而尚在发展中的一项方略。由于大部分运营商技术实力相对仍然单薄，手中基本专利较少，因此整个电信业中运营商与设备商交叉持有专利的态势还没有完全形成。目前的实践中，运营商依托手中的专利维护上游市场的充足竞争的案例尚非常少见，但

17、这的确是一种发展动向，至少在理论上和有限的实践上，是可以成立的。在电信业，之因此可以依托这种下游的力量来平衡上游的专利诉讼，有如下几种因素：第一，运营商虽然和设备商处在不同市场，但研究的技术领域其实重叠性很高，且均会参与技术原则的制定，因此有也许都拥有基本专利。第二，电信运营商一般来说还是属于技术型公司，具有一定的技术实力，因此有也许持有有关专利以制衡上游公司之间的专利诉讼。而在其她产业中，当下游的产业链并不具有电信运营商这种特质之时，将难以形成这种对上游厂商的约束。试想如果海尔与格力进行专利诉讼，位于产业链下游的国美将无法进行解救；强生如果主张宝洁的某样商品侵权，而欲将其产品逐出市场，家乐福

18、、沃尔玛恐怕也无能为力。这些产业链上的巨头尚无法捍卫自己的选择权，那么作为产业链最末端的消费者，她们又能有什么样的机会呢？当上游市场的知识产权战争使得其习惯购买的一家商品不得不辞别市场时，她们又能显示出什么样的力量，来使得上游的知识产权战争处在相对的“平衡”？五、知识产权：一种垄断权 知识产权具有这种天生的垄断属性，知识产权制度是在以垄断换公开。这种所谓的“垄断”，究竟是指什么？如果觉得是权利人对智力成果的独占，那么当我们将知识产权放在民法框架下，会发现这种独占并非知识产权所独有的性质。在物权法的一物一权原则下，当某人对一种苹果享有物权，那么她对这个苹果也是独占的。虽然其她人也可以拥有其她苹果

19、，但这不影响该人对这个特定苹果的“垄断”。同样，知识产权人也可以对某项智力成果的“独占”，虽然其她人也可以独占其她智力成果。从这个意义上看，并不能揭示知识产权与其她民事权利相比，垄断的特性究竟体目前何处。事实上，理解知识产权的垄断，还是要将视野放到对老式的“产品、服务“的垄断上来。当某人对某项技术拥有知识产权，意味着使用该项知识产权的产品、服务，理论上只能由知识产权人提供，这块市场被知识产权人垄断。这在药物市场上体现尤为明显。当一种抗癌成分获得专利，那么涉及这种抗癌成分的药物在理论上只能由专利权人进行生产和销售，消费者不具有可选择权 固然，其她制药公司可以生产具有其她化学成分的抗癌药物。虽然其

20、她厂商也许生产的药物质量更好、提供的售后服务更周到、品牌更可靠，不经专利权人的批准，也不也许在市场上进行竞争。在专利权人不予授权的状况下，这些“其她厂商”如何才干合法地参与竞争呢？当她们征询律师，律师们会不假思考地给出一种她们在法学院上学时就烂熟于胸，且显而易见的措施进行规避设计。然而，现实生活并不是法律上的乌托邦。在诸多时候，规避设计在技术上主线不也许做到；在另某些时候，为规避一种专利而进行的设计，很也许又落入了另一种专利领地之中。最后也许的效果就是，竞争者要么放弃市场，要么顶着侵权的风险，寄但愿于专利权人疏漏的法网可以使其成为漏网之鱼。这不是我们的知识产权制度想要达到的效果！知识产权制度不

21、是阻碍产品和服务市场的充足竞争。知识产权制度的初衷是要“鼓励技术与实用艺术的发展”，是要通过为“创新之火浇上利益之油”来鼓励创新。我们选择的方式授予知识产权人以“垄断权”，即严禁其她人采用某种智力成果的权利。这样的成果是涉及某项智力成果的产品、服务，在市场上理论上只能由一家公司来提供，这是对某个细分市场的垄断。垄断是对知识产权人的奖励，这种奖励固然能鼓励创新。但为奖励而予以的这种垄断究竟有多大的经济合理性？没有人能给出普适的分析，再一次的，我们只能说是“个案判断”：当这种垄断违背了反垄断法、反不合法竞争法，则是不合理的。法律人喜欢用“个案判断”这个词，但市场的竞争者不喜欢，她们需要的是能解决问

22、题，用清晰的、毫不含混的方式，去解决权利人同样清晰的、毫不含混的知识产权主张！这种模糊性是由于知识产权私权的法律实践及理论体系导致的。基于私权自治的神圣观念，我们赋予了知识产权人行使权利“推定的合法性”，将这种权利的边界同老式的民事权利同样，限定在了“不得违背公共利益”之上。然而知识产权权利客体自身的模糊性（例如在著作权领域，著作权人能控制的“衍生作品”的限度，其实并不清晰）、知识产权对产品及服务市场的垄断性，这些都意味着权利人更容易自觉或不自觉地越过权利的行使边界。而法律的不清晰，使得公众（涉及竞争者）无所适从，只能选择尽量安全的方式，这事实上是限制了公众的自由 对此更加具体的论述，可以参见

23、Lawrence Lessige: Free Culture, P183199, the Penguin Press, .。六、知识产权：一种严禁权知识产权是垄断权，这是对知识产权人创新的一种奖励，目的是为了鼓励再创新。当将知识产权放在私权视野下时，如果我们套用民法理论，还可觉得这一具有明显工具性目的权利包装上一层法律理论的外衣。物权有物上祈求权，知识产权也有知识产权祈求权。物权人可以主张侵权人停止侵害、排除妨害；知识产权人也可以祈求“停止侵权”。物权的核心是占有、使用、收益、处分；但对知识产权而言，“停止侵权”几乎是其所有。这种祈求权是实现“垄断权”的唯一途径。然而，既然只是一种工具性目的，

24、那么我们与否可以转换一种视角，考虑同步合用其她可以鼓励创新，同步又对公众限制更少的方式？例如，与否可以规定知识产权人原则上只享有“使用费支付祈求权”，只在一定条件下才享有“停止侵权祈求权”？也即对于一项著作权保护的作品或一项专利权保护的技术方案，公众均有权使用，但必须向权利人支付一定的费用，具体的费用由双方协商。这种做法在电信领域其实已有诸多实践了。在原则制定过程中，为了让最后的技术原则可以得到产业链各方的认同和使用，原则制定组织一般会规定参与原则制定的公司对其所有的专利予以“RAND”许可承诺，在一定限度上保证原则的实行者可以自由使用原则技术，无需紧张被规定“停止侵权”。在某些智能手机联盟中

25、，联盟组织者为了使智能手机平台可以得到广泛应用，也规定成员放弃其专利的“严禁权”，仅保存收取许可费的权利。例如，曾经的Symbian Foundation 由于市场因素，Symbian Foundation已于11月解散。，即在其专利政策中规定，成员承诺自己及其关联方不就任何平台专利谋求任何临时或永久的强制令、排除令或其她强制性救济措施。但并不制止成员谋求损害补偿金以及其她经济方面非强制性的救济 Symbian Foundation Patent Policy V1.0。这些限制或放弃“严禁权”目前仅仅是由某些权利人自我发起的行动。这种方式对于平衡“原则性专利”（例如技术原则、软件平台中的专利

26、）的推广与知识产权权利人回报之间的关系是一种较好的摸索 就著作权而言，笔者觉得从增进知识传播的角度，这种也应当是一种较好的平衡方式。不可否认的是，在竞争当中，尚有诸多的“差别性专利”，这些专利使得专利权人得以保持其产品的差别化，典型的如外观设计专利。对于这些专利授予“严禁权”，有时候也许是有助于增进竞争和创新的。问题就在于，目前的法律并未对不同知识产权在市场竞争中的不同作用进行辨别；甚至在“严禁权”方面，将专利、著作权进行与商标类似的保护 商标重要是对承载在其上的商誉的保护，而非对智力成果的保护。其与专利法、著作权法的立法宗旨是非常不同的。在这种模式下，对智力成果的使用是合理的、知识产权权人滥用权利这些限制知识产权的主张，都完全需要由公众来进行举证。在这种几乎一刀切的模式下，知识产权制度真的能达到平衡么？