企业并购重组法律实务

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1、n并购重组的概念并购重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一般法律规定n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n理论理解理论理解“并购重组”并没有法律上的定义，从学理上说，是指“公司并购”和“资产重组”，二者有密切联系又有很大区别。在公司法上，“企业并购”可以理解为“收购”跟“合并”。收购，是对目标公司部分股权或资产的购买、置换；合并，则为收购的彻底形式，即对全部股权或资产的购

2、买、置换。“资产重组”可以理解为通过兼并、合并、收购、出售、置换等方式，对企业资源进行重新配置。目的在于优化企业资产结构，提高企业资产的整体质量。n实践理解实践理解在法律实践中，律师依据对公司本身及其关联公司、子公司的业务进行尽职调查的情况，判断哪些业务或优质资产适合放到上市主体，哪些业务或不良资产适合剥离出去，或者在企业上下游进行并购，其实质都是对公司的资产进行重组。重组方式可以通过股权并购、资产出售或其他。主要目的都是为了资产和业务的完整性。因此，在实践中，更习惯将企业并购作为资产重组的一种方式，而不是将二者区分开。n企业重组的概念企业重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一

3、般法律规定n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n公司法公司法(2006年实施年实施)的规定的规定n公司的转投资及其限制公司的转投资及其限制n公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。n公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规

4、定的，不得超过规定的限额。p公司合并公司合并吸收合并：一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。新设合并：两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。公司法中未规定，但会计上还包括“控股合并”。p合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。p公司合并的程序公司合并的程序: 由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。有限责任公司的合并有限责任公司的合并，董事会应制定合并方案，并经股东

5、会代表2/3以上表决权的股东决议通过。国有独资公司的合并国有独资公司的合并，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。股份有限公司的合并股份有限公司的合并，董事会应制定合并方案，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。p转让股权转让股权(有限责任公司有限责任公司)有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的

6、股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。p转让股权转让股权(有限责任公司有限责任公司)有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利 润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司

7、存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。p转让股权转让股权(股份有限公司股份有限公司)股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。无记名股票，由股东将该股票交

8、付给受让人后即发生转让的效力。p转让股权转让股权(股份有限公司股份有限公司)发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。p转让股权转让股权(股份有限公司股份有限公司)

9、公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：1. 减少公司注册资本；2. 与持有本公司股份的其他公司合并；3. 将股份奖励给本公司职工；4. 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第1项至第3项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第1项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第2项、第4项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第3项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司

10、的股票作为质押权的标的。p转让股权转让股权(股份有限公司股份有限公司)公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：1. 减少公司注册资本；2. 与持有本公司股份的其他公司合并；3. 将股份奖励给本公司职工；4. 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第1项至第3项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第1项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第2项、第4项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第3项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的

11、税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。n并购重组的概念并购重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一般法律规定n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n分类分类 n我国现阶段企业并购重组分为上市公司并购重组和非上市公司即一般企业并购重组。从收购方的资本来源看，主要来自境外资本和民营资本，从被收购方资产看，分涉及国有产权和不涉

12、及国有产权的收购，不同类别的收购所依据的法律法规有很大不同，其中上市公司收购和出售资产受到证券法、上市公司收购管理办法等更严格的法律限制，其并购程序也更加复杂。n并购重组的概念并购重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一般法律规定n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n法律法律n证券法证券法(2005(2005年修订年修订) )：并购法律体系的基础与核心，对要约收购和协议收购

13、的规定交易交易结构结构法律规定法律规定要约要约收购收购1、持股、持股5%报告制度：报告制度：通过证券交易所的证券交易，投资者持有上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院监督管理机构、证券交易所出书面报告，通知该上市公司，并予以公告。在上述规定的期限内不得再买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当进行报告和公告。在报告期限内和做出报告、公告后2日内，不得再买卖该上市公司的股票。2、持股、持股30%继续收购时的邀约：继续收购时的邀约：通过证券交易所的证券交易，投资者

14、持有一个上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购邀约。收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，还应当同时提交证券交易所。收购人在报送上市公司收购报告书之日起15日后，公告其收购邀约。收购邀约的期限不得少于30日。3、终止上市：、终止上市：收购邀约期限届满，收购人持有的被收购上市公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市。4、股东可以要求收购人收购未收购的股票：、股东可以要求收购人收购未收购的股票：收购邀约期限届满，收购人持有的被收购公司的股份达到该公司已发行的股份总数的90%以

15、上时，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购，收购行为完成后，被收购公司不再具备公司法规定的条件的，应当依法变更企业形式。5、要约收购期间排除其他收购方式、要约收购期间排除其他收购方式6、股票更换：、股票更换：通过邀约收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤销的，为公司合并，被撤销公司的缘由股票，由收购人依法更换。7、收购结束的报告：、收购结束的报告：收购上市公司的行为结束后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构恶证券交易所，并予公告。n法律法律n证券法证券法：并购法律体系的基础与核心，对要约收购和协议收购的规定交易交易结构

16、结构法律规定法律规定协议协议收购收购1、协议定立后报告与公告：、协议定立后报告与公告：以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。在未作出公告前不得履行收购协议。2、保管股票与存放资金：、保管股票与存放资金：协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并在将资金存放在指定的银行。3、收购结束限制股票转让：、收购结束限制股票转让：收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。4、更换股票：、更换股票：通过协议收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤销的，为公司合并，被撤销公

17、司的原有股票，由收购人依法更换。5、收购报告：、收购报告：收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。n法律法律n公司法公司法：公司合并、减资、转投资、转让股权等规定。n国务院关于经营者集中申报标准的规定国务院关于经营者集中申报标准的规定(2008(2008年实施年实施) ) ：申报标准的规定n申报标准经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4

18、亿元人民币；2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定n行政法规行政法规n反垄断法反垄断法(2007(2007年实施年实施) )：对经营者集中的规定n经营者集中1.经营者合并；2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当

19、事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 审查期限：三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查九十日内 ，实施进一步审查。特殊情况下可以延长60天。n部门规章部门规章n上市公司重大资产重组管理办法上市公司重大资产重组管理办法(2008(2008年实施年实施) )n重大资产重组的标准上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：（一）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末

20、资产总额的比例达到50%以上；（二）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；（三）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50以上，且超过5000万元人民币。购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。n部门规章部门规章n上市公司收购管理办法上市公司收购管理办法(2008(2008年修订年修订) )：取消长期连续停牌制度

21、n案例：案例： STST盐湖吸收合并盐湖钾肥盐湖吸收合并盐湖钾肥ST盐湖和盐湖钾肥自2008 年6 月26日起停牌，因为属于上市公司吸收合并创新业务，需要与证监会进行沟通，至2008年12月26日复牌。n停牌制度取消长期连续停牌制度，目前最长可以停牌30天。n关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定(2008(2008年实施年实施) )n公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2626号号上市公司重大资上市公司重大资产重组申请文件产重组申请文件(2008(2008年实施年实施) )n关于规范上市公司信息披露

22、及相关各方行为的通知关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知(2007(2007年实施年实施) )n上市公司非公开发行股票实施细则上市公司非公开发行股票实施细则(2007(2007年实施年实施) )n外国投资者对上市公司战略投资管理办法外国投资者对上市公司战略投资管理办法(2005(2005年实施年实施) )交易交易方式方式特点特点案例案例上市公司上市公司要点要点要约要约收购收购1.只能通过证券交易所进行2.收购的股份一般是可流通的普通股3.多为敌意收购4.主要发生在目标公司股权较为分散，控制权与股东分离的情况下5.在收购人持有上市公司发行在外的股份达到30%时，若继续收购，则须向全体股东

23、发出收购要约，作出股份出售承诺的股东则与收购人产生合同关系；持有上市公司股份达90%以上时，收购人负有强制性要约收购的义务。中石化旗下上市公司2006年2月15日，中石化发布公告称，以现金整合旗下石油大明(000406)、扬子石化(000866)、中原油气(000956)、齐鲁石化(600002)4家A股上市公司，以现金要约的方式收购旗下4家A股上市子公司的全部流通股和非流通股，其中用于流通部分的现金对价总计约143亿元。协议协议收购收购1.可以在证券交易所场外通过协议转让股份的方式进行2.收购的股份一般是非流通股3.多为善意收购4.主要发生在目标公司股权相对集中，存在控股股东的情况下5.不具

24、有强制性国电电力在电力体制改革的背景下，国电集团与辽宁电力等相关方于2007年5月30日签署了国电电力发展股份有限公司股份转让协议，国电集团收购辽宁电力持有的国电电力24.24%的股份。经协商确定，目标股份转让价款总计为30.71亿元。交易交易方式方式特点特点案例案例上市公司上市公司要点要点吸收吸收合并合并1.合并双方地位不平等。2.继续存在的公司，在吸纳了其他公司后，改变了公司内容，导致公司章程和登记事项发生变更。3.被吸收的公司解散，丧失独立法人资格，应办理注销登记4.合并费用较低，手续简便并保持公司生产经营的连续性。中国铝业2001年，根据财政部企2001427号文和国家经贸委国经贸企改

25、2001818号文的批准，山东铝业公司将其持有的山东铝业71.43%的股份(4亿股)无偿划转给中国铝业。2007年2月8日，经国务院国资委国资产权2007109号关于兰州铝厂国有产权无偿划转有关问题的批复，中国铝业公司无偿接收甘肃省国资委持有的兰州铝厂100%的股权。2007年4月，中国铝业换股吸收合并山东铝业、兰州铝业。分拆分拆上市企业的“母公司”和“子公司”的主营业务已自成体系，而且不存在同业竞争，“子公司”从“母公司”中分拆出来有利于各自的发展。“子公司”通过分拆上市可以获得进一步发展所需的资金。天威保变天威保变分拆旗下太阳能子公司天威英利并在纽约证券：天威英利成立于1998年。2005

26、年8月英利集团收购了当时天威英利另一股东背景中新立业科技投资咨询有限公司持有的天威英利6%的股权。股份转让完毕后，天威保变和英利集团在天威英利中的股比为51%和49%。2006年8月，英利集团单方面增资，天威英利注册资本达到1亿元，天威保变持股49%，英利集团持股51%。2006年9月，英利集团又将其51%的股权转让给英利开曼，天威英利变为中外合资企业。而后，英利开曼再次对天威英利增资，天威保变的股比再次递减为46.02%。2007年6月开满公司作为天威英利控股股东实现境外上市，天威英利作为开曼公司全资子公司，完成整体上市。交易交易方式方式特点特点案例案例上市公司上市公司要点要点司法司法拍卖拍

27、卖1.上市公司的大股东由于到期债务不能清偿而被提起诉讼2.其所抵押的上市公司股权将通过人民法院的强制执行程序被拍卖3.外资可以通过介入拍卖市场获得相应上市公司的股权ST海龙法院于2006年4月21日司法冻结了兰炭集团持有的11600万股海龙科技股权，于2006年9月18日，法院委托甘肃四方拍卖有限责任公司公开拍卖兰炭集团持有的海龙科技股权10323万股股权。据2006年9月28日拍卖及拍卖成交确认书，辽宁方大收购海龙科技非流通股股份10323万股股权，占海龙科技总股本的51.62%，成为海龙科技的潜在控股股东。n并购重组的概念并购重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一般法律规定

28、n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n并购的方式：并购的方式：n股权并购：外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。n资产并购：外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 n并购方式比较：并购方式比较：股权并购股权并购资产并购资产并购

29、并购对象境内企业股东所持境内企业的股权或者为该境内企业的增资。境内企业所拥有的诸如土地使用权、在建工程、生产线、商标等各项有形无形资产。交易主体外国投资者和境内企业的股东（在认购境内企业增资情形下，交易主体为外国投资者和境内企业）。外国投资者和境内企业并购目的外国投资者为实现对境内企业的控股、参股。外国投资者为了以该收购的资产新设外资企业并运营该项资产。结果导致该境内企业发生股东结构和企业性质的变更，即外国投资者成为新股东，并且该境内企业被变更为外商投资企业。导致该境内企业的资产的流出，但并不发生企业股东结构和企业性质的变更。 债务承担外国投资者取得境内企业股东身份，因此，对于境内企业已经存在

30、的和将来发生的债务需要承担股东的有限责任 。仅发生资产的流出，在对境内企业的债务未作特殊约定情形下，外国投资者无需对境内企业已经存在的和将来发生的债务承担责任。程序和周期 程序复杂，尤其尽职调查部分，需对境内企业从主体资格到企业各项资产、负债、用工、税务、保险、资质等各个环节进行详尽的调查，进而争取最大程度的防范并购风险。同时，一般来说，股权并购需要并购双方反复谈判协商，并购周期较长。 程序相对简单，如尽职调查部分，一般仅涉及对该项交易资产的产权调查，无需对境内企业进行详尽调查，因此，周期较短，并购风险较低。 n并购方式比较并购方式比较( (续续) )：股权并购股权并购资产并购资产并购税负成本

31、股权并购只涉及转让方的所得税和双方的印花税税负成本，并购的税负成本较低。会发生繁重的税负成本，如并购对象为境内企业的土地使用权时，并购双方需要承担以下税负：一、转让方应纳税种及税率：1、 营业税：税率5%2、土地增值税：税率如下：级 土地增值额 税率 速算扣除系数1 增值额未超过扣除项目金额50%的部分 30 02 增值额超过扣除项目金额50%未超过100%的 40 5%3 增值额超过扣除项目金额100%未超过200%的 50 15%4 增值额超过扣除项目金额200%的部分 60 35%3、印花税：税率按所载金额0.5贴花4、企业所得税：税率25%5、营业税附加：（外商投资企业免缴）城市维护建

32、设税：税率7%（市区）、5%（县镇）、1%（其他）教育费附加：税率3%二、受让方应纳税种及税率：1、契税：税率3%5%（根据各省的规定确定具体税率）2、印花税：税率按所载金额0.5贴花n并购后所设外商投资企业的待遇：并购后所设外商投资企业的待遇：n外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%，享受外资企业的待遇。n外国投资者在注册资本中的出资比例低于25%，不享受外资企业待遇。n境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，除并购后境外公司增资额占注册资本25%以上，或实际控制人以外的外国投资人在注册资本中的比例25%以上的享受外资企业待遇之外，其他情况不

33、享受外资企业的待遇。n对价的支付时限：对价的支付时限：n外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%n外国投资者购买股权或资产，应于营业执照颁发日起3个月内向出售方支付全部对价，特殊情况经审批，需在6个月内付60%以上，一年内付清。n外国投资者对境内企业增资，应于申请营业执照日时缴付不低于20%的新资注册资本。n外国投资者在注册资本中的出资比例低于25%n以实物、实业产权等出资，应于营业执照颁发日起6个月内支付对价。n现金出资，应于营业执照颁发日起3个月内支付对价。n并购交易的作价：并购交易的作价：n并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。n并购

34、当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。n资产评估应采用国际通行的评估方法。n禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。n外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。n并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其它方式规避前述要求。n审批机关：审批机关：n依并购后所设外商投资企业的投资总额，企业类型及所从事行业，据有关规定，向具有相应审批权限的商

35、务主管部门申请报批；n境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；n外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。n当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其它有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。n审批时间审批时间n审批机关自收到规定的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。n境外公司资格要求：境外公司

36、资格要求：n境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度；n境外公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；n除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。n境内外公司的股权应满足的条件境内外公司的股权应满足的条件n股东合法持有并依法可以转让；n无所有权争议且没有设定质押及任何其它权利限制；n境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）；n境外公司的股权最近1年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）n审批程序：审批程序：境内公司报有关文件到商务部申请批准需预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的有

37、关文件商务部自收到全部文件之日起30日批准或不批准批准，颁发“自营业执照颁发之日起6个月内有效”的加注批准证书颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”的外商投资企业营业执照和外汇登记证境内公司或其股东自营业执照颁发之日起6个月内办理境外投资核准、登记手续没有完成股权变更手续，则加注的批准证书及境外投资批准证书自动失效，股权恢复到并购前状态换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证获核准，获颁发中国企业境外投资批准证书，换发无加注的外商投资企业批准证书自收到批准证书之日起30日内办理工商、外汇变更登记自收到无加注的批准证书日起30日内申请换发无加注证照案例案例: :凯雷收购徐工徐工科技凯雷收购徐工

38、徐工科技(2006(2006年最具争议案件年最具争议案件) )收购方凯雷投资集团是一家全球私人股权投资机构。被收购方徐工科技为深市上市公司，主营工程机械产品的开发、制造和销售。凯雷徐工(本次收购专门成立的公司，凯雷亚洲投资基金全资子公司)2005年底计划以相当于20.7亿元人民币的等额美元收购徐工集团所持有的82.11%徐工机械股权；同时，徐工机械再增资2.4亿元，由凯雷徐工全部认购，至此，凯雷徐工将拥有徐工机械85%的股权。由于徐工机械直接及简介持有徐工科技43.06%股权，为第一大股东，因此，凯雷徐工实际取得对徐工科技的话语权，并触发要约收购。1、国有资产贱卖论2、反垄断问题n反垄断法反垄

39、断法的规定：的规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。n经营者集中审查考虑因素：经营者集中审查考虑因素：n参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； n相关市场的市场集中度； n经营者集中对市场进入、技术进步的影响； n经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； n经营者集中对国民经济发展的影响； n国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。注意：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但法律未对具

40、体标准做出规定，而是授权国务院做出规定并适时调整。n并购重组的概念并购重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一般法律规定n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n企业国有产权转让管理暂行办法企业国有产权转让管理暂行办法(2004(2004年实施年实施) )n国有企业清产核资办法国有企业清产核资办法(2003(2003年实施年实施) )：清产核资的范围、内容、程序、组织、要求转让

41、后，转让方仍占控股地位，由转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资。转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。n企业国有资产监督管理暂行条例企业国有资产监督管理暂行条例(2003(2003年实施年实施) )n内部决策程序：内部决策程序：企业国有产权转让首先应当做好可行性研究并履行内部决策程序：由总经理办公会议或者董事会审议形成书面决议，涉及职工合法权益的，应当听取目标企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。n通过产权交易机构选择受让方：通过产权交易机构选择受让方：转让方应

42、当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露企业国有产权转让有关信息，广泛征集受让方。转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式确定受让方并组织实施产权交易。经公开征集只产生一个受让方或者依照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。企业国有产权转让经过对有关事项的充分协商成交后，转让方与受让方应当签订（或草签）产权转让合同。n律师事务所出具法律意见书：律

43、师事务所出具法律意见书：律师事务所出具的法律意见书是企业国有产权转让报请审批的必备文件之一。实践中具体的做法是：企业国有产权转让经过内部决策程序后，改制企业应当根据企业的具体情况，结合审计评估结果编制改制重组预案，对企业改制或者是企业国有产权转让的总体思路和方法、步骤等作出具体的安排。预案的内容首先应当经过聘请的专业律师进行法律审查，对企业国有产权转让的主体资格、产权转让协议的内容以及其他相关问题从法律的角度做出判断和认定，出具法律意见书。 n报请审批程序：报请审批程序：国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有资产转让。其中，转让企业国有产权导致国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

44、所出资企业决定其子公司的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产管理机构会签财政部门后批准。其中涉及政府公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。n企业国有产权交易程序企业国有产权交易程序企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。这是国家对企业国有产权交易实施监督管理，促进企业国有资产的合理流动的强制性管理措施。企业国有产权转让的交易程序与非国有产权的交易存在较大的差别。同时在交易方式上，企业国有产权转让也有严格的规范要求。n并购重组的概念并购重组的概念n企业并购重组的一般法律规定企业并购重组的一般法律

45、规定n三类关注的并购重组法律实务探讨三类关注的并购重组法律实务探讨p上市公司并购重组法律实务上市公司并购重组法律实务p外资并购法律实务外资并购法律实务p涉及国有产权的并购法律实务涉及国有产权的并购法律实务n律师法律服务的主要内容律师法律服务的主要内容n并购预备阶段并购预备阶段n达成并购意向和审慎调查阶段达成并购意向和审慎调查阶段n并购执行阶段并购执行阶段n信息收集工作：通过对公开资料和信息的分析以确定有无重大障碍阻止并购活动的进行。n协助买方收集目标公司的公开资料和信息。n协助卖方收集买方的并购目的、资信情况、经营能力、支付能力以及买方内部并购决策的程序效力等信息。n法规核查工作：核查法规，根

46、据所收集的信息和法规，结合实际情况，提出法律意见。n并购预备阶段并购预备阶段n达成并购意向和审慎调查阶段达成并购意向和审慎调查阶段n并购执行阶段并购执行阶段n达成意向达成意向：拟定并购意向书n尽职调查尽职调查n买方律师提交针对目标公司的尽调报告n卖方律师协助卖方及目标公司按照尽调报告的要求逐项予以回答并尽可能提供相应的证明文件或资料。尽职调查内容尽职调查内容尽职调查形式尽职调查形式1、公司的基本情况2、历史沿革3、治理结构4、董监事、管理人员的简历和任职情况5、关联方及其关联交易、同业竞争情况6、债权债务情况7、资产状况8、重大合同/协议情况9、行政处罚情况10、诉讼/仲裁情况1、拟订调查清单

47、，要求目标公司配合提供相关资料；2、要求目标公司董监事、管理人员作出必要的承诺和保证3、与目标公司董监事、管理人员进行交谈；4、与其他中介机构进行沟通和交流；5、向政府有关部门查询相关信息等。n资产权属清晰资产权属清晰：n标的资产完整公司拟购买资产的，资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利，不存在限制或者禁止转让的情形。n标的股权清晰公司拟购买企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的企业股权应当为控股权。n权属资质齐备公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的，应当已取得相应的权属证书，并具备相应的开发或者开

48、采条件。n债权债务转移合法债权债务转移合法n转移债务债权人书面同意并履行法定程序。n转让债权履行通知债务人等法定程序。n承担他人债务原债务人是否已取得其债权人同意并履行了法定程序。n并购预备阶段并购预备阶段n达成并购意向和审慎调查阶段达成并购意向和审慎调查阶段n并购执行阶段并购执行阶段n协助各自的当事人进行谈判协助各自的当事人进行谈判n共同拟定并购协议书共同拟定并购协议书n准备各自的法律文件准备各自的法律文件n向主管部门提出申请向主管部门提出申请n陈述与保证：陈述与保证：了解公司真实目的，督促对方公司如实披露。若尽职调查结果与陈述不符，则另一方可以选择终止合同；同时，保证可以成为赔偿的基础。n

49、承诺：承诺：由卖方承诺从签约日到交割日的过程中不做对买方产生或可能产生不利的事项。n条件：条件：即设定条件，在全部或部分满足时交割。n赔偿：赔偿：以避免因一方陈述不实、不履行或不完全履行、或因不确定事由如诉讼，给另一方造成的损失。 n职工安置条款：职工安置条款：n涉及职工利益保护的内容体现在：n国有独资企业的产权转让，涉及职工利益的内容，应当首先听取目标企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。n转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策处理好与职工的劳动关系，解决目标企业拖欠职工的工资、欠缴的社会保险费以及其他费用，并做好企业职工各项社会保险关系

50、的接续工作。n企业国有产权转让导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，方案应当包括同等条件下对目标企业职工的优先安置方案。n债权债务处理条款：债权债务处理条款：n金融债务没有落实的企业不得进行改制，要严格防止利用改制逃废金融债务。n企业国有产权转让方案要载明转让目标企业涉及的债权债务纠纷的处理方案。n转让价格及支付条款：转让价格及支付条款：n企业国有产权转让的全部价款，原则上应当按照产权转让合同的给定一次性付清，如果金额较大，一次性付清确实有困难的，可以采取分期付款的方式。但是首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同生效之日起5个工作

51、日内支付，其余款项应当提供合法的担保，并应当按照同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不能超过一年。 n相关申报要求相关申报要求n交易标的资产涉及环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件(上市公司应在交易的首次董事会决议公告前取得)。n上市公司的交易行为涉及上述有关报批事项的，应当在重大资产重组预案中详细披露已向有关主管部门报批的进展情况和尚需呈报批准的程序，并对可能无法获得批准的风险作出特别提示。n重组预案涉及银行、保险、证券、期货、信托、传媒出版等特殊行业的资产、业务注入的，应提供相关行业主管部门的书面原则性意

52、见。n相关申报要求相关申报要求n涉及国有股，或国有及国有控股企业出让或行政划转国有股的，提供国务院国资委（非金融类）或者财政部（金融类）的批准文件；n涉及向外商转让股份的，根据关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知(2004年实施)提供商务部门的批准文件；n证券、银行类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本5的，提供证监会、银监会的批准文件；保险类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本10的，提供保监会的批准文件；n属于上市公司收购的且触发要约收购的，提供证监会豁免要约收购的文件或者要约收购结果公告 。n相关申报要求相关申报要求n如果拟转让的国有产权是由国有资产

53、管理部门出资的，那么由该国有资产管理部门决定是否转让；但转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。n如果拟转让的国有产权是由国有企业出资并控投的，那么由该国有企业决定是否转让；但是如果是该国有企业的重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。n国有产权转让国有产权转让企业国有产权转让事项经过批准和决定后，目标企业应当依法开展清产核资，根据清产核资结果编制资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。在此基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后作为确定企业国有产权转让的

54、参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在得到相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。n国有产权转让国有产权转让n企业国有产权转让须在产权交易所公开进行，需要转让公告等程序，有两个以上受让方的，必须采取拍卖或招标的形式。n但是，根据相关的法律规定或者审批文件，有些情况下的企业国有产权转让可以不在产权交易机构公开进行。这些情形主要包括： 1.经审批确定的特殊情况。对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让的方式转让国有产权。 2.国有

55、企业或公司的增资行为。国有企业或者公司的增资涉及企业净资产的折价以及相应的企业注册资本或者是公司股权的变化，对于这种情形，我国目前的法律法规没有要求其必须在产权交易市场公开进行的强制性规定。目标企业或公司根据自身情况选择具体的方式。 3.主辅分离，对辅业进行改制的企业国有产权转让。根据关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法，对于改制企业的国有净资产按规定进行各项支付的剩余部分，采取向改制企业的员工或者外部投资者出售的，应当按照国家规定办理，具体交易方式可以由所出资企业或其主管部门决定。此类企业国有产权转让的方式可以由“所出资企业”自行决定或者由“其主管部门”进行选择，并不强制性要求其企业国有产权转让必须进入产权交易市场公开进行。