财产的管辖及法律选择

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1、财产的管辖以及法律选择摘要：关于财产争议的管辖和法律选择争议一直不断。在世界大多数范围内仍保留着需要根据财产所在地以及该国有关法律的运用来判定，即所在地规则。此文是首次运用经济学的观点分析关于财产争端的管辖和法律选择争议。在很大程度上它确认了所在地规则，但是同时也提出了一些适用其它规则优先的情境。例如，关于偷窥行为的争论，该行为最后实施地的国家或许是最有效的法庭以及适用法的最佳来源。1引言关于财产纠纷的管辖和法律选择争议一直非常多，随着属人管辖和侵权、合同行为的法律选择的改变以及关于该法律其它领域发生了巨大变化，这些领域的变革对财产争端的影响微乎其微。最重要的是，财产所在地国家享有关于该财产纠

2、纷的排他管辖权，而国家法也被运用到该争端的解决。然而对该所在地规则产生了一些批判的态度，有些人称其为“土地禁言”，因此在19世纪适用的该规则延续至今仍然在大部分案件中适用。此文运用新的经济学理论即属人管辖和法律选择来分析财产争端，特别强调包括占有的财产争端。在许多实例中，如争论认为拥有水资源权，通过新的分析提供了新的理由来支持所在地规则。在其它方面，如反对偷窥行为对财产的占有，经济分析所支持的规则在当今法庭并不普遍适用。如适用财产最后无争议主人所占有地的法。此文的总结关于所在地规则是非常正确的也与詹姆斯斯特恩的最近的文章(Stern2014)中所表达的相似。尽管如此，他的分析是不同的。詹姆斯斯

3、特恩的分析强调所在地规则促进同一的方式，但是我们这篇文章所着重的是个体表现和在发展有效法律上立法和司法的刺激。詹姆斯斯特恩的文章与贝尔andParchomovsky(2005)“地产和联邦制”形成了鲜明的对比，贝尔和Parchomovsky主张，在多数案例中，当事人有权自主选择他们所偏向的财产法，而不是被强迫遵循财产所在地法。贝尔和Parchomosky的文章之间的矛盾以及这篇文章的都并非实际的。贝尔和Parchomovsky专注于学说，如共同租赁和地役权，管理小部分群体的利益，他们都需要同意外国法的选择来规范自己的权利.相反，这篇文章专注于影响第三方利益的规则一一未来水权的收购方和被盗之前的

4、主人。甚至贝尔和Parchomovsky也承认当事方在有着巨大的客观性条件下无权选择适用法。此文的第二部分处理的是法律选择问题，第二部分的A部说明经济学探讨法律，这种方法聚焦于法律选择规则对主要行为的影响(如是否收购一块土地或哪里出售艺术品)和对法官和立法者制定有效或无效法律的刺激作用上。理想的法律选择规则为法官和立法者制定法律从而促进个人采取有效行动产生诱因。恶意的法律选择规则给法官和立法者制订对无效的重新分配国家公民财富的以及刺激个体和公司采取减少社会福利的法律。第二部分B将这种方法运用到水资源权的获得上。传统的领土规则在此一般是有效的。他们激励国家制定有效的法律使水资源价值最大化。除此之

5、外，他们能够确保水资源权所依附的土地转向个人或实体，而不管居民或公民即这些权利的潜在所有者，这样似乎能最有效的利用土地和随之而产生的水资源。相反，在法律选择规则下会使水资源权取决于权利持有者居民，而水资源所依附的土地则会根据最具侵犯性的水法转向国家的居民，而不是那些能够最有效利用土地和水资源的人。与此同时，这种法律选择规则有可能鼓励一些国家制定法规优先保障其居民在其他国家获得权益，哪怕这些规则减少了总体福利。第二部分C显示了领土规则在大多数涉及不动产的纠纷时包括违法占有的类似的推理来支持传统作法。同时也显示了怎么用类似的推理来支持传统规则在野生动物的收购权利纠纷方面。第二部分D转向偷窃行为。当

6、物主（或他、她的继承者）试图要求从小偷处获得的善意购买者归还其财产时，不同的法律选择产生巨大的区别，因为有些国家给予善意取得者强大的权利（一般是违法占有的准则），也有些国家明示禁止这种违法占有。多数法庭现在适用善意购买者购得被盗物品所在地的国家法律。正如一些评论者所指出的，该规则鼓励小偷将物品在保护善意购买者的权利的法律的国家出售。除此之外，该规则也鼓励国家制订保护善意取得者的利益的法律，因此这样能够吸引外商来其国家。相反，适用财产最后无争议所在地的法律选择规则不会刺激小偷将物品出售到法律更偏袒的地方。另外，它会刺激国家发展法律使保护小偷手中的财产和鼓励积极（合法）的艺术产品市场达到一种平衡。

7、第三部分解决管辖权，第三部分A解释审判管辖权的经济分析方法，该方法聚焦于两个因素：诉讼费用和法的质量。理想的管辖权规则最大限度地减少诉讼成本，使法官和立法者倾向于选择有效的法律选择规则，以减少不公正判决。相反，坏的管辖权规则会增加诉讼成本，同时也刺激法官和立法者容忍和助长有偏见的判决的产生。最后坏的管辖权规则会使国家不善于国内居民财富再分配。第三部分B运用经济方法分析水资源权争议的管辖权问题。在水资源将被收购的国家的法院进行诉讼通常能最大限度的减少诉讼成本。因为至少有一方当事人是来自该国家，且证人也很可能来自该国家。此外，所有者想要土地获得高价（因为他们最终知道很可能将要出售），且大部分所有者

8、都是财产所在地国家的居民，作为一个国家肯定有动机将其国内土地价值最大化。由于水的权利通常附着于土地，这使相关土地的所在国通过法律选择规则要求适用自己的法律达到有效分配水资源，通过有效的实体法达到公正判决。相反，如果其中一个外国土著居民的国家享有管辖权，那么诉讼成本会更高，且该国很有可能选择适用有利于自己国家居民的规则和制度，因为造成效率低下的成本将主要由其他州的居民承担。第三部分C表明在大部分关于不动产和涉及野生动物收购权纠纷中类似的推理即管辖权倾向于财产所在地。第三部分D强调的是关于偷窃艺术品的纠纷的管辖且声称关于哪里是最有效的论坛对此没有一个确切的回答，然而在大部分案子中法庭都认为最后无争

9、议的物主所在地是个很好的候选。涉嫌盗窃的有关目击者可能会在此。除此之外，原告或其继承者们有可能还在此生活，有关国家也被激励做出公正判决，如果原告也没在此生活，那么判决也是中立的。甚至原告和其继承人仍在此生活的话，会有一些诱因促使国家上交，因为该地区的艺术品所有者为其艺术品考虑需要一个活力市场，而裁决如果歧视第三国善意购买者会破坏该市场。第四部分总结2.法律选择A,法律选择的经济分析对于法律选择有两种主导方法：传统方法和利益分析方法，传统方法直到上个世纪60年代在美国仍占据主导地位同时对世界其他地区产生了影响。就绝大部分而言，传统方法是依靠领土，适用的法律是相关事实发生地或财产所在地的法律。所以

10、在侵权案件中，传统方法适用的法律是损害发生地，在财产纠纷中，适用的法律通常是财产所在地法律，最重要的是，传统方法是由一系列规则组成的，以明确法律适用规则的所有情况（美国法律研究所1934）。在上个世纪50年代开始，美国学者首创了法律选择方法主要是基于相关国家的利益的分析，并在上世纪60年代开始这种方法为大多数法院采纳适用。由此，假设在加拿大发生一起车祸中两个纽约人受伤，那么纽约才是与该案中利益相关的惟一地方，因此适用纽约的法律。或者，加拿大的利益也被承认，然而纽约利益相比之下还是更重要，那么将再次指向适用纽约的法律。虽然在利益分析中有很多变数，包括柯里的原始方法，比较损害的方法，纽约方法，第一

11、次冲突重述（这是一种混合的方法）这里没有相关差异。通常来说，利益分析的方法使得适用的法律与传统的方法相比更取决于当事人的住所，而传统的方法更多的建立在财产所在地和与事件的重要相关性。此外，利益分析往往避开明亮的线规则有利于案件案件的审理。对于法律选择并没有一种单一的经济方法，最早的经济分析方法是威廉巴克斯特的（1963）比较损害理论，这是利益分析的一个变种，最近的经济分析都集中在个人的福利而不是国家的利益，这就是我们本文适用的方法。现代经济分析方法聚焦于有效原发性行为和有效实体法的创造的诱因上。有些法律选择的经济方法通常将实体法作为给定的并且寻求找到会导致适用的实体法为解决纠纷最适合的法律的这

12、样一种法律选择规则。如，在侵权中，波斯纳（2011）认为，作为事故发生地的国家通常有一个“比较的管理优势”，因此它的法律可能是最有效的，应当被适用。更普遍的是，法律选择的目标应该是找到“哪个国家的法律在纠纷的背景下适用是最适合的”（波斯纳2011;807）。在国际侵权行为的背景下，克史密斯和艾伦赛克斯强调坏的法律规则选择扭曲当事人的动机的方式，（史密斯和赛克斯2007;赛克斯2008）。比如，如果更严格的美国侵权法适用于美国公司在尼日利亚犯下的侵权行为，而尼日利亚法律适用于在尼日利亚或法国的公司，那么美国的企业在尼日利亚的竞争中将处于劣势地。即使美国的公司具有较强的技术或是更有效的其他方式，更

13、严格的法律适用于他们将迫使他们退出市场。其他学者退后一步讯问法律选择规则是怎样改变实体法的创造的。有些规则促使国家制订有效的法律，也有些规则导致浪费再分配。在合同中，奥哈拉和Ribstein（2000；2009）认为，在大多数情况下，履行合同的法律选择条款将允许当事人选择对他们的关系的最有效的法律，这样做也将鼓励各国产生有效的法律。麦康奈尔（1988）将他的分析专注于产品责任也表明传统的规则，它允许受害者在他们所受伤害的地方起诉，鼓励支持原告的法律。因为国家可能通过高额的损害赔偿弥补其居民。当国内居民从损害中获得的好处，成本可能转嫁到其他国家的消费者身上。结果就是，从国外的消费者和企业获得高额

14、的损害赔偿来再分配给国内居民。相反，他认为适用销售地法律会鼓励有效的法律。因为制造商可以调整价格来体现责任风险，从而很少或没有可能使国内财富再分配。因此，立法者和法院将有了创造有效的法律的动机，因为国内居民将同时获得益处且对成本的付出更高的责任。古兹曼（2002）总结了麦康奈尔的方法并把它适用于各种监管的情况下。比如，他认为法庭适用损害发生地的法律，国家将会调节，因为他们会考虑监管成本（他们几乎只承担本地地），而不会充分考虑监管的好处，（诉讼的发生也将归因于其他国家的公民）。相反，适用损害发生地法律将导致过度监管，因为受害者所在国而不是加害者的居住地将从更严格的监管中B水权的法律选择治理河水和

15、河流的权利有两个主要的法律制度，在河岸理论下，拥有土地的人（自然人、法人、经济实体）对其附近的河流有适量用水的权利。在先占理论下，第一个使用特定水资源的人就获得了无限期使用水流量的权利。两种法律制度都覆盖了大量的监管制度，两种都是出于保护环境，同时在先占理论中就预防了关于谁的使用优先而具体的先占人拥有多少水资源使用权的纠纷。然而，为简单起见，本节将假设关于河岸理论和先占理论使用的更简单版本，即没有最近的大量监管相随。虽然在先占理论下获得水资源可以技术性地由非靠近河岸或小溪的土地主所获得，此文将怀疑这种获得，是不是应该无论在河岸理论或先占理论下，都首先得是靠近河岸或小溪的土地主，因为否则获得水资

16、源权的人通常是以侵入者的方式获得的。水权通常是由取水所在地的国家的法律来调整的，虽然这条规则没有受到经济分析，但从经济的角度来看也是合情合理的。在波斯纳的分析下，该河流或小溪所在地的国家有着比较的管理优势，其法律才是最有可能成为有效的利用水资源的。例如，卡罗尔罗斯认为河岸理论更有效时一般是对于水的使用是非消耗性的（如水能），而先占理论是更有效的使用时，则是对水资源的消耗性使用（如采矿）。因此，在十九世纪，在美国东部各州采用河岸规则，而西方国家采用先占规则（罗斯1990）。运用取水所在地的的法律通常能够确保该法律的适用在该地区是最有效的。而在杰克史密斯和艾伦赛克斯的方法下运用规则-相关土地所在地

17、国家的法律同样也是合理的。因为它能确保所有可能使用水的人都在一个特定地方通常也是由同样的法律制度所管理。因此，人（或公司）谁能使水的使用最多产有效谁就能获得该权利。比如，假设邻近小溪的水资源需要开采获得矿石，如果谁拥有最先进的开采技术或最有效的管理，那么在公开市场上销售时他也会愿意为该土地付出更多。即使土地目前由一个低效率的生产者所拥有的，更高效的开采者有权提供给该生产者相应价格促使低效生产者售出土地。另一方面，假设水资源适用的法律是由获得该权利的公民或土著居民，进一步假设，河岸制度所支撑的水资源量不足以经营煤矿开采，但是先占制度下的水资源量则能够允许煤矿开采，这样更高效的生产者居住在河岸制的

18、国家，而潜能生产者居住在先占制度的国家。在这种情况下，更低效的生产者将开始经营矿山。如果相关财产在公开市场上出售，河岸抽国家的有效生产者们甚至不能出价，因为其无法拥有足够的水资源经营矿山。同样，女口果当前的所有者是一个低效率的矿工，那么更有效的矿工将不能提出一个更具吸引力的价格来买出低效的矿山。当然，如果如前段所描述的情况真的发生，聪明的商人和律师会找到关于低效的方法。正如科斯所预测的，如果有效的矿工是个人的话他会在先占制度的国家定居。如果作为有效矿工的是公司的话，会并入其他公司或者在先占制度国家建立其主要业务场所。又或者，高效的矿工会从先占国家的居民手中买下水权。例如，如果当前的所有者是个低效的矿工，那么高效的矿工可能不会买下该低效矿工，而可能买下采矿权和水资源权，而给低效矿工留下土地权和适量的水权。当然，相关国家的法律是否承认这种水资源权的获得还是一个问题，（幸运的是）还没被要求回答过该问题，在各种情况下，这些解决都需要花费交易成本。所以，即使是非领土规则的水资源分配也不能有效使用水资源，它还可能会产生一些不必要的交易成本，这样它们本身就是一种低效。此外，额外的交易成本也阻止了水资源的有效使用。