城市化背景下土地产权的实施和保护

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1、- 内 容 提 要 本报告分农地和农地转用两个方面梳理和概括了中国的土地制度和土地政策，提醒了政府管制农地转用、垄断土地一级市场、导致土地权利二元分割的实质和特征，分析和评价了现行政策的实施机制及其造成的严重后果，通过介绍和评论当前地方和基层进展的土地制度和政策创新案例，指出了改革土地制度和土地政策的方向，即在坚持两种土地公有制并存在的前提下，放松政府对农地转用的垄断和管制，促进和开展地权特别是集体建立用地的流转和交易。进而提出了完善土地政策和修改土地法律的一系列可行的建议。 城市化背景下土地产权的实施和保护 目 录 一、引言 03 二、现行土地政策及其实施：效果与评价 06 三、地方经历与政

2、策创新：个案调研与分析 28 四、政策完善和法律修改建议 50 1 城市化背景下土地产权的实施和保护 一、引言 土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国建立和开展的关键问题。中国改革开放是由农村土地制度变革发端和破题，近二、三十年的高速经济增长，在很大程度上又是依靠农地转为城市用地和建立用地而支撑的。然而，中国的土地制度和土地政策存在着根本性的缺陷，正在成为阻碍经济开展和造成社会不稳定的根源，已经到了非改不可的地步。只有根本改革现行土地制度和土地政策，才能为中国的*久安和稳定开展奠定坚实的根底。 中国农地制度改革的方向是，放松政府土地管制，开展土地市场和土地交易。即，在坚持土地的集体所有制和全

3、民所有制的前提下，打破对农地转用的国家垄断，改变政府对集体土地的用途管制，开展集体建立用地的流转和交易。这是走出目前困境的唯一出路。对此，有人可能会提出一些似是而非的观点加以反对，在没有具体讨论我们的看法和主*以前，首先需要从理论上给以简要的答复。 第一种观点认为，开展土地市场和土地交易会造成土地过度集中，出现贫富分化。这一点在历史不曾出现，在现实中更不可能。历史上的情况赵冈和陈钟毅在?中国土地制度史?2006中已经做了答复。在现实中，我们仍然坚持土地的集体所有，土地流转和交易的目的正是要变村民的农地资产为工商物业资产，保护集体和农民分享土地增值收益，以此建立农民的长期保障，防止政府和强权的侵

4、占。2 城市化背景下土地产权的实施和保护 而流转和交易的决策是由土地权利主体自主决定；同时政府还可适当管理。历史和现实证明，只要没有政府权力的支持和庇护，市场权利主体的谈判和价格机制的作用，足以遏制强权的扩*和兼并行为。 第二种观点认为，土地流转和交易会造成土地浪费。我国城市过度扩*和土地使用浪费的根源，恰恰就在于用土地征用代替了土地的流转和交易，获取的代价太低，而转让的利益太大，土地稀缺的情况并未从价格信息中反映出来。市场交易除了形成价格和配置资源的功能以外，还有一种重要特性，即市场的规模经济性，就是说，市场中的人数越多，市场越有效率，平均交易费用越低。反过来，这种特性还表现为网络外部性，即

5、参与市场的人越多，市场中每个人的交易效用越大，市场作为一个整体的总交易效用也就越大。这使得城市聚集本身成为一种正反应过程，由于人多，所以人多。对之限制的力量，一是地价上升，二是拥挤。“城市地价递减律是“边际效用递减律的证明和应用，价格机制会抑制城市的过度扩*和土地的无效使用。 第三种观点认为，土地流转和交易会危及粮食平安。从理论上来看，粮食平安是个伪问题，但在现实中还需要关注，这不是因为中国人多地少，粮食供给缺乏，而是因为我们还没有一个完善的防止饥荒的机制。诺奖获得者阿玛亚蒂?森1999对历史上曾经发生过的饥荒和其他危机做过深入的研究，以大量事实和严密的逻辑证明，“试图根据人均粮食可供量来理解

6、饥荒，会导致无可救药的误解，饥荒和危机的发生，在于“一局部人口突然意外地失去了他们的经济权益，并提出了一种防止饥荒的经济学，包括提供合理的价格鼓励，3 城市化背景下土地产权的实施和保护 以促进产出包括粮食和收入的增长；扩大就业，使可能遭受饥荒的人成为防止饥荒的能动的主体；发挥*的政治鼓励作用以及“防护性保障和“透明性保证功能。开展土地市场，放开土地流转和交易正是遵循上述原则。不仅如此，由于开展土地市场和交易会抑制城市过度扩*和土地浪费，具有保护耕地的作用，再加上消除了地方政府土地征用的利益鼓励，国家的根本农田保护政策就可以落实和实施。另外，中国人多地少，必然要进口粮食和开展国际贸易。企图实现粮

7、食的自给自足不仅是完全错误的，也是不切实际的。进口粮食，节约耕地，也应成为国家政策的重要组成局部。 在概括了上述观点的偏颇和错误以后，以下将进入本报告主体局部的讨论，文章的构造安排是：第二局部是对现行土地政策及其实施的梳理和评价，重在提醒政策实施结果与政策目标的巨大反差和矛盾冲突；第三局部介绍和讨论了几个实际案例，旨在说明基层和地方创新所展示的制度变迁和政策改革方向；第四局部是在政策评价和实际经历讨论的根底上，提出了完善政策和修改法律的具体建议。 二、现行土地政策及其实施：效果与评价 一土地政策的演变 中国的土地政策由一系列国家法律、政府法规条例和部门规章组成，形成了一个繁复的体系。但其特征却

8、非常明显，这就是土地转用的国家垄断和政府管制，农村土地和城市土地、农耕用地和建立用地4 城市化背景下土地产权的实施和保护 的严重分割和二元体系。两类土地隶属于不同的权利体系，由不同的机构管辖和不同的规则规制。政府作为农地转为市地的唯一仲裁者和土地一级市场的垄断者，是农地转用后的真正“地主，拥有获得农地并将其转给城市使用者的排他权力。现行土地政策的实施过程及其效果和问题，都是在这个根底上产生和开展的。因此，考察中国的土地政策，需对农地政策和农地非农化政策分开讨论，并给以综合评价。 1、农地政策 农地是农村土地和农业土地的简称，按照?农村土地承包法?规定，所谓农地，“是指农民集体所有和国家所有依法

9、由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。由于集体所有的农地占有绝大的比重，所有的农地政策都是针对集体土地制定的，因而以下的讨论均指农村集体土地。 中国现行的农地政策有两个根本点：一是坚持土地集体所有和家庭承包经营的制度，二是农地主要用于农业生产，农地转用于非农业用途需要履行相应的转用手续。 现行农地政策经历了一个演变过程，其集体所有制的产权形态自上个世纪 50 年代确立以来，根本上没有变化，但经营方式却从改革前的集体经营变成现在的家庭承包经营。近 20 多年来，随着经济增长、粮食供求和土地形势的变化，土地管理和家庭承包经营的有关政策也有很大变化。概括起来主要有以下几个方面

10、。 承包权的权利性质。土地承包权是使用权，在?土地管理法?5 城市化背景下土地产权的实施和保护 中一直作为债权对待。从?土地承包法?开场，土地承包权从债权向物权转化。?物权法?的公布和实施，承包权真正具有了物权的性质。 承包期限不断延长。从开场时数年延长到 15 年，后又进一步延长至 30 年。?土地承包法?第 20 条规定，“耕地的承包期为 30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。这有利于稳定农户预期，增加对农地的长期投入。 对承、发包方的权利和义务做出了明确规定，其立法意向是限制发包方的权力，保证承包方

11、的权利。特别是规定，承包期内发包方“不得收回承包地和“不得调整承包地，限制了过去发包方随意撕毁承包合同，收回承包地，以及三年一小调，五年一大调的行为。此外，2005 年发布?最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释?，使农户的权利主*可以诉诸于法律。 确立了承包经营的实施程序，启动了承包经营权的登记发证程序。这是为建立土地产权根底设施所做的重要工作。 明确了承包方享有土地承包经营权流转的权利。1984 年 1号文件开场允许土地承包权流转，2001 年发布?关于土地承包经营权流转的规定?，提出了依法、有偿、自愿的原则，并明确流转的主体是农户。?土地承包法?第 32 条规定，

12、“土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，关于流转的原则，一方面规定要遵循“平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进展土地承包经营权流转，另一方面又严格限定 6 城市化背景下土地产权的实施和保护 “不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。 从以上的梳理和概括来看，农地政策变化的方向根本上正确的，是向着地权权属性质物权化、权属主体个人化和排他性强化的方向进的，主要是加强了农户经营农业土地承包权的落实和保护，并使之逐步变成一种可以主*的法定权利，农民对于农村集体和国家工作人员侵犯土地承包权而受到的损害能够得到法律救济和补偿，但是，对于农地流转特别是用

13、于非农业经营权利的限制，在一定程度上加强和固化了土地权利的二元分割。 2、农地非农化政策 农地非农化政策是农地政策的另一面。从 1982 年发布?国家建立征用土地条例?，到1999年实施?土地管理法?及其?实施条例?，再到近几年出台的相关政策，特别是2004年10月21日发布的?国务院关于深化改革严格土地管理的决定?以下简称28号文和2006年8月31日颁发的?国务院关于加强土地调控有关问题的通知?以下简称31号文，具体规定虽有很多变化，但根本精神变化不大：一是农地转为非农地的决策者和操控者是各级政府机构，而不是农地权属的主体，二是严格控制农地转为非农地。特别是最近几年，面对农地转为非农地的失

14、控局面，中央政府更是三令五申，甚至到了全面实施严格的方案控制的地步。农地转为非农地的政策主要有以下几点。 对农地转用实行指令性方案管理。?土地管理法?第三章规定，编制土地利用总体规划，对土地转用实现总量控制，把村庄和集7 城市化背景下土地产权的实施和保护 镇的土地转用纳入规划管理；实施?根本农田保护条例?，建立根本农田保护区，实行根本农田保护制度，严格控制耕地转为非耕地。28号文决定对“农用地转用的年度方案实行指令性管理，31号文要*行土地管理和耕地保护的首长负责制。 严格土地转用的行政审批。?土地管理法?第44条第一款规定：“建立占用土地，涉及农用地转为建立用地的，应当办理农用地转用审批手续

15、。28 号文规定，“农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府。具体审批权限规定是：省、自治区、直辖市政府批准的道路、管线工程和大型根底设施建立工程、国务院批准的建立工程，涉及农用地转为建立用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建立用地规模*围内，为实施该规划而将农用地转为建立用地的，按土地利用年度方案分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在批准的农用地转用*围内，具体建立工程用地可以由市、县政府批准。对于征收根本农田超过35公顷、根本农田以外的耕地超过70公顷，由国务院批准。此外，?建立工程用地预审管理方法?规定，未经预审或者预审未通过的，不

16、得批准农用地转用、土地征收，不得办理供地手续。甚至 2003 年曾经一度冻结了土地指标审批。 农地转为非农业用地的政策。?土地管理法?第43条规定，“任何单位和个人进展建立，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。这就是说，农地转为非农业用地必8 城市化背景下土地产权的实施和保护 须经过国家征用，先进展土地变性，由集体地权变为国有产权，方能用于非农业建立。这一规定的实质，就是通过土地转用缩小集体地权，扩大和实现土地的国有化。 在这一条中设置了例外条款，规定“兴办乡镇企业和村民建立住宅经依法批准使用本集体经济组织农

17、民集体所有的土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建立经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。这一例外条款非常重要，它为村集体实施农地转用开了个后门。但这不仅不符合?土地管理法?的立法精神，而且与其中的很多条款相抵触，更重要的是它有悖法理。既然是村集体使用自己的土地，为什么还要“依法批准.依什么法.由谁批准.严格说来，就此而论，?土地管理法?是一部侵权法。 近几年，由于农地过度征用，中央政府在加强行政控制的同时，开场提出集体建立用地的流转问题，28号文规定，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建立用地使用权可以依法流转，但 31 号文又把“以租代征1视作*，严加制止。足见政策

18、本身的矛盾和冲突。 土地征用的补偿政策。?土地管理法?第47条规定，土地征用实行“按照被征收土地的原用途给予补偿的政策。这就是说，土地转用的增值收益归征用者所有，土地所有者不能分享。这是现行土地政策根本缺陷之一。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补 1 据新华社2007年月日讯，国土资源部执法监察局局长*新宝指出，地方政府主导、“以租代征仍是当前主要的土地*形式。“村组集体非法出租土地、变相买卖土地现象增多，有村组集体自己出租，有企业到村组租赁，也有政府从农民那里租地后再出租给企业。据*新宝介绍，去年，全国共查处村组集体土地*案件7316件，涉及土地面积9100多公顷，同比分别上升51.1

19、%和119.8%? 9 城市化背景下土地产权的实施和保护 助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费为耕地被征收前三年平均年产值的610倍。安置补助费按照需要安置的农业人口数计算，需安置农业人口等于被征收的耕地数量除以征收前被征收单位平均每人占用耕地的数量；每人的安置补助费标准为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的 15 倍。如果依照以上补偿安置标准，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平，经省、自治区、直辖市政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。28

20、号文提出“土地补偿费和安置补助费的总和到达法定上限，尚缺乏以使被征地农民保持原有生活水平的，当地政府可以用国有土地有偿使用收入予以补贴。土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有；而安置补助费则谁安置归谁。 建立用地的供给政策。农地转用后的供地方式有划拨和出让两种方式，采取划拨方式的有，国家机关用地和军事用地，城市根底设施用地和公益事业用地，国家重点建立的能源、交通、水利等根底设施用地和法律、行政法规规定的其他用地。除此而外的建立用地均采取出让等有偿使用方式。划拨和出让本来是供地的方式，但在现行政策中却成为决定征地补偿的依据。按说，不管土地征用后用于何种用途，其补偿

21、应当是一样的，应当是土地未来收益的贴现值。用于根底设施的划拨土地按原用途补偿，实际上是要被征地农民承当一局部根底设施建立本钱，而出让土地也参照划拨土地按原用途补偿，则是10 城市化背景下土地产权的实施和保护 剥夺了农地所有者分享土地转用的增值收益。这是现行土地问题日益严重的症结之一。 土地有偿使用费的分配和使用政策。国家依法实施土地有偿使用制度，建立单位需交纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用。鉴于土地使用费较低造成土地的无效使用，2006 年国家把土地有偿使用费标准提高了1倍，同时把城镇土地使用税提高了2倍，并将外资企业纳入城镇土地使用税的征税*围。新增建立用地的有偿使用费 30%上

22、缴中央财政，70%留给有关地方政府，专项用于耕地开发。耕地占用税 50%上缴中央财政，50%留地方分配。这一政策加剧了中央和地方之间的收入争夺，是土地行为扭曲的重要原因。 从以上的概括和简述可以看出，我国的农地非农化政策是一种国家高度垄断和政府全面管制的方案经济政策。农村集体建立用地需要纳入国家方案，并经有关政府部门审批。城镇建立使用农地由政府划拨和征用，征用来的土地由政府出让给建立单位。划拨和征用的土地均按农地原用途进展补偿，有偿出让土地的收入全部归政府所有，在不同层级政府间分配。可见，同是土地，仅仅由于农用和非农用的用途不同，其所蕴含的权益完全不同，其运作的规则也完全两样。农民根本被排在农

23、地的非农用之外，或者说，对于农地的非农业使用，村集体和农民的决策权受到很大的限制，其收益权也无法得到保障。中国的土地问题就是从这里产生的。 二土地政策实施的制度框架和组织体系 11 城市化背景下土地产权的实施和保护 与土地权利二元分割相适应，中国土地政策实施的制度框架和组织体系也是双重的。其核心就是“国家实行土地用途管制制度，“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建立用地和未利用地。严格限制农用地转为建立用地，控制建立用地总量，对耕地实行特殊保护?土地管理法?第四条。可见，这种土地用途管制的对象并不是国有土地和建立用地，而是集体土地和农业用地及其非农转用。因此，该制度的实

24、质就是国家对集体土地和农业用地的政府管制和方案控制。 为了实施对集体土地和农业用地的政府管制，我们制定和实施了两套不同的土地法律和土地管理规则。一套是?土地承包法?及其司法解释，还有国务院和农业部门的有关文件，如很多年份的一号文件。这些法律和规则只适用于集体土地和农业用地，对国有土地和建立用地没有规*作用和约束效力。另一套是?土地管理法?及其?实施条例?，随着土地问题的日益锋利，国务院和国土资源部还颁发了大量红头文件，诸如前述?国务院关于深化改革严格土地管理的决定?、?国务院关于加强土地调控有关问题的通知?，国土资源部的?建立工程用地预审管理方法?和?土地利用年度方案管理方法?等。这些法律和规

25、则不涉及农地本身的管理和使用，也不涉及已有的国有土地和建立用地，只涉及新增的国有土地和建立用地，也就是说只对农地转用于非农建立具有规*作用和约束效力。 外表上看，我国现行土地用途管制的制度框架根源于现行的两种土地公有制度，即“中华人民*国实行土地的社会主义公有制，即12 城市化背景下土地产权的实施和保护 全民所有制和劳动群众的集体所有制?土地管理法?第二条。其实，从法理上讲，既然同是社会主义的土地制度，其产权主体就具有同样的土地权利，国有土地可以用于非农建立，集体土地同样可用于非农建立；国有土地可以有偿转让，集体土地也可以有偿转让；国有土地的使用由其权利主体国务院和各级政府做主，集体土地的使用

26、也应当由其权利主体村集体及其成员决策。这样，土地的全民所有制和集体所有制依然保持，而“土地用途管制制度则失去了合法性根底。 为了加强和实施分割的土地权利，我国土地政策管理的组织机构也是双重设置的：农地与农地非农转化和建立用地分别由不同的政府部门管理。农地由农业部及各级农业厅、局、办管理，土地转用和建立用地由国土资源部及地方国土厅、局、办管理，并负责耕地保护。国土资源部原系 1987 年成立的国家土地管理局，为加强土地管理，1998年升格为部级单位。现行土地管理机构框架如下。 13 城市化背景下土地产权的实施和保护 国 务 院 农业用地 土地转化和建立用地 农业部 国土资源部省农业厅 省国土厅

27、县农业局 县国土局 乡镇农业办 乡镇国土办村委会 从上图可以看出，农地管理系统与农地转用和建立用地管理系统是严格别离的，农地管理系统严格限定于农地的承包和使用，而国土资源管理系统，只负责农地转用和建立用地的管理，不介入农地承包和使用活动，但却负有从总量上保护农地和耕地以及管理宅基地的任务。可见，同样的土地仅仅由于用途不同，就承受着不同部门的不同管理方式和管理强度。这是二元分割的土地政策得以实施和执行，并不断强化和再生的组织保证。 此外，在土地管理上，不同部门也存在着机构重叠和职能穿插。农地管理有农业部和林业部两个部门，城市建立用地和农民建房用地管理，也有国土部和建立部两个部门。地方的情况也与此

28、类似。不管是两个部门分管，还是两套机构共管，在现行体制下都为部门间争权夺利创造了条件。 14 城市化背景下土地产权的实施和保护 三土地政策的实施效果 中国现行二元分割的土地政策，有其历史的缘由和演化过程，有其必然性。改革开放前，在传统的国家单独实施的工业化过程中，曾经起过重要的保证作用，在近几年快速的城市化进程中，也有*些积极作用，不能一概否认。但是，即使不管现行政策的一般缺陷，比方，重一般原则，轻具体细则，下位法大于上位法，政策条文模棱两可，模糊不清等，二元分割的土地政策本身实际上是一种相互矛盾的政策。由此而产生的社会关系和利益矛盾错纵复杂，有国家和集体的矛盾，政府和农民的矛盾，集体和农户的

29、矛盾，中央和地方的矛盾，部门和部门的矛盾，地方和地方的矛盾等。这种政策违背了鼓励约束相容的根本原则，扭曲了各个地权主体和利益相关者的土地行为，造成了剧烈的利益争夺和锋利的社会冲突，不仅导致了土地资源的巨大浪费，而且有可能引发严重的经济金融危机。 1、农民土地权利的侵害和保护 现行土地政策的实施，严重地侵害了农民的土地权益。这种侵害是广泛的，多方面的。 首先，农地承包权是农民唯一的和根本的财产权利，受到?宪法?和?土地承包法?的保护。有了土地承包权，农民才能将自己的劳动与土地等生产资料相结合，进展劳动生产，从而实现自己的劳动权利，并取得经济收入，以养家糊口，维持生计。按照现行土地政策进展征地，主

30、要不是公益用途，而是商业目的，不仅没有合法性根底，而且15 城市化背景下土地产权的实施和保护 是政府权力的滥用，其结果首先剥夺了农民的财产权和劳动权，使农民既失地又失业，变成一无所有、无依无靠的游民。据估计，到目前为止，失地农民有四、五千万，既失地又失业的占相当大的一个比例。因为按照现行政策征地，通常是不与农民协商的，更不允许争议的。要知道，征地者既有?土地管理法?为据，又依仗政府强权，因而，在征地问题上，农民是既无力，也无法，个人产权对抗不了地方政权。从权利人无以表达和主*自己的权利的意义上来说，征地无异于剥夺，?土地管理法?实质上是土地剥夺法，不仅大于?土地承包法?和?宪法?，而且与后者是

31、相矛盾的。 剥夺农民的土地承包权，把农民从世世代代为生的土地上赶了出来，对农民的影响是严重的和多方面的。这种影响不仅是失去了生活的来源和依靠，没有了生活保障，而且剥夺了参与权，阻断了其参与社会生活的时机和可能，把农民抛在了城市化和工业化的进程之外，其身心都会受到很大伤害。 其次，?土地管理法?明文规定，征用农地要给农民以经济补偿和生活安置；法律不仅规定了按照土地原用途补偿安置的原则，而且规定了补偿安置的标准和限额。据此，不能把征地看成是剥夺。这话有一定道理。但有一点需要指出，补偿安置原则、标准和数量是政府规定的，而不是权利人平等谈判和自由交易的结果。因此，这一过程也不能看成是权利主体自由意志的

32、表达，而是强制服从。不仅如此，顾名思义，“补偿是损失的对价，并未考虑失地农民的生存和开展问题。这里的关键在于，按照土地原用途补偿安置，补偿是严重缺乏16 城市化背景下土地产权的实施和保护 的。因为土地变性转用以后会有很大的升值收益，按照现行土地政策，这局部升值收益全部被征地者和用地者拿走，农地所有者是得不到的。这中间的差距是巨大的。即使按征地前三年平均年产值 30 倍的最高限额计算，一般农地每亩地也不过两、三万元。据*市社科院提供的数据，长三角农地征用价格为37.5万45万元公顷，农地出让价格为 210 万525 万元公顷一级市场，农地市场价格为1125万2250万元公顷二、三级市场。由此可见

33、，农村集体及农民得到的农地征用价格大概为出让价格的110，而农地出让价格又大概是农地市场价格的 15。也就是说，征地补偿费只相当于土地升值收益的 1/50。按照土地学会专家的计算，每年全国被征地农民相当于放弃的土地财产权至少有30万亿之巨2。 再次，按照现行法律规定，征地补偿费给集体经济组织，安置费给安置主体，只有地上附着物和青苗费给农民个人。在现行制度安排下，集体经济的负责人既是集体地权的人格化的代表，又是国家政权在农村的代理人，他们掌控着巨大的权力，往往不与农民商议，背地里与征地者合谋，再加上贪污、私分、挪用、无效投资和其他浪费，农民实际拿到的征地补偿安置费就更少了。尽管农民依据?土地承包

34、法?可以通过法律手段主*自己的权利，但最高法院的司法解释明确规定，“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。有鉴于此，国务院发文规定，土地补偿费根本上要全部给失地农民。但在政策操作和实践中，事情远不是这 2见?21世纪经济报道?，2006年6月22日。 17 城市化背景下土地产权的实施和保护 个样子。 由于农民的财产权利、人身权利和经济利益受到很大的侵害，再加上，改革开放以来的社会进步，农民的权利意识开场觉醒。因此，农民行动起来，主*、争取和保护自己的土地权利。由于法律救济不可获得，农民大规模上访。在全部农民上访事件中，因征地补偿上访居第一位。由于上访制度不

35、是一种有效的制度安排，就征地事件进展上访，无异于请求侵害者开恩，由于官官相护，层层压制，威逼利诱，阻拦劫持，能够解决的九牛一毛，除非由国务院和总理直接出面。*省龙泉市征地事件行政复议案在媒体和律师参与下的成功3，就是最好的证明。由于通过上访解决问题的概率非常小，集体维权就成为一种重要的维权方式，于是爆发了大量群体事件。据前年的一个统计，在全国发生的近8万起群体事件中，农民维权占30%，其中因征地补偿不公而发生的群体事件占农民维权的70%。这就严重地危害了安定团结，阻碍和破坏了和谐社会的建立。 2、中央和地方的土地目标矛盾和利益博弈 围绕着农地转用和征地补偿，中央和地方之间发生了严重的目标冲突，

36、进展着广泛的利益争夺。这是现行土地政策的必然结果。 中央政府土地政策的目标是多重的，其顺序如下：第一是保护耕地，保证粮食平安；第二是维护农民利益，保持社会稳定；第三是适当增加建立用地，保持经济稳定增长。这三个目标既有一致之处，也 3 见“*农民告赢省政府，?中国网?2007年7月11日。 18 城市化背景下土地产权的实施和保护 存在着矛盾的地方。比方，粮食平安是国家目标，既非地方政府目标，亦非农民个人目标，保护耕地在一定意义上等于只能让农民务农，与其参与工业化和城市化的利益相悖；再如，保护耕地和增加建立用地也会发生矛盾，为了保持一定的经济增长，中央政府往往对扩大耕地占用睁一只眼闭一只眼，也会削

37、弱甚至牺牲其他目标。地方政府的目标是双重的，第一是增长目标和政绩目标，即扩大建立用地，加快本地区的工业开展和经济增长，第二是财政目标和利益目标，增加地方收入和地方融资规模。这两个目标又是高度一致的。加快农地转用，扩大建立用地，既能促进经济增长，又能增加财政收入。因此，就土地政策目标的取向而论，中央政府和地方政府是矛盾的和冲突的。不仅如此，如果不考虑目标本身的正当性和合理性，而从其有效性和可实现性来看，地方目标优于中央目标。 从实现土地政策目标的手段来看，中央政府又不及地方政府。中央政府的政策手段主要是加强行政控制和方案管理，包括建立根本农田，制定土地利用总体规划和年度方案，加强土地执法检查等。

38、由于这些手段要依靠地方实施和配合，因此，除了方案本身的合理性以外，其有效性与其说取决于中央，不如说取决于地方，取决于中央目标和地方目标的一致性，取决于中央的控制能力和地方的忠诚度。如果说在传统方案经济条件下，以上三个条件根本上能够得到满足，这些手段根本上是有效的，则，在目前的分权化和市场化的条件下，上述三个条件都不能满足，中央控制手段的有效性就大打折扣。人常说，县官不如现管，地方政府直接收理着本辖区的农地和农户，直接负责19 城市化背景下土地产权的实施和保护 农地转用的具体操作，地方政府和官员可以采取多种方法躲避中央的行政控制和方案限制，使政策实施结果向自己一方倾斜。诸如，移花接木，调整根本农

39、田；先斩后奏，在农地转用时未批先用；谎报军情，隐瞒信息，用说未用，多用少报，此用说成他用，此处用说成彼处用。更何况，中央政府要面对全国30个省市区、70个大中城市，600多个市、2000 多个县、几万个乡镇。因此，在土地政策的博弈中，中央政府斗不过地方政府，其土地政策目标往往落空，而地方政府的土地政策目标通常都能实现，除非倒霉碰在枪口上。这就使得中央的监管和控制成为一种偶然事件。 在现行土地政策实施的博弈中，由于地方政府处于信息优势和操作优势地位，而中央的威胁又往往不可置信，因而造成的另一个严重后果是农地转用的规模大大超过了方案控制的规模和实际需要的规模。据调查，一些省份五年用完了10年的方案

40、指标，有的省份2000年就用完了2010年的指标。从19972010年，中央给东部*省农地转为建立用地指标100万亩，而20002004年该省每年平均使用建立用地50万亩，最高达70万亩。西部*省会城市的农地转用和建立用地指标是13.5万亩，到2003年已经用去了17.13万亩。 与此相伴而生的是开发区遍地开花。到 2005 年止，全国共有各类开发区 6866 个，规划占地 3.86 万平方公里，占全国国土面积的1.1%，超过了全国现有城镇建立用地 3.15 万平方公里的总面积。经过整顿，国家和省级开发区还有1568个，规划面积1.02平方公里。 在现有的土地政策实施中，地方政府其所以千方百计

41、与中央博20 城市化背景下土地产权的实施和保护 弈，不仅在于这样做可以增加建立用地供给，促进经济增长，提高和扩大官员政绩，而且对增加地方财政收入有着多重重要作用。政府征地和供地的具体操作有三种，一是行政划拨，从 19982003 年，*有 35%建立用地采取了这种方式，*则占到 50%。二是“协议出让，两省同期均占45%。三是通过市场和半市场机制拍卖，*省同期占20%，*省仅占5%。对增加地方利益和收入的作用也表现在三个方面，一是可以增加工业用地，甚至可以用低地价、零地价招商引资，进而加快本地区GDP增长和增加地方税收。据*省统计局对全省国家级工业园区的调查，全省土地开发本钱9.88万元/亩，

42、有些达20万元/亩，而工业用地平均出让价格8.83万元/亩，有1/4园区土地平均出让价格不及开发本钱的一半。二是可以用低地价补贴根底设施建立，等于为根底设施建立融资，改善本地投资环境；三可以垄断土地一级市场，控制二级市场，并通过招、拍、挂获取土地增值收益，增加地方预算外收入。通过拍卖方式供地比例虽然不高，但收益却相当可观。20002003年，全国土地出让金收入9100亿元，2005年一年就达5500亿元，不少地方的土地出让金占预算外收入的60%。此外，通过农地转用和城市扩*，增加建筑业和房地产业的营业税和所得税，一些发*市这两种税收已经占地方税收总量的37%。如果以1999年为基数，2003年

43、*市长安区的建筑税收和房地产业税收分别增长了5倍和19倍。由于把农民排除在土地增值收益之外，这是一种用剥夺农民来增加财政收入的方式。据估计，从 19872002年，各级财政从农民手中获得的土地净收益在14200亿元以上。这样21 城市化背景下土地产权的实施和保护 一来，它的另一个严重后果就是造成了大量的寻租时机，产生严重的腐败现象。 不仅如此，由于土地一头连着财政，一头连着金融，土地成为撬动银行资金的重要工具。在东南沿海的一些县市，根底设施建立投资每年高达数百亿元，财政投入仅占 10%，土地出让金约占 30%左右，60%靠土地抵押从银行贷款融资。西部地区更高，2000年以来，*省*市已经完工和

44、正在施工的15个工程，实际投资9.53亿元，银行贷款占76.7%。这些贷款都是政府的土地储藏中心、政策性公司和开发区管委会以土地作抵押或者以政府财政信用作担保获得的。如果再考虑到房地产开发商和居民按揭抵押贷款以及建立大学城和新校区的贷款。这种依靠农地转用而开展地方经济的道路潜藏着很大的金融风险和危机。然而，对此却缺乏必要的警觉。 3、耕地保护和城市化用地的冲突 中国人多地少，保护耕地是一项根本国策；中国正处在快速城市化的过程中，城市的扩展是一个必然现象，城市用地的增加也不可防止。但是，现行土地政策的实施不仅进一步加剧耕地保护和城市化用地的冲突，而且造成了土地无效使用和巨大浪费。 从前面的讨论可

45、以看，现行土地政策有三根支柱：一是中央政府加强农地转用的行政管制和方案控制，二是地方政府以各种方式加速农地征用和过度扩*城市，三是农村集体和农民根本上被排除在农地转用之外。从本钱收益来看，在这个过程中，农村集体和农民是净损22 城市化背景下土地产权的实施和保护 失者，地方政府是净得益者，中央政府是有得有失，有可能是得不偿失。由于农村集体和农民的弱势、无权和利益受侵占地位和处境，中央政府无法依靠集体和农民去约束地方政府，集体和农民也无力对抗政府的侵占行为，因而在中央和地方的土地博弈中，保护耕地的目标落空，城市化也被扭曲。这是现行政策的必然结果。 一方面是耕地被大量侵占，加速减少和流失。从1996

46、2002年，农田以每年 1027.5 万亩的速度在减少和流失，近几年中央采取了一系列严厉的控制措施，流失的速度不仅没有减缓，反而加速。全国耕地的保有量从1996年的19.51亿亩，减少到2006年的18.29亿亩，人均耕地从1.59亩下降到1.39亩，相当于世界平均水平的40%。 另一方面是城市的过度扩*。由于建立用地的获得本钱很低，鼓励了用地单位的多占和超占行为，由于农地转用的低本钱和高收益，导致城市建城区超常扩*。从 19982005 年，我国城市建成区面积从2.14万平方公里增加到3.25万平方公里，扩大了一半以上，年平均以6.18%的速度扩*。各个地方都通过县改市、县改区、建新城、建新

47、区等行政区划调整的方法，扩大城市规模，一些县级市的城区面积也以每年5、6平方公里的速度向外扩展。据664个城市统计，2005年城镇居民人均用地面积已达133平方米。比国家规定的城市规划建立用地最高限额超出 33 平方米。要知道，美国人均土地面积是我国的10倍，而其城市居民人均占地面积112平方米，欧洲一些国家城市人均占地面积只有 82.4 平方米，而他们的城市化水平比我们高得多。城市的外延开展和过度扩*使得我国城市土地的利用效率非常低23 城市化背景下土地产权的实施和保护 下，土地浪费惊人。我国城市的容积率只有 0.33，而国外的一些城市则到达和超过了2.0。据400个城市调查，城市建城区闲置

48、土地占建成区面积的1/4。我国城市到处都是超大型的广场、绿地、宽广的马路，甚至一些县城也要四车道、六车道。至于政府的办公大楼也是各个城市中最豪华、最漂亮的，*市惠济区政府占地250多亩、投资数千万元修建的白宫式办公楼只是一个样板，很多县政府的办公区都是一个非常美丽的景观。 4、农地转用的两种方式和变迁方向 现有的农地转用和增加建立用地的实施方式有两种，其性质不同，效果相反，需要分开讨论。 最主要的一种方式是政府征用农地然后转用于非农建立，其法律依据是?土地管理法?第四十三条第一款的前半段。这种方式主要由地方政府主导，政府借助权力通过征地成为真正的“地主，又通过对一级市场的垄断而直接占有了农地转

49、用的增值收益。这是地方实施土地政策的主要方式，也是问题最多、矛盾最大、冲突最锋利的一种方式。上述严重后果都是由此而造成的。通过这种方式实现的工业化仍然是传统的国家工业化，借此推进的城市化也是政府的城市化或者官员的城市化，而非农民和农村的城市化。这是城市化和工业化的扭曲。 与地方政府垄断农地转用的征地和供地方式不同，另一种方式是农村集体经济组织和农民群众通过农地制度创新，自主进展农地转24 城市化背景下土地产权的实施和保护 用，直接参与工业化和城市化过程。这种方式的依据是?土地管理法?第四十三条第一款的例外条款。这一方式其所以能够实施，一方面是面对巨大的商机和创新鼓励，农民和集体对这一条款按照自

50、己的理解加以解释和运用，另一方面是地方政府的默认、允许、支持和鼓励。虽然这一方式中有合法和非法两种，一时还很难分清。但它却代表着农地制度和政策变迁的方向。本报告第二局部提供的正是这方面的一些案例。 从今后土地政策的演变方向来看，由于地方政府征地的方式造成了严重的后果，中央政府加强了对土地转用的行政控制和方案管理。其结果只能进一步加剧中央和地方之间的土地博弈，形成一种管制和征地的恶性循环，由于管制而扩大管制，即土地管制扩大征地加强管制更多地征地。在这种恶性循环中，地方政府一方面合法争取，另一方面非法行政，严控土地转用使得地方出现更多和更加隐蔽的土地*行为。自?土地管理法?实施以来，从 19992

51、004 年，全国共发生土地*行为100多万件，涉及土地面积500多万亩，比2004年全国新增建立用地总量402万亩多近100万亩。近两年土地*仍大量发生，2006年上半年共发生2.5万多起，涉及土地面积25万亩，今年上半年分别为24245起和22万亩。在土地有偿出让中形成了地方政府、银行和开发商三方合谋，无风险套利。可见，加强土地转用的政府管制和方案控制根本无法解决中国的土地问题，只能在错误的道路上越陷越深。 好在，土地问题的锋利矛盾和剧烈冲突，使决策者开场反思现行25 城市化背景下土地产权的实施和保护 政策，并出现了一些新的迹象，国务院 28 号文提出了农村集体建立用地的流转问题，*省率先出

52、台了促进集体建立用地流转的地方法规，再加上全国各地的大量制度创新，我们有可能走出一条新的农地转用的市场化道路 三、地方经历与政策创新：个案调研与分析 一概述 改革开放打破了传统单一国家工业化模式，中国出现了一个快速城市化、工业化和市场化的过程，盈得了经济的高速开展。从 19782005 年，城市化率从 18%提高到 43%，乡村人口从 82%降为 43%；第一产业增加值比重从27.9%下降到12.6%，而GDP增长却保持了年平均9%以上的速度。中国正在由传统农耕社会走向现代工业社会。 土地和劳动力是农村人口的两大初始禀赋。在中国农村和中国社会的转型过程中，7亿农村人口和广阔基层组织充分利用现有

53、的环境条件，积极参与，创造了多种多样的组织和方式，一方面化解了这一进程中遇到的制度障碍和技术困难，另一方面，参与了工业化的过程和分享了经济开展的成果，更重要的是为中国农村的未来开展和变迁指明了方向。归纳起来，参与的方式有四种：第一种是农村劳动力进城参加产业工人队伍，我们称之为“劳力迁徙型参与。第二种是农村兴办乡镇企业，开展工业和旅游等非农产业，我们称之为“产业开展型参与。第三种是随着城镇和工业区的扩展，毗邻的乡村人口不26 城市化背景下土地产权的实施和保护 断地融入城镇，我们称之为“城镇辐射型参与。第四种是远离城镇的传统农业劳动者，通过合作开展农业的产业化，借以参加国内外专业化分工市场体系，我

54、们称之为“乡村自主型参与。如果以90 年代前半期为界分为两个阶段，则，前两种是第一阶段的参与方式，目前仍在继续，后两种是后一阶段的创造，正在很多地方实施。 农民所走的每一条道路都会遇到一些新问题，并对公共治理提出了新的要求。在“劳力迁徙型中，农民是以自身的劳动力要素分散参与市场过程。到目前为止，全国已经有1亿多农村劳动者进城务工经商，估计还有2亿人将在未来20年中陆续转移。但是，进城务工者的权益维护成为一个锋利的社会问题。比方，大规模地人口流动和小规模的人口迁移问题，社会保障问题，欠薪欠保问题，留守儿童问题，携带子女的入学、就业和医疗问题等。在“产业开展型中，土地转用一般不会遇到什么阻碍，能否

55、成功取于产业的选择和技术水平的提升，如果具有独特的自然和人文景观等旅游资源，或者产品有市场，技术能够提升，不会发生严重的污染，产业能够开展，农民能够就业和增加收入，否则，也会陷入困难境地。近几年因市场变化，特别是污染治理而关闭的乡镇企业不在少数。鉴于本报告的主题是有关土地产权的实施和保护问题，这两种方式不予涉及。 以下案例仅涉及“城镇辐射型和“乡村自主型两种方式下的农地产权制度问题。在“城镇辐射型中，农民巧妙地运用了法定权利以及现行法律政策的矛盾和空隙，参与了土地要素的市场交易，把土地产权变成他们的永久物业，从而使农村融入城镇，耕地转为非农27 城市化背景下土地产权的实施和保护 用地，农民变为

56、市民和准市民，辞别了原有的生产方式，创造着新的生活方式。 在“乡村自主型中，那些看上去远离都市大工业的乡村居民，勿须背井离乡，也不必抛弃农业生产，就能参加工业化和市场化进程。宏观地看，城市化并不意味着所有农村居民都要进入城市，一边是都市大工业，另一边是农场大农业。工业化并不排斥小块土地和分散农业，只要改造传统的农业耕作方式，就能够有效地躲避市场风险和自然风险，解决农村公共物品的供给问题。这些都需要适宜的组织和制度探索，其中农民土地产权的实施和保护始终是探索的核心。 二*南海以土地为中心的农村工业化模式 南海市地处珠江三角洲腹地，东接*，环抱*，是一个县级市。从20世纪90年代初开场，南海陆续在

57、全市农村*围内推行了以土地为中心的股份合作制，大大地促进南海市经济开展。据统计，2000年全市国内生产总值338.7亿元，比建社之初的1992年增长3.4倍，年均递增23%；全市农村经济收入超亿元的行政村有163个，农村集体经济纯收入超千万的行政村有82个，分别占全市行政村总数的66%和32.8%；全市农民人均纯收入6764元，比1992年增长1.7倍，年均递增13%，南海市的经济综合实力居全国县市前列。 所谓以土地为中心的农村工业化，就是在大量外资和外地企业到当地投资设厂的情况下，县、乡两级政府除通过国家征地参与工业化和城市化外，认可集体经济组织在不改变土地所有权性质的前提下，28 城市化背

58、景下土地产权的实施和保护 对土地统一规划，然后以土地或厂房出租给企业使用，从而，创造了以集体土地启开工业化的模式。一方面使集体经济组织和农民分享农地非农化的土地级差增值收益。2004年，南海全市工业用地共15万亩, 其中保持集体所有性质的有7.3万亩，几乎占了一半。此外，南海 1992 年撤县建市前, 许多农村集体将宅基地、村边地和局部果园改为非农用地，只要不占农田，大局部没有报批。农民不愿讲, 集体也不愿报。以平洲区为例, 该区集体非农建立用地在市国土局统计数为2000亩, 而实际保有量达8000亩。其他19个区镇, 情况类似。同时，地方政府在国有征地过程中, 每征一亩地都要留给农民10-1

59、5%的土地面积。另一方面降低了工业化的门槛，在南海，办国有工业征地，农田为13万元亩，综合用地22万元亩，房地产达25万元亩。按一个企业的平均占地规模200亩计算，需要支付的土地使用费高达900万元。而采用租地方式，岗地每亩0.8元月，农地1.5元月，路边地是.5 元月。正是这种灵活的土地使用方式，促使大量企业在南海落户、生根, 形成我国珠三角著名工业带。 以土地为中心推进工业化，首先需要改变现存农地农用的农地制度。90 年代初, 南海少数几个村开场尝试通过土地股份制的方式推行新的农地制度安排。1993年，在市委、市政府的总结和推动下, 土地股份制普及全市农村。 其根本的做法有两条。 一是进展

60、“三区规划, 按功能把土地划分为农田保护区、经济开展区和商住区，以利于保护农田和实施城镇规划，使土地资源重新得到有效的利用。二是将集体财产、土地和农民承包权资本化，折价入股，制定股权设置、29 城市化背景下土地产权的实施和保护 股红分配和股权管理章程，一切经营活动按章办理，农民称之为“村宪法。通过农地制度创新，集体只经营土地，不经营企业，既保障了集体土地级差收益的增值，又防止了因集体办企业所导致的企业产权制度模糊和社区集体资产流失。与此同时，农民将土地承包权变成可以永久享受的股票分红权，实现了土地使用权和收益权的别离，既保障了农民对土地的收益权，又加速了农民“洗脚上田和向二三产业转移。2002

61、年非农化程度已经到达92%。 南海的土地制度创新集中到一点，就是用集体土地股份制替代原来的农户家庭承包制。具体方法是将集体财产及土地折价入股，把全村或全社的土地集中起来，由管理区现行政村或经济社现村民小组实施统一规划、管理和经营，配股对象以社区户口为准确定，并根据不同成员的情况设置根本股、承包权股和劳动奉献股等多种股份，以计算不同的配股档次，按股权比例分红。这样，就通过股权证交换了农民手上的承包权证，实现了土地的股份合作和集体经营。 南海土地股份制的成功，其关键在于，在置换农民土地经营权的同时，既实现了农户的收益权，又保证了农民的成员权。比拟变革前后两种产权的权益性质就会发现，其最大差异表现在

62、土地的使用上，当农户通过承包权来获取收益时，他是承包土地的直接使用者和处置者；变为股权以后，农民把土地使用权让渡给了集体经济组织。后者不仅成认土地农用时农民对土地的收益权，而且认可了农民作为股权持有者也有权享有土地非农使用的级差增值收益。同时，股权的分配是终身的，可以继承，也延伸了农地承包制下农民对承包土地长期而30 城市化背景下土地产权的实施和保护 有保障的土地权利。 南海进展的土地制度创新既没有脱离集体所有制的根本框架和制度内涵，又保障了土地非农化后集体组织成员对土地增值收益的分红权。问题在于，新制度强化了社区农民对土地成员权的观念，形成了股权的社区化倾向：一是它的封闭性。从集体资产作价评

63、估到确认股东资格，从股权设置到股份分配，从存量配股到增量扩股，从股权管理到股红分配，从股份合作经济组织经营管理到收益分配，都严格限制在社区*围之内，社区之外的个人和法人资本不能进入，社区之内的股权不能流出。二是它的福利性。土地股份合作后，由于大都实行股权无偿配给，一方面使农民只关心股份分红的数量，形成刚性增长的惯性，只想行使参与分红的权力，不愿付出应尽的义务，只有追求收益的要求，没有任何的风险意识。这就违背了股权的根本属性，为进一步推进股权的资本化、社会化流转带来极为不利的影响。 三*开发区的物业补偿和产权置换模式4*开发区1992年设立，1998年进入成长期，大量企业开场入驻，开发面积从启动

64、时的1平方公里扩大到23平方公里。到2006年，共征地1.9万亩，占农地面积的67%，人均耕地面积只剩下0.56亩。人均耕地缺乏0.3亩的失地农民8644人，人均耕地缺乏1亩的半失地农民5616人，合计占农民总数的84%。 在开发建立的过程中，*开发区采取了货币补偿和留地补偿相 4 *案例资料由综合开发研究院*宪法教授提供，其评论为笔者实地考察所得。 31 城市化背景下土地产权的实施和保护 结合的物业补偿方式。货币补偿为 3 万元/亩，相当于当地年平均每亩价值的 30 倍，到达了?土地管理法?规定的最高补偿标准。与其他地区不同，*开发区土地补偿费和安置补助费全部支付给村集体经济组织，用于开展集体经济，没有分配给个人和农户。与此同时，开发区还采取了留地补偿的方式，并将留地补偿与货币补偿巧妙结合在一起，创造了物业补偿的方式。区内20个村镇共留地2440亩。然后按照“征十返一计算货币补偿，即，征十亩土地只能得到九亩地的补偿款。这局部补偿款只能用在所预留的非农建立用地的开发上，建立工业厂房、商业街铺和市场设施。留用土地暂不进展土地变性，让村集体先建物业，然后再办转地手续。这就大大降低了村集体物业的开发本钱。等到集体物业建成并取得收入后，再通过补交各种税费变性为国有土地，使村集体取得了国有土地使用权，从而变成拥有完全产权的“