刑法实践理性之思索

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1、刑法实践理性之思索2011年5月1日正式实施的刑法修正案，是新形势 下对1997年刑法作出的最为重要的一次修正。修八体现了刑法以治理犯罪为目标的强烈的实践理性精神。本文 尝试从刑法的实践理性与犯罪治理结合的角度解读修八，以期对理解和适用有所启发。一、刑法实践理性之要义理性、法律与实践理性理性作为人与动物的区别性标志，是指人对自身及世界 具有一定的认知和控制能力。理性与法律有着内在的密切联 系，在理性的基础上建立宏伟的法律大厦，一直是人类孜孜 不倦的追求。“ 19世纪以前，法哲学在法律与理性关系问题 上的立场体现在法理学对理性法的追求之中”。可见，法律是理性的产物，理性法是法律的追求。我国有学者

2、指出，法 律是理性的实体，具有目的理性，可谓颇有见地。但笔者 以为，法律与理性的关系还可递进一步，即法律是实践理性 的产物，法律是实践理性的实体。马克思主义认为，社会生 活本质上是实践的， 法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解， 相反，它们根源于物质的生活关系 ”所以，在这个意义 上，人们只能阐释法律而不能创造法律。在马克思看来，理 性不是建立在抽象的概念和精神上，而是建立在人类自由、 自觉的实践活动基础上，以实践为基础的理性。法的实践理 性，理性地升华了法的实践，使法的内容具备正当化根据， 同时又理性地运用于实践，使人依法作出正当的选择。刑法的

3、实践理性要义刑法是公法，关乎国家、社会、个人三个方面的利益； 刑法是其他法律的制裁力量，关乎人的生命、自由和财产； 刑法主要是靠强制力实施的，关乎国家的形象和权威，故刑 法应当具有更强的实践理性。刑法的实践理性大体应当包含 以下要点：1刑法要理性地反映实践。刑事立法应当面向实践、来 于实践、返于实践。在刑法的构建和适用中，理论和逻辑固 然必不可少，但是不能离开实践理性的桥梁。法律本质上是 一种利益分配和价值选择，而纯粹的理论和逻辑不能完全承 担这样的使命。理论和逻辑体现的是形式理性，追求的是真”，而法律追求的是 善”；理论和逻辑寻找到 正确”的答 案就算完成任务，而法律需要找到最佳”的解决方案

4、才算完成任务。罪刑法定被刑法学家认为是最能体现形式理性的原 则，但罪与刑的设定以及社会危害性和刑事违法性的衡量 显然要以实践为依据。即使规定明确的法律条文，在适用时 也需要正确理解、解释。面对丰富多彩的现实，就要具体案 件具体对待，轰动一时的 许霆盗窃案”就是实践理性纠正形式理性的例证。法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，正佐证了实践理性的重要性。2.刑法要理性地认识犯罪。刑法必须建立在犯罪学理论 之上，犯罪相对主义认为，犯罪的发生不单纯是犯罪人个人 的问题，而是具有复杂的社会原因。犯罪的存在具有一定的 合理性，对于犯罪可以控制，而消灭是不切实际的。刑法 的态度应当是把犯罪控制在社会的承受能力

5、和容忍限度之 内，结合我国打击犯罪的实践，并根据我国目前经济、社会 发展处于犯罪高发期的判断分析看，这个态度是恰当的。最 好的社会政策才是最好的刑事政策，刑法不是万能的，仅仅 依靠刑法进行 外科手术式”打击犯罪是治标之策，有时结果 还会适得其反，因为刑罚也有副作用。我国长期以来存在迷 信刑法的重刑主义法律传统，值得深刻反思。3刑法要理性地治理犯罪。 我国法律长期深受前苏联 国 家与法的理论”影响，过于强调法律的阶级属性和阶级统治职 能，刑法 刀把子”的工具意识至今根深蒂固，刑法的国家权 力本位色彩浓重。由此，犯罪被视为 孤立的个人反对统治关 系的斗争”，犯罪被抽象为一种侵犯国家的行为，惩罚犯罪

6、主要是为了维护国家利益和统治秩序。被告人客体化、被害人 主体地位弱化、被破坏的社会关系不能及时修复、矛盾纠纷 得不到彻底解决的情况仍然不同程度的存在。尽管刑法经过 多次修改，我国刑法目前仍保持着工具功能化方向上的惯性，仍存在着突出的惩罚主义特征，而严厉的刑罚与不怎么 严厉的刑罚相比，在预防犯罪上并没有明显的差别。西方 学者根据工具性和目的性的差异，将法律分为压制型、自治 型、回应型三类，政治领域里的治理”一词也被广泛地引入犯罪控制领域。我国在社会转型时期构建和谐社会，必须 采取新的犯罪治策，从惩罚主义到治理主义的转变势在必 行。治理”的精髓在于改国家独治为国家主导下的国家与公 民社会共治，形成

7、国家与社会的良性互动，有效治理，兼顾 国家、社会、个人三者利益，真正化解矛盾纠纷。有学者提 出和谐社会对待犯罪应是 从抗性治理到和谐治理”，由于 抗性治理”容易导致犯罪产生遗传的抗性， 所以必须依靠 和 谐治理”。笔者对此深以为然。4刑法要理性地确定功能价值。刑法具有社会保护和人 权保障两种功能或价值取向，那么哪种价值优先？其实，这 是一个硬币的两面，解决这个问题，应当从政治社会和市民 社会的关系中寻找答案。国家和社会经历了一个从一体到分 离再回归合作的过程，对我国而言，市场经济形成之前，国 家和社会是同一的一元结构，刑法履行着单一的社会保护职 能；市场经济形成之后，国家和社会分离为二元结构，

8、刑法 分化为社会保护和人权保障职能。随着国家与社会合作趋势 的加强，社会保护和人权保障应当融为有机的一体，即社会 保护下的人权保障，不侵犯人权保障的社会保护，一定条件下，二者还可能存在妥协。尽管如此，面对我国重社会保护 轻人权保障的法律传统和现实，刑法还是要突出人权保障的 价值取向。刑法产生的根据是限制国家刑罚权，保障公民权，刑法发展的归宿应该是缓和国家与公民之间的紧张、对立关 系，使刑法成为保障人民福祉、自由的 圣经”二、刑法修正案与刑法实践理性之契修八明显 地反映了刑法的实践理性和治理犯罪的路径转变，是制度化 的实践理性。修八的修改模式和丰富内容，体现了根据实际灵活调控犯罪的策略修八与19

9、97年以来先后发布的其他七个修正案相 比，修改内容多、力度大，既修改总则又修改分则，既有增 量修改又有减量修改，既涉及修改犯罪又涉及修改刑罚制度 和刑罚执行方式的鲜明特点。前七个修正案都是修改分则内 容，除了个别条款出罪或减轻刑罚，修改主导方向是从轻到 重的增量修改，体现的是严密法网、严厉打击的惩罚主义倾 向。修八对改革开放以来刑法所确立的基本罪刑关系做 了重大调整，这一调整涉及刑罚的政策精神、价值取向、司 法理念、适用标准和法律效果等”。修八的立法思维富 于理性，符合与犯罪作斗争的实际。修八以宽严相济刑事政策为指导，体现了司法政策 向立法政策的升华宽严相济政策通过中央的倡导和司法机关多年的努

10、力 实践，已成为成熟的刑事司法政策。修八关于死缓罪犯限制减刑、提高有期徒刑数罪并罚刑期、 扩大特殊累犯范围、 增加不得适用缓刑对象规定、加大惩处黑社会性质组织犯 罪、危害民生犯罪等规定，关于废除13种严重犯罪的死刑、完善未成年人和老年人从宽处罚制度、坦白从宽政策法律 化、完善非监禁刑适用及执行方式等规定，全面地体现了宽 严相济的政策精神和理性实践到理性认识的转化。修八认真回应了司法实践的最新经验和社会关切修八转化、巩固了司法改革的成果。社区矫正工作 于2003年在部分省市试点，2004年被纳入中央司法体制和 工作机制改革范围，2009年底在全国全面试行， 收到良好效 果。但由于社区矫正制度尚未

11、以法律形式得到确立，实际运 行中也存在一些体制机制不完善等方面的问题，故关于是否 改变执行、考察机关，将管制、缓刑、假释统一纳入社区矫 正，曾是这次修改刑法争议的焦点之一。社区矫正得以立法 通过，充分反映了立法对司法改革成果和实践经验的尊重与 肯定，是一项具有突破性、前瞻性的制度创新。改革未成年 人司法制度，有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制 度，是中央确定的司法改革项目最高人民法院也将其纳入 三五”改革纲要，并进行试点探索。修八吸纳改革经验，规定犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑 罚的人，免除入伍、就业时的如实报告义务，进一步贯彻了 对未成年实行教育为主、惩罚为辅，重在教育、

12、感化、挽救 的方针。修八回应民意和社会关切，还对醉驾、拒不支 付劳动者报酬作了入罪化处理。修八在罪刑设定上凸显了保障人权的价值取向修八一次性废除 13个罪名的死刑，彰显了对生命 权的尊重和保护；完善对未成年犯从宽处罚的规定，增加对 老年犯从宽处罚的规定，并对审判的时候年满七十五周岁的 人，不适用死刑，体现了刑法对特殊群体慎刑恤刑的原则， 彰显了人道和伦理精神；将拒不支付劳动报酬、非法买卖人 体器官等非法行为入罪，修改强迫劳动罪等，加大了对弱势 群体的保护力度；将醉驾等行为入罪，修改生产、销售假药 罪及重大环境污染事故罪等，加大了对人民群众生命健康保 护的力度。这些修改，使得修八具有鲜明的民生刑

13、法、 权利刑法的特点，刑法人权保障和社会保护的功能越来越有 机地融合在一起。修八体现了开放、互动、合作治理犯罪的理念修八对缓刑条件、假释条件的进一步明确和完善， 便利了缓刑和假释的实际操作，必将促进非监禁刑制度的发 展和罪犯的再社会化改造。缓刑和假释的实质条件由 确实不 致再危害社会”修改为 没有再犯罪的危险”确立了考虑社会 危害性的再犯可能性判断标准。管制和缓刑可以根据犯罪情 况适用禁止令，缓刑和假释适用时要考虑对相关社区的影 响，均体现了法律在作出决策时对民情的尊重。管制、缓刑 和假释均实行社区矫正，充分体现了在犯罪治理过程中，刑 法吸纳社会力量参与刑罚执行，发挥社会力量积极作用的理 念。

14、修八对于实践理性的规定，要在刑事司法中认真贯 彻。三、刑法实践理性之实现修八精神的把握、贯彻是一个过程，刑法实践理性 的实现则是一个大课题，需要渐进探索。在此，笔者仅就刑 事司法的实践要求作出一个粗线条的勾勒。刑事司法应坚持主观与客观相统一刑法是主观与客观相统一的规范体系。主观与客观相统 一，也是刑事司法多年来实践经验的总结，符合犯罪治理的 实际情况。刑法的客观性要求刑事司法首要的是始终以形式 化、规范化的刑法条文为依据，不能法外求法、法外造法、 法外类推、法外随意解释；其次，对于是否构成犯罪，必须 绝对坚持罪刑法定原则， 必须符合具体犯罪构成要件； 再者， 对于犯罪的主观方面的认定，应当以客

15、观行为表现来分析判 断；最后，客观行为相同、罪过性质相同的犯罪，除刑法有 特别规定外，应当同样对待，确保刑罚公平。同时，客观要 辅之以主观，依据犯罪行为的实际表现和刑法规定，司法在 刑法条文含义不明时，应当能动地进行合目的性解释；犯罪 主观方面不明时，如对于有些犯罪的目的和以目的为构成要 件的犯罪的认定，就需要司法根据犯罪行为等具体情节进行 判定；犯罪动机、人身危险、主观恶性、罪后态度等主观方 面的情况对调节刑罚幅度和方式，实现罚当其罪和个案公平 具有重要的现实意义。刑事司法应坚持宽与严并用作为司法政策的宽严相济，刑事司法的认识和运用已不 是问题，目前的任务是结合修八宽严相济政策立法化的 规定

16、和精神，有重点地抓好深入贯彻工作。1.进一步落实保留死刑，严格控制、慎重适用死刑的政 策。修八之前，我国刑法不断增加死刑罪名设置，累计 达到68个，废除或限制死刑的舆论高涨。国家虽然制定了 严格控制、慎重适用死刑的政策，但一直没有在立法层面体 现，对死刑的控制主要是通过司法层面实现的。修八一次性废除13个死刑罪名，固然有这些罪名适用极少等原因， 但毕竟是从立法上第一次减少死刑罪名，其宣示限制死刑适 用的导向不言而喻。立法对司法的传导，要求刑事司法进一 步从落实政策和执法两个层面，限制死刑适用。对于保留死 刑的罪名，在斟酌是否判处死刑时，应当考虑修八所蕴 含的政策精神和导向。 笔者以为，确立死刑

17、适用 罪行极其严 重”的标准是关键。我国已于 1998年正式签署联合国公民 权利和政治权利国际公约，该公约要求未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重罪行的惩罚。联合国经济与社会 理事会于1984年通过的保护面临死刑者权利的保障措施 将最严重罪行界定为 限于蓄意而结果为害命或其他极端严 重的行为”值得我们借鉴。 其他极端严重罪行”应当指犯罪 性质和后果均极为严重的情形，严”的对象是少数，适用死刑的应是少数里的少数。2正确适用死缓罪犯限制减刑。死缓罪犯限制减刑规定， 进一步完善了我国的刑罚结构，有利于更好地控制适用死 刑，在立法技术上很好地反映了严中有宽、宽中有严、宽严 相济”的精神，正确适用

18、这一规定是刑事司法重要、紧迫的 任务。当前，需要注意的是不能把限制减刑的做法绝对化， 而是应当具体情况具体分析：一要看犯罪情节，二要看社会 效果。如可以考虑：对人身危险性大的特殊累犯、同种累犯，特别是实施暴力性犯罪的累犯；对主观恶性极深、犯罪后果 极其严重，被害人和人民群众反映强烈，论罪本应判处死刑 立即执行，因执行死刑政策或具有法定从轻情节而判处死缓 的罪犯；对论罪可以判处死缓，但因社会影响极大，容易激 化社会矛盾的，限制减刑社会效果较好的罪犯，是不是应当 考虑限制减刑。对修八施行前，本应判处死缓的罪犯， 不能不适当地限制减刑，否则会违背修八限制减刑的立 法本意，导致死刑立即执行没有减少，死

19、缓实际执行刑期增 加的后果。3落实未成年犯和老年犯从宽规定。落实这方面的规定，有助于以此作为新的突破口，继续抑制重刑主义的传统惯 性，彰显人权保障、刑罚人道的理性精神。对未成年犯免除 前科报告义务的执行，应当探索有效的封存、限制公开等措 施，确保不使这一规定在执行中流于形式。老年犯从宽是在 立法上第一次作出规定，刑事司法要大胆探索，积累经验， 正确把握从轻、缓刑、死刑适用等环节。鉴于刑法对未成年 犯和老年犯的规定较为分散，司法实践中应当注意系统掌 握、理解，并有针对性地单列该项司法情况，对执法尺度、 司法效果等事项进行专门监测。当前，应以实施修八为 契机，在对未成年犯和老年犯依法适用两减少、两

20、扩大”上多下功夫，即依法减少判刑、扩大非罪处理；非判刑不可的， 依法减少监禁刑，扩大适用非监禁刑。刑事司法应坚持程序与实体相配合刑法作为实体法，其执行离不开程序法的保障，刑法关 于刑罚和刑罚具体运用的规定包含了很多程序制度，如缓 刑。从具体制度配合的角度而言，程序建设至少应当包括以 下方面：其一，细化缓刑和禁止令制度的条件、程序规定。 区分不同犯罪主体，对未成年犯罪和老年人犯罪、 职务犯罪、 普通犯罪的缓刑，考虑不同情况和社会影响，有所区别。探 索缓刑社会考察制度。其二，修改减刑标准和程序的规定， 符合修八的规定。其三，完善假释条件和程序，健全社 区矫正制度。其四，继续试点探索未成年人犯罪前科

21、消灭制 度，回应修八的相关规定。其五，深入推进量刑纳入庭 审程序改革和量刑规范化改革，统一刑罚裁量，追求实体正 义。刑事司法应坚持裁判与和解相结合山东省高级人民法院周玉华院长提出司法具有权利救济、公权制约、纠纷终结三大功能，这对于刑事司法进一步 转变司法理念和方法，很有启发。刑法的实践理性和犯罪治 理理念要求我们，不能再单纯地把犯罪看成是侵害国家利 益、公共秩序的行为，而要把其还原到真实的社会生活之中， 确立解决纠纷的理念，要把追求、实现程序正义和实体正义 的目标生动地体现在 案结、事了、人和”上。所以，我们要 推行恢复性司法，着力修复被破坏的社会关系、被损害的被 害人利益，适度赋予轻微刑事案

22、件当事人及其诉讼参与人以 处分自治权”，加大刑事附带民事调解力度，建构刑事和解 制度，完善被害人救助制度。刑事司法应坚持专门力量与社会力量相合作除了判处死刑的罪犯以外，其他罪犯在理论上和实践上 都被认为是可以改造的。尽管修八关于死缓限制减刑、 提高无期徒刑和有期徒刑实际执行期的规定具有强化报应 制约的因素，但我国刑罚总体上预防和改造犯罪的目的没有 改变。以监禁刑为主进行预防与罪犯再社会化的目标是相悖的，为了协调冲突，预防犯罪即使监禁刑也应当有一个促使 罪犯社会化的过程。实践证明，短期监禁犯的再犯率远高于 长期监禁犯，社区矫正犯的再犯率远低于监禁犯的再犯率 輯訛輥。由此可证，社会力量参与刑罚执行有利于罪犯再社 会化，对短刑期罪犯应当考虑多采用非监禁刑方式处罚。修八关于管制、缓刑、假释适用社区矫正制度的规定，为司 法更新思路，有效治理犯罪打开了广阔天地。刑事司法应当 延伸 触角”在审判阶段、执行阶段都要遵循群众路线的工 作方法，重视加强与民间力量的沟通、合作，在决定管制、 缓刑、假释时，依法进行社会考察，听取、尊重社情民意， 在此基础上做出正确的决定。以修八为依据，着眼社会 管理创新，积极推进社区矫正制度适用， 会同有关部门建立、 完善相应的工作机制、制度。