浅议我国探望权的相关法律问题解读

《浅议我国探望权的相关法律问题解读》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅议我国探望权的相关法律问题解读（21页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、浅议我国探望权制度中的相关法律问题2001 年 4 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第21 次会议通过了关于修改中华人民共和国婚姻法的决定 ，对 1980 年婚姻法进行了修改和完善， 根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。 修正案第 38 条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 ”对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如

2、何运用，都应进行深入的探讨。 本文就这一制度产生的根源及探望权的渊源、主体、内容、行使等问题作粗浅的探讨。前言探望权是一项立法权利。 从法理上看，这种权利是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。 探望权制度是我国新修订的 婚姻法根据我国社会生活实际增加的一项新制度。改革开放以来， 我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的婚姻法第三十八条对 1980 年婚姻法第二十九条、 第三十条作了重要补充，确立了夫妻离异后对子女的探望权制度。 这是一个很有人文意义的法律规定， 对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用。应

3、该说，在婚姻法修订之前，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系， 而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。只是在婚姻法对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，总显得不理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利， 就使它从幕后走到了前台， 成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利， 在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。一、中外探望权制度的内容及比较探望权，又称探视权，源自于英美法系，是处理离婚后父母探望子女的法律依据。 在许多国家和地区的婚姻法律中均有规定。 如我国澳门地

4、区民法第 1760 条第三款规定，在上款所指之情况下，须为不获交托照顾子女之父亲、 母亲或双方订立探视制度， 但基于对子女利益之考虑不宜订立者除外。我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典 1055 条第 5 项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。 但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。 ” 在日本实务中，探望权称为见面交流权， 日本民法典第 819 条规定：“（1）父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人； （2）2于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。”1美国统一结婚离婚法第40

5、7 条专门规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利”。2德国民法典第 1634 条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。 不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围做出裁判并对其行使做出也对第三人有效的详细规定；在法院未做出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父或母一方在交往期间的行使本法第 1632 条第 2 款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的

6、幸福为限， 可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”3我国宪法第四十九条第三款规定： “父母有抚养教育的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。 ”从中可以看出子女从出生起就有自己的权利，其中包括获得母爱、父爱。我国民法通则也规定了监护权，第 16 条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人”。最高院关于贯彻执行民法通则若干意见（试行）（以下简称若干意见）第 21 条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。 ”因此，在婚姻法中正式引入探望权，不仅符合世界潮流，也符合1渠涛译：日本民法典，法律出版社，2006 年版第 262 页2夏吟兰著：美国现代婚姻家庭制度，中

7、国政法大学出版社，1999 年 3 月第 1 版，第 298 页3郑冲、贾红梅译： 德国民法典，法律出版社，1999 年 5 月第一版第382 383 页3我国宪法的规定，是一大进步。二、探望权法律关系的权利义务主体及内容探望权的主体， 是其不直接抚养子女的一方。 根据探望权的立法意旨，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利， 不仅是父母之权利，更应为未成年子女之权利。在我国的实际生活中，子女没有与父母一起生活的情况越来越普遍， “隔代亲”已经成为社会的一种普遍现象。第三人的探望权问题，就成为司法实践中不可忽视的问题。据调查，在农村有 70 80的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约 50

8、的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，有利于孙子女、外孙子女的身心健康，符合社会主义道德建设和创立社会主义和谐社会的要求， 也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。探望权的内容是指权利人基于特定身份而享有的情感利益， 既包括见面，如直接见面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、 互通电话、赠送礼物、交换照片等。他们相互接触，交流感情，从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人。

9、因此，探望权也是唯一一项没有财产性内容的身份权。三、关于探望权的行使方式行使探望权， 涉及到直接扶养一方和子女的利益，因此有必要确4定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。一般来说探望的方式有两种。一是看望式，是指非抚养子女的父或母以看望的方式探望子女。 这种方式比较灵活，探望时间也比较短，相对于逗留式的探望方式不利于父或母与子女的交流。另一种方式是逗留式，这是指在探望权人在双方

10、协议或法院判决的允许范围内把未成年子女领走， 生活一段时间后在送还直接抚养方的探望方式，这种方式时间较长， 有利于探望权人与子女进行深入的了解和交流，但由于逗留式使直接抚养方不能和子女一起生活，所以不利于直接抚养方。四、探望权纠纷产生原因浅析改革开放以来， 我国离婚率有增无减。随之而来，有关探望权的纠纷也逐渐增多。从司法实践来看此类纠纷多由以下原因引起：一是报复心理。与子女共同生活的父母一方， 出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。二是抚养费给付不到位。 有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不

11、了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。5三是错误认识。 部分与子女共同生活的父亲（或母亲）一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女； 而相对方有时也认为， 既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。四是错误教育， 部分未成年子女在父母一方的错误教育下， 对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五、探望权执行中的现实问题及对策修订后的中华人民共和国婚姻法第四十八条规定： “对拒不执行有关抚养、

12、赡养、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权案件的执行是与未成年子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是，因探望权纠纷的发生，多数是由于夫妻在离婚时就矛盾重重， 离异后无心平气和地协商子女的探望问题而产生的。所以， 在探望权执行中遇到诸多的现实问题。现就探望权案件执行中的现实问题谈谈几点粗浅看法。1 、不履行探望协助义务问题。 部分与子女共同生活的父亲或母亲一方，对已经生效的法院裁决，存在着错误认识，认为既然法院已经把子女判归自己，子女属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；也有的出于报复、 刁难等心理

13、，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探望，以对方的痛苦作为宣泄怨恨的通道。笔者认为，对此首先应当对直接抚养子女的一方的父或母进6行法制思想教育。经过教育后，仍不履行协助义务的，人民法院可适度运用强制措施。人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取训诫、罚款、拘留乃至追究刑事责任的措施，但应慎用。或者，可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确定侵害探望权精神损害赔偿制度。 直接抚养子女一方拒绝对方探望子女， 或故意设置障碍， 使探望权人探望不了子女，必然遭受精神痛苦，探望权人可以向人民法院起诉，请求精神损害赔偿。探望不到子女，使子

14、女得不到父母双方的关爱，显然不利于未成年子女身心的全面健康成长，理应成为变更抚养关系的现由。2 、子女拒绝探望的问题。 司法实践中不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触， 甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬局面。对此，笔者认为，我们应区别对待。首先，要弄清子女拒绝探望的原因。如子女系受与其共同生活一方的胁迫、挑唆而做出如此的意思表示，在执行中，执行人员应做子女的思想工作，让其打消思想顾虑，接受探望。对于挑唆、胁迫一方进行批评教育， 让其认识到其的行为是误性，并让其主动说服子女同意

15、探望，必要时可对挑唆、 胁迫一方采取强制措施。其次，如子女确实不愿意接受探望，并能表达出不接受探望的理由，并符合法律的规定， 法院应当把这作为中止探望的事由而中止案件的执行。3、出现抚育费与探望权两案并存、交叉执行的问题。实践中，7未与子女生活的一方的父或母往往会以未能行使探望权为由拒付抚养费，而与子女生活的一方的父或母往往会以未能行使探望权为由拒付抚养费，而与子女共同生活的一方以另一方未给付抚育费为由拒绝履行协助探望义务，从而造成两案并存、交叉执行，增加执行难度的现象。对此，在执行中，对于拒付抚育费一方，应进行严肃的法律教育，敦促其主动履行义务。 因为探望权不能附加任何条件，且抚育费是为了维

16、护子女生活、教育的必需，两者不能混为一谈，也不能互为条件。4、协助义务人确定问题。由于我国的国情，父母在外工作的较多，子女随祖父母、外祖父母生活的也较多。如祖父母或外祖父母阻止子女接受探望的， 为了便于案件的执行， 我们可变更其为协助义务人。另外，由于我国教育体制的改革，出现了一些寄宿制的学校，有些学校以封闭式管理为由，亦不提供探望的方便。对此，我认为，如子女愿意接受探望的， 且在不影响学业的前提下， 如学校拒不提供探望的方便，我们也可变更学校为协助义务人， 由法院以裁定形式来变更。所以，协助义务人的确定应因案而异。5、缺乏法定的执行措施。从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权

17、。 如何去执行呢？各地法院做法不一。 因为没有一套完整的法定执行措施。而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结等，对探望权的执行也不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女采取强制执行措施。在司法实践中，对探望权的执行可以采取以下措施：第一、 要深入细致地了解双方当事人的思想，拒8绝执行的原因。之后，耐心细致地做好双方的法制宣传工作，消除双方当事人间的疑虑， 告知享有权利和承担的义务， 教育父母从照顾未成年子女合法权益出发，自觉执行义务。第二、联系好相关单位协助执行。探望的方式要灵活多样。若果探望受阻的，应考虑由未成年就读的幼儿园或学校协助执行探望， 由这些协助单位， 让不直接抚养子女的父或

18、母行使探望权。 在国外，如离异一方拒不为另一方探望子女提供方便而需要采取强制措施时， 一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门也可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校、妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。第三、对拒不履行协助的个人和单位，可以采取强制执行措施。具体措施应根据中华人民共和国民事诉讼法第一百零二条的规定，采取拘留、罚款等强制措施， 维护国家法律的尊严、人民法院生效法律文书的严肃性，切实维护当事人和未成年子女的合法权益。因此，对子女探望权的执行措施应在 中华人民共和国民事诉讼法 修订中增加或者

19、以司法解释的形式作补充完善。总之在婚姻法中确立探望权不仅可以维护未成年子女的切身利益，而且还减少由于家庭破碎带来的负面影响， 从而使许多犯罪苗头归于灭失。探望权既是一种利已的权利，也是一种利他的权利，其行使必须有利于子女的生理、 心理及人格的健康发展。 与市场经济中的利已主义相比， 家庭生活中存在着普遍的利他主义， 具有利他主义思9想的父母是孩子的最好的看护人， 父母能够考虑自己的行为对孩子的影响，在子女利益与父母利益之间，儿童的福祉是第一位的，父母的权利、愿望、要求是第二位的。这既是联合国儿童权利公约的要求4，也是“子本位”的亲子法的基本要求。但是探望权毕竟是新生事物，它还有着不足之处。 所

20、以我们必须学习借鉴国外先进的司法观念和成功的经验做法， 结合本国的实际情况， 不断地完善探望权制度。4联合国儿童权利公约中确定了尊重儿童利益原则、儿童利益优先原则、父母责任原则等。10参考资料1、民法通则第十二条第一款规定，十周岁以上的未成年人子女是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的活动。2、联合国儿童权利公约中确定了尊重儿童利益原则、儿童利益优先原则、父母责任原则等。3、郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社， 1999 年 5 月第一版第 382383 页4、夏吟兰著：美国现代婚姻家庭制度 ，中国政法大学出版社， 1999年 3月第 1版，第 298页5、渠涛译：日本民法

21、典，法律出版社， 2006 年版第 262 页6、李京华新华社北京 6 月 19 日专电孩子满10 岁，有权拒绝接受已经离异的父母探望7、棚濑孝维，易平译， 现代日本的法和秩序 ，中国政法大学出版社， 2002 年出版，第 7087 页8、老行者之见浅析探望权读书的好处1、行万里路，读万卷书。2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。3、读书破万卷，下笔如有神。4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。 达尔文5、少壮不努力，老大徒悲伤。116、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。 颜真卿7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。8、读书要三到：心到、眼到、口到9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。10、一日无书，百事荒废。 陈寿11、书是人类进步的阶梯。12、一日不读口生，一日不写手生。13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。 高尔基14、书到用时方恨少、事非经过不知难。 陆游15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈 歌德16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。 笛卡儿17、学习永远不晚。 高尔基18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。 刘向19、学而不思则惘，思而不学则殆。 孔子20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。 培根1