商标作用的两面性及商标的法律保护[]

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1、商标作用的两面性及商标的法律保护知识产权具有两面性。一方面，知识产权是权利人享有的特定的权利，权利人从中可以获得相 当的利益;另一方面，权利人行使知识产权最终的结果从一定的角度来看会使社会公众受益。 所以， 知识产权立法对知识产权的相关规定的立法精神是为了平衡社会公众和权利人之间的利益平衡，“知识产权的法律制度建设的理想和目标，就在于使得社会福利最大化的同时，使得知识产权人的利益得到必要的保障并且获得鼓励或激励，以至于有更大的热情和积极性从事知识和技术的创造， 为社会知识宝库多做贡献” 2。本文所讨论的商标及商标权因为属于知识产权的范畴，所以上述 结论同样适用。而笔者之所以在上一个大问题对商标

2、与其他知识产权的客体相异之处进行比较，是为了说明商标作为一种独立的知识产权客体， 无论是在理论探讨上还是在实践操作中都有很多复杂 的情况，法律对商标持有人的商标权的保护是有特殊性的。（一）商标的功能：商标最初的功能是表明商品的来源， 表明商品的生产者是谁。在其后的发展中，“它已成为行 会会员控制其合作者质量的重要手段”3 o而现代的商标法所体现的商标的功能显然远远不只是表明商品来源以及控制商品质量这两个功能。有学者认为，商标的作用有四：“第一是区别同一种 或同一类商品的不同生产者；第二是促使生产经营者明确责任，便于消费者对商品质量进行监督；第三是便于广告宣传，推销商品；第四是增强商品的竞争能力

3、，是生产经营者们开展正当的竞争。” 4还有学者认为，商标有：“商品来源的标示作用，商品质量的监督作用，商品选购的指导作用， 商品销售的广告作用”四项功能5 o另外，还有学者对此作了进一步的分析，将商标的功能分为 基本功能和延伸功能。其中商标的基本功能包括：“ 1识别功能；2、区别商品和服务来源的功能;3、 商品的品质保障功能”；商标的延伸功能包括：“ 1企业形象扩展功能；2、商誉积累功能;3、独立 价值形态的无形资产功能” 6 o从上面我们可以看出，商标的功能是在不断的延伸和扩展的， 即由最初的表明商品的来源的这 一基本功能逐渐向广告宣传、增强竞争等方面扩展。商标的功能背后所体现的对社会和生产

4、者之间 的利益的平衡也出现了两条分化的道路。 一方面，人们对商标功能拓展的认识由商品的生产阶段不 断向销售环节（如广告功能）甚至是与商品销售以后的其他间接环节延伸 （如企业商誉的积累功能）， 这是有利于生产者的。另一方面，由于商标功能的扩展，社会对生产者所生产的商品的质量提出了 更为严格的要求，任何一个希望将企业做大做强的企业都不会冒风险使自己辛辛苦苦创的“牌子” 由于商品的质量问题而毁于一旦，不希望自己的这种独立价值形态的无形资产于顷刻间化为乌有， 从这个角度来看，商标功能的扩展加重了企业的社会压力， 使其不得不具有更强的社会责任感。 所 以笔者认为，商标功能的扩展是社会和生产者之间的利益平

5、衡分化的再平衡。（二）商标的法律保护：商标的功能具有作用于社会公众和生产经营者的两面性，所以对商标合法持有人所持有的商标的保护非常必要，商标的法律保护的作用就是保护公众不受产品混淆之害，同时保护商标的合法持有者不失去自己应有的市场。保护商标权人的合法权益不受非法侵犯则是我国商标立法的核心所 在。商标的法律保护，“实际上就是以国家强制力为后盾，运用法律手段预防、限制、抵制、禁止 和制裁一切商标侵权行为，对商标注册人专有使用注册商标的权利可能造成或已经造成的不法侵害 实施救济，以维护商标专用权” 7。从商标持有人方面看，法律对商标的最直接的保护是赋予商 标持有人以商标权，经过注册的商标，权利人享有

6、的是注册商标专有使用权， 未经注册的商标的持 有人享有的是继续在原范围内使用该商标的权利 （这其中有很多不同情况，比如该未注册商标是不 是驰名商标或有相对的知名度，其受保护的程度是不同的，对其竞争者和社会公众的影响也不同）。 与此相关的是，还要考虑消费者的利益和维护公平的工商业秩序，因为如上文所提，“商标是消费诱导手段，是竞争市场的重要工具”8。商标合法持有人对其享有的商标权从总体上来说有使用权和禁止权两个大方面的内容。所谓使用权，是指商标商标权人对其所持商标的充分支配和完全的使用；所谓禁止权是指不受他人干涉的排他性，具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为9。这主要是针对经过注

7、 册的商标而言，没有经过注册的商标， 只要是不违法使用，不侵犯其他权利人的在先权利，法律对该商标持有人的使用权是予以肯定的，如果该商标虽未注册但是已经在公众中享有了一定的知名 度，那么在一定的范围内，对于其他人的擅自使用行为仍有一定的排他性。商标权的使用权和禁止权两方面使权利人的商标权具有了攻和守的双重特性， 对于侵犯商标权的行为可以以国家强制力为 基础从多方面进行制止。(三) 关于反向假冒：反向假冒是一种特殊的侵害商标权的侵权行为，主要表现为：商品销售者“未经许可，将商标所有人贴在已销售商品上的商标撕掉， 换成自己的商标，将他人生产的商品冒充自己生产的商品在 市场上销售” 10。法国知识产权

8、法典713-2条规定：注册商标权人享有正反两方面的权利， 即有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。意大利商标法第12条也规定：销售商可将其商标贴附在销售的商品上， 但是，不能将其接受的产品或商品上所附有的生产商 或销售商的商标撕掉。我国商标法第 52条第四款对注册商标的反向假冒行为视为侵权，进行 了禁止性的规定，即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场 的属侵犯注册商标专用权。人们对反向假冒这一现象的注意是在实际生活中发生的几起纠纷中引发的，比较著名的案子有“灯塔油漆案”、“ 枫叶诉鳄鱼案”等。 有人认为，反向假冒不应该认定为违法应为根据 权利穷竭原

9、则(exhaustion of right)，当商标持有人将附有商标的商品由生产领域投入到销售流通领域后他就丧失了对商品的所有权利不能再对以后流通环节中市场活动主体包括消费者的任何 处分行为加以限制。商标持有人将商品销售出去以后，得到了相当的利润，等于获得了相应的补偿， 达到了出售商品的目的。笔者认为，反向假冒严重侵害了商标持有人的权利， 同时对于社会公众来说也是一种欺诈行为。首先，进行反向假冒行为的行为人将购进的原来商品的商标去除的行为妨害 了商标标示产品来源和识别的基本功能的实现，虽然商标权人通过销售商品获得了一定的利润，但却使企业树立自身形象积累商誉以便进一步发展的目的落空，从长远来看，

10、商标权人的损失是巨大的。尤其是在国际贸易中，如果允许他人肆意对我国一些在世界上质高价廉的商品进行反向假冒， 我国的商品将有被挤出国际市场的危险。其次，对于消费者来说，行为人的对他人商品的反向假冒是一种“标准”的误导行为，当消费者发现其购买的商品是其他生产者生产的时候，会因为多支出的费用而对反向假冒者丧失信心， 同时对原商标权人的商誉也会产生连带的负面影响。总之，反向假冒是对商标功能作用的全面损害，在立法上对这种行为应当坚决加以制止。（四）关于商标的合理使用在著作权法和专利法中，有关于合理使用的规定。例如专利法第六十三条第四项“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。著作权法第二十二条第一、二、三款的规定也属于对作品的合理使用。 但是由于商标的主要作用在于表明商品的来源， 侧重于广告宣 传和识别的功能，其合理使用的问题人们较少提到。笔者认为，其实，只要是知识产权（商业秘密除外），或多或少都会涉及合理使用的问题。对商标的合理使用并不是对权利人某些权利的束缚和 禁锢，而是“要通过这种限制达到商标权人权利其他权利人之间权益的一种平衡以及商标权人的私 权利于社会公众利益之间的平衡”11。对于商标的合理使用，使用人只要从主观方面来讲是善意的，客观上对商标权人没有实际的损害，那么这种使用就是应该被法律所允许的。文章来源：中顾法律网 （免费法律咨询，就上中顾法律网）