豁免制度与反垄断法价值论析

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1、黑龙江大学硕士学位论文豁免制度与反垄断法价值论析姓名：张倩申请学位级别：硕士专业：经济法学外国比较经济法指导教师：张文政20070602中文摘要中文摘要在市场经济国家，反垄断法作为经济法的核心，是政府对限制竞争的垄断行为进行管制的主要手段。随着经济实践的发展和理论研究的深入，人们充分认识到，垄断也有其积极的一面。反垄断法的豁免制度是指对于某些违反反垄断法的限制竞争行为，因其符合反垄断法所规定的免责条件而不予追究，以及特定行业的合法垄断行为不适用反垄断法禁止性规定的制度。本文从经济学、法学及国家政策三个方面对反垄断法豁免制度的理论基础进行了分析，证明了反垄断法豁免制度存在的合理性及理论意义。在此

2、基础上，本文对反垄断法及豁免制度的价值进行了探析。对于反垄断法的社会整体效益价值、实质公平价值、竞争秩序价值，以及豁免制度其自身的价值从理论基础上进行分析，指出了反垄断法在公平与效率面前的价值选择。最后，本文介绍了我国反垄断法草案关于豁免制度的规定及构建的设想。关键词：反垄断法；竞争；豁免制度；价值黑龙江大学硕士学位论文A b s t r a c tI l lt h cc o u 硎鹤弛删妞s y g t e m ，t h e 删m o n o p o l yl 帆鹊m ec o r e0 f t h e删cJ 眠i s 岫m a i n 唧t 0 硎a t em em 删毗b e h 删甜t

3、 o 髂蛹d 她m p e t h i b yt h e9 0 v e 删n e n t W i n lt h ed e v e l o p 蚴to f t h ee c o n o m i c 鲫吐a n dt h et b e 0 鹏6 c a ls n l d y p p kh 孙，e 驯l 伍c i 既I u y 蒯i z c dt b a tt h em 优l 叩o l ya l h 嬲t h ep o s 越v ca s p 略T h e 强锄p 妇s 删砌o f 趾t h I 啪o p o l yl 删耐确t ot h es y m mt h a ts 鲫eo ft h c 懈俯

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7、y s t c mo f 舡如o n 叩o l yl a wo c o u n h y 1 ( e y w o r d s ：甜l t i m o n o p o l yl a w ：c o m p c t i 吐o n ；a 汜m 面0 ns y s t 锄；v a l u e一一黑龙江大学硕士学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉延盍堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。学位论文作者签名；张诗签字日期： w 7，学位论文版

8、权使用授权书月日本人完全了解墨虚婆盍堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权墨垄堑盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。学位论文作者签名张请签字只期：u 7 年6 月1 日f学位硷文作者毕业后去向：导师签名：肛孩签字日期：、7 叼年f 月2nT 作蕾位：黑磊江) 辎研影电话：卿 卜彬，夥通讯地址；酬、7 盟j ) 谁太钌叼圭邮编：抄加绪论绪论反垄断法是市场经济中规范市场行为，维护竞争秩序的基本法。因此，也被称为“经济宪法”。现代反垄断法自1

9、 8 9 0 年美国谢尔曼反托拉斯法颁布至今，已经历了1 0 0 多年的发展历程。目前，有8 0 多个国家制定了反垄断法，诸多市场经济国家( 地区) ，如美国、日本、德国、欧盟等，都建立了完善的反垄断法律制度体系。而一些经济转型国家，如俄罗斯、乌克兰、罗马尼亚等国也纷纷制定了本国的反垄断法。反垄断法作为竞争法的核心组成部分，为各国市场经济的正常、有序发展起着保驾护航的作用。反垄断法成为各国政府为促进经济民主，维护企业自由，保护公平竞争以及消费者合法权益的重要手段。我国自上世纪八十年代开始反垄断法的立法活动，早期主要在一些行政法规和政策性文件中体现出有关反垄断的内容。1 9 9 3 年我国颁布反

10、不正当竞争法，在这部法律中仅对一些垄断行为作出了零散和简略的规定。1 9 8 7 年，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，开始了我国反垄断法的制定工作。然而，由于理论界和实务界对于反垄断与发展规模经济等问题存在诸多争议，而且反垄断法出台的基础条件也不够成熟，所以，反垄断法迟至今日仍未能出台。近年来，随着我国改革开放步伐的不断加快，经济生活中经济性垄断行为日趋增多和严重，而改革早期既己存在的行政垄断亦愈演愈烈，这必将严重影响我国国民经济的高速、协调和持续发展，尤其是2 0 0 1 年1 2 月，我国加入了世界贸易组织。中国企业将面临世界范围企业的竞争和挑战。因此，尽快制定反垄断法，对于建立、健全

11、社会主义市场经济体制，促进有效竞争就显得尤为紧迫。反垄断法豁免制度是反垄断法的一项重要制度。凡制定有反垄断法的国家，在其反垄断法中均有豁免制度的规定。豁免制度，也有称之为适用除外制度，是指对于本属于违反反垄断法的行为而不予禁止。垄断是各种限制竞争的行为，而市场经济的基础是自由竞争，由此各国制定反垄断法，禁止各种垄断行为，黑龙江大学硕士学位论文以维护有效竞争的市场秩序。但足，随着社会及经济的发展，在反垄断法实施的过程中，人们逐渐认识到，垄断也能产生许多积极的后果，因而不能一概地予以禁止。而豁免制度正是各国对垄断行为或禁止或容忍的平衡器，它从经济效果上对限制竞争行为的性质和结果进行衡量对比，在“利

12、大于弊”的情况下，给予垄断行为以“豁免”，从而使其获得合法垄断的地位。这一制度的法律意义在于对反垄断法的基本原则和基本制度的修证，其目的依然是为了维护竞争的有效、有序。这与反垄断法的价值是一致的，并无背离。近年来，国内法学界对于反垄断法豁免制度的研究越来越深入，一些学者也纷纷发表了许多较有分量的论文、著作。这些论著对于豁免制度的经济基础、基本特征、作用及基本表现形态等问题作出了论述，为豁免制度的研究提供了很好的理论框架，也为我国反垄断法豁免制度的构建提供了理论依据。第一章反垄断法豁免制度概述第一章反垄断法豁免制度概述第一节反垄断法豁免制度的概念与特征一、反垄断法豁免制度的概念在市场经济国家，反

13、垄断法作为经济法的核心，是政府对限制竞争的垄断行为进行管制的主要手段。随着经济实践的发展和理论研究的深入，人们充分认识到，垄断也有其积极的一面。“在现实经济生活中，完全竞争市场是理想化的，可谓可望而不可及。”“1 而且完全竞争并非与经济效率成正比，“市场失灵( 髓r k e tf a i l u r e ) ”就是最典型的例子。反之，在某些领域，垄断所带来的经济效率高于在自由竞争条件下产生的经济效率，在这种情况下，对于以效率为目标的市场而言，政府就不应再对这种垄断予以禁止。因此，各国反垄断法在对垄断行为予以原则禁止的同时，又在一定限度内对某些垄断行为予以容忍，是在自由竞争与经济效率之间寻求一种

14、平衡。通过从经济效果上的“利弊”权衡，使得这些垄断获得“适用豁免”，从而享有合法垄断的地位。对于反垄断法豁免制度的研究，首先明确其概念是十分重要的。目前在国内学界，存在着反垄断法豁免和反垄断法适用除外两种提法。而且，对其内涵及外延的理解也不尽相同，主要有以下比较典型的看法：l 、“豁免是指排除适用反垄断法的情况。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。韶免又可译为除外( e x e 叩t i o n ) ，这只是翻译方法的不同。”咖这种观点将“豁免”和“除外”视为同一回事，只是翻译方法的区别。而在内

15、涵上，认为这一制度的适用是将在形式上符合反垄断法规定应予适用而因其又符合免责条件而排除适用的情况。2 、“所谓反垄断法适用除外，亦可称适用豁免制度，简言之，系指在某些。也有译为。市场失败”、“市场缺陷”或“市场不灵”3 黑龙江大学硕士学位论文领域对某项事项不适用反垄断法；具体而言，系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。“”这一观点也将豁免等同于适用除外，但认为这一制度是反垄断法在某些领域某些事项的“不适用”。3 、还有学者将适用除外和豁免这对概念区分开来，认为适用除外和豁免是合法垄断的两

16、种“具体形式”。“合法垄断是一个种概念，而后两者是其属概念，适用除外与豁免的含义也是有区别的。反垄断法的适用除外( e x c e p t i o n ) ，则指的是特定经济领域不适用反垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围，那么，这一领域的行为不受反垄断法调整；豁免( e x e 叩t i o n ) 则有网开一面的意思，即对于违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止。”笔者无意对学界的争议作出评判，仅希望为本文的写作在概念上进行明确。在查阅美国反托拉斯法、欧盟竞争法以及欧美学者关于反托拉斯( 反垄断) 法的论著中，一般均使用“a n t i t r

17、 u s te x e 印t i o n 一、“a n t i t r u s ti 删n i t y ”两词，很少使用“a n t i t r u s te x c e p t i o n ”。由于英美法系的立法模式和判例法的传统，决定其没有像大陆法系学者这样建立严格、精确的概念体系和理论框架，笔者认为，无论作何称谓大抵是“翻译方法的区别”，关键是在这种称谓下体现出的制度内涵。本文在称谓上采用美国及欧盟的用语一e x e m p t i o n ，即豁免制度；在内涵E 作广义的理解，认为反垄断法的豁免制度是指对于某些违反反垄断法的限制竞争行为，因其符合反垄断法所规定的免责条件而不予追究，以及

18、特定行业的合法垄断行为不适用反垄断法禁止性规定的制度。二、反垄断法豁免制度的特征反垄断法豁免制度是立法目标与社会经济目标相协调的结果，是各国在反垄断的司法实践和经济学、法学的理论研究的基础上逐步发展并完善起来的。由于各国家及地区的情势不同，经济发展水平也存在差异，所以豁免制度在各第一章反肇断法豁免制度概述国( 地区) 具体运用也不同。但这制度本身的特征却在实践中得以体现。第一、立法体例的多样性。由于各国的法律渊源及立法技术传统不同，所以对于反垄断法豁免制度的立法形式亦表现出了多样性。如美国采取的是专门立法的形式，体现在一些单行的“例外法”之中，如1 9 1 8 年的韦伯波密伦法和1 9 8 2

19、 年的出口贸易公司法对出口中的限制竞争行为，1 9 2 2 年的凯普一伏尔蒂斯特对农业合作行为，1 9 4 5 年的麦克卡兰飞古森法对保险业的垄断经营行为，有不适用反托拉斯法的规定。此外，美国还通过判例所确立的合理原则来确定豁免制度。 德国采用的是合并式立法，即在反垄断法典中规定豁免条款。在其反对限制竞争法的第一编第一章的第2 条至第8 条规定了卡特尔豁免的条款，在第五章规定了特定经济领域的豁免。而日本则兼具美国和德国的特点，除了在禁止私人劳动及确保公众教育法的第六章专章规定了适用除外的情形，还有一部单行的专门法关于( 禁止私人垄断及确保公正交易法) 的适用除外的法律。第二、豁免制度的效力具有

20、相对性。反垄断法中对豁免的规定是有“度”的，即豁免的适用是有限、有条件的，而非全面、绝对的豁免。如果受豁免的行业或企业滥用豁免权或超越豁免的限度，仍要受到反垄断法的规制。各国对自然垄断行业，如电信、电力、邮政、铁路运输、自来水和煤气等，一般允许其垄断状态的存在。但是，自然垄断行业的所有业务或环节并非都具有自然垄断的特性。反垄断法实际只对自然垄断企业的市场结构地位实施豁免，不对其实施滥用市场优势地位而实施的限制竞争行为给予豁免。此外，对于受到豁免的特定行为，因其在本质上是违反法律的限制竞争行为，所以只有符合一定的条件，遵循一定的申报、批准程序才能得到反垄断执法机构的豁免许可。德国反对限制竞争法中

21、以列举的方式规定了9 类卡特尔可视为合法而存在，同时又设置了相应的登记、审批与批准程序，为其规定豁免的条件。根据这些卡特尔对竞争的影响程度不同，为了便于管理，依其影响程度的轻重，将它们分为登记卡特尔、可驳回的卡特尔和需批准的卡特尔。由此可见，豁免的对象并。S 啪d a f d 伽C o v U n i t c d S 枷峨2 2 1 U S “- 9 1 1 ) 美国政府诉标准石油公司案5 黑龙江大学硕士学位论文非完全不受反垄断法的规制，而仍是在反垄断法规定的范围和程度内享有豁免。第三、豁免制度的适用对象一般是特定的垄断行为。反垄断法所规范的对象主要是垄断行为，如限制竞争的联合行为、滥用独占地

22、位( 市场支配地位)的行为以及市场主体合并造成的经济力量过度集中等。此外，日本在其禁止私人垄断及确保公正交易法中对于垄断状态也予以禁止，即“私人垄断或不正当交易限制的禁止。“”但是这种对于垄断状态的控制在司法实践中至今仍是空白。所以，反垄断豁免制度所适用的对象一般仅是指垄断行为。第四、豁免制度自身具有不确定性。反垄断法是市场经济的基本法，“它涉及的不是一个或几个企业，而是一个地区或一国，甚至是几国的经济，因此反垄断法涉及的范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”此外作为反垄断法适用原则的“本身违法原则确立了明确的合法与违法的界限，这使得对法律概念与法律规则进行等级排列

23、与建构成为可能，这正是法律规则体系性的要求。而合理原则正好相反，它强调对具体的合理与非合理因素进行分析、比较，从经济事实的比较中找出经济行为或结构的合法性因素。”“1 正因为此，反垄断法豁免制度具有不确定性。许多西方国家根据经济形势和经济政策的变化不断修订、补充、调整本国反垄断法相关制度，如德国自1 9 5 7 年颁布反对限制竞争法后，曾先后六次对其进行修订，这充分说明这种不确定性。第二节反垄断法豁免制度的理论基础一、经济学基础反垄断法豁免制度产生的经济学基础就在于垄断对经济发展影响的两面性。反垄断法是政府管制经济，调整社会经济关系的手段。正如经济学家所言i“如果我们是生活在一个按照完全竞争方

24、式运行的世界罩，那就很少需要反垄断政策和其他的管制行为了。“但同时，对垄断的看法，经济学家也有了极大。日本禁止私人垄断及确保公正交易法第3 条尚明主要固家( 地区) 反垄断法律汇编北京：法律出版社2 0 0 4 4 2 6 - 6 一第一章反垄断法嚣免制度概述的改变，“并非是说大的一定不好。”正是对垄断在经济学E 研究的深入，为满足社会经济生活的需求，豁免制度作为适应垄断在经济上的两面性的要求。而在反垄断法的基本原则之外所作的一种特殊安排。“垄断”一词是英文“M o n o p 0 1 y ”的汉译，而肿n o p o l y 一词的本义即指独占、独有、垄断权、专利权等含义。而中文“垄断”一词

25、，根据辞海的注释，主要有两种含义：其一，即“龙断”或“陇断”，意指高而不相连属的土墩子，引申为把持和独占；其二，是指经济意义上的垄断，指人们在商品生产、交换、买卖等商品贸易活动中的独占活动或寡头寡占统治。由此可见，垄断作为一种经济现象，其最初和最一般的含义即为独占和寡占。自由竞争是市场经济的基本运行机制，而垄断是由于自由竞争中生产高度集中所必然引起的，这是自由竞争发展的一般规律，脱胎于竞争的垄断反之又限制了竞争。传统经济学理论认为，垄断是对自由竞争的绝对否定，其导致了资源配置的低效率。其危害主要表现在：( 1 ) 垄断企业限制产量以抬高价格，损害了消费者利益。垄断者控制产品生产和供给数量，“人

26、为地制造其产品的稀缺性，从而将价格推动到竞争水平之上所产生的垄断定价”，“具体地说，通过减少产出，他可以把价格提高到供应市场的成本之上，也就是提高到竞争所导致的价格水平，即竞争价格之上。”o 通过下图，我们可以直观地看出垄断企业的需求曲线。P债括oq 产量如果垄断企业减少它销售额产量，其产品价格就上升。垄断企业手中这种“价格支配力”使其攫取了垄断利润，但却损害了消费者的福利。价格支配力是经济学中垄断概念的核心。垄断者因为没有接近的竞争者，因此可以影响其产品的市场价格。竞争企业足价格接受者，垄断企业是价格制定者。，黑龙江大学硕士学位论文( 2 ) 垄断抑制了竞争，为维持其垄断利润，阻碍竞争对手的

27、进入。阻止进入市场常被看作取得垄断力的一种有效手段。当垄断形成之后，反过来形成了保护垄断的市场进入壁垒。“进入壁垒( b a r r i e r st oe n t r y ) 是新企业进入一个产业的各种阻碍因素。当进入壁垒很大时，这个产业的企业就很少，竞争的压力也就很有限。”进入壁垒涉及资本、技术、资源、信息、空间、政策等方面，这些正是垄断企业的成本优势，其可以凭借这种先天优势排挤新企业，使自己保持一定程度的垄断地位。( 3 ) 垄断造成资源配置的低效率，有损社会福利，引起“无谓损失”( d e a d w e i g h t1 0 s s ) 。在垄断市场上，当价格超过边际成本时，就会出现

28、低效率的资源配置状态。在这种情况下，垄断者赚了，因为他所得到的经济利润超过了不存在垄断力量时其投资所能获得的收益，从而代表了垄断者收入增加：而对于消费者而言，因为较高的价格降低了消费者实际购买力或实际收入。由于厂商与消费者之间无法在帕累托最优( P a r e t oo p t i 帕l i t y ) 状态上达成一致协c 义，潜在的帕累托改进难以得到实现，于是整个经济偏离了帕累托最优状态，均衡处于低效率之中。( 4 ) 为了获得垄断利润，厂商必须进行“寻租”。，这是一种纯粹的浪费。“尤谓损失”足绎济学家用来衡量缺乏效率所造成的经济危害，是指由于垄断，关税、配额、税收或其他扭曲所引起的实际收入

29、的损失，或消费者剩余和生产者剩余的嵌失。如果产j I I ；墨彝争产业，那么均衡会处于E 点，此时，杜会的虻等于社会的腿，福利选到最大化但在牵断产业中，聋断聋的产量处于B 点时，社会m 墙子枉含的E ，消费看I 翰温受损失当垄断企业抬高价格时，消费看煎足方面的损失大于垄断企业收益方面的收获，苴差颤即为垄断引起的社会净损失，为图中阴影每分柚E -。经济学中的重要概念。即配置效率( a 1 1 0 c a t i v e e f n c i 曲c y ) 也被称为帕累托效率( P a 他t oe f I i c i c y ) 或帕累托最优( P a r e t o o p t i m a I i

30、 t y ) ，是指在任何町能的生产资源重组，都小能冉使其他人的情况变坏的条件下，使得任何一个人的福利变好的场合出现的。凼此，在实现r 配置效率的条件下，只有降低某个人的效用才能增加另个人的满足或效用。也就足说，在一个经济的资源和技术既定的条件下如果该经济的组织能够为消费者提供最大町能的各种物品和老挝的组卿，那么，这个经济就足有效率的。爿租”在经济学I ：是指垄断企业朱从政府获取有利于自己的利益和权利，在游说和疏通活动中投入瓷源，利益受搅企业也a r 以采取旧样的行动。这两项稿：某种程度l 二彼此抵消的开支，从礼会的角度看都足。种浪费因为它们力阻福利的正常转移，而1 增加财富。第一章反垄断法豁

31、免制度概述它不是将资金用于生产，所以不会创造任何利益，这完全是一种“非生产性寻利活动”。在很多情况下，由于争夺垄断地位的竞争很激烈，寻租的代价往往接近甚至等于全部的垄断利润。也就是说，即便对于单个寻租者来说，其寻租损失往往也大于“无谓损失”。如果再进一步考虑整个市场，那么整个寻租活动带来的损失远远超过了没有寻租时的“无谓损失”，社会净福利进一步损失。o ”此外，垄断企业会由于缺乏市场压力而满足现状，没有竞争的刺激，服务质量就会下降，且不再有创新的动力基于上述原因，经济学家们纷纷主张建立一个有利于竞争的市场环境，反对垄断，让市场机制“自由”发挥作用，从而真正实现资源配置的高效率。而解决“市场失灵

32、”最有效的方法“许多人认为政府应该是防止垄断勾结和价格欺诈的看门狗”，“”即政府通过反垄断法来对市场进行管理。但是所有事物都是具有两面性的，对于垄断，正如苏力在给波斯纳的反托拉斯法一书的代译序中所写到的，“垄断问题至少是一个非常复杂的问题。”进一步的研究表明，“不完全竞争虽然有它的缺点，但是，大企业却可以利用规模经济优势，同时也负责大部分的技术创新，在长期内推动经济的发展。”“4德国新自由主义学派经济学家艾哈德亦承认，“纯粹竞争制的理论还不是到处都能适用。”而“例外是需要而且可能的。“”具体而言，垄断在经济上的正面效率主要表现在以下几个方面：第一、垄断能够带来规模经济。垄断本身就是生产社会化、

33、规模经济的结果和表现之一。“在越来越多的工业中，产量或销售量越大，单位成本就越低。于是，生产单位和销售单位会大幅度增加，以至于占领很大一部分市场。由此导致的结果，可能是大量小单位之间的竞争消失和垄断地位诞生。“而垄断形成后，可以在经济组织内部实现分工协作和使资源配置更为合理、科学，也可以降低成本提高劳动生产率，形成规模经济效益，这是一种社会进步。“”在经济实践中，人们也认识到，有时公司合并并没有减弱竞争，而是通过更有效率的联合使生产降低了成本。这些合并的利益有时被称为“合并效应”，例如近年来西方国家各大企业进行了一轮又一轮的兼并浪潮。其中虽不乏失败者，但更黑龙江大学硕士学位论文多的获得了成功，

34、通过兼并获得了规模效益，减少了成本，使企业向纵向、横向一体化方向发展。因此政府在制定反垄断法时应该能够衡量并比较合并效应的利益与竞争减少的社会成本。“6 1 所以，对于反垄断法我们应从不同的角度进行分析，对其经济效益作出正确的评判。第二、垄断可以节省交易成本。法律经济学的创始人罗纳德哈里科斯在这方面有着精辟的论述。科斯通过提出并运用交易成本这一概念，得出了企业存在的原因以及企业的性质是介于市场交易成本的组织生产形式。因为“利用价格机制需要成本，通过价格机制组织生产的最明显的成本就是发现有关价格的成本，市场上发生的每一笔交易的谈判和缔约所需成本也需考虑在内。”由此，科斯得出一个初步的结论：“市场

35、的运行时有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威( 企业家) 来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”随着生产的进行，市场交易成本不断被节省，于是企业规模就不断扩大。而垄断尤其是纵向一体化可以取消企业间磋商、完成或修改相互间协议的成本。因此，“在企业之外，价格变动引导生产，这是通过一系列市场上各种交换的交易加以协调实现的。在企业内部，这些市场交易被取消，取代交换交易的复杂市场结构的是指挥生产的企业家式协调者。“1 科斯的理论也有力地解释了大规模企业以及企业集团存在的原因和优势。第三、垄断有促进技术创新的作用。在现实的经济生活中，垄断企业并非安于现状，只会享受现有的垄断利润，因拥有市场力量而失

36、去了创新的动力。经济学家约瑟夫熊彼特在其早期作品经济发展理论( 1 9 1 1 ) 就强调企业家和创新者的重要性，是他们将“新的组合”引入到新产品或新工艺中。作为资本主义英雄的企业家们“具有超人的智慧和意志”，并为占有欲和创造中的喜悦所激励和驱使。他指出，经济发展的本质在于创新，而实际上垄断是资本主义经济技术创新的源泉。“”尽管仍有许多经济学家坚持竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更加强烈的创新动机，但从大量的经济证据来看，垄断企业在技术创新方面确实比竞争企业发挥了更大的作用。因为垄断程度高的企业有强大的财力支持，可以集中人力、物力资源，投入大量研制与开发费用，既能保第一章反垄断法豁免制度概

37、述证新产品的不断推出，又能综合利用科研力量和成果，进行系列开发及废物利用，使其成果迅速运用并形成若干附加成果。正如萨缪尔森幽默的形容的，“技术变革真的是源于大企业，那么，宰杀这只能下金蛋的鹅显然是愚蠢的。”“”第四、自然垄断现象的客观存在。在市场经济体系中，公共产品是一块特殊的领域。所谓公共产品是相对于私人产品而言的，是指在消费和使用上不可排他性的产品，即每个人在消费和使用这种产品时不会导致其他人对该种产品使用和消费的减少。如公路、铁路、通讯网等。在公共产品领域，天然地存在着自然垄断现象。所谓自然垄断，是指由于技术上和经济上的原因，不是通过竞争途径而是一开始就直接建立起垄断的市场格局的现象。这

38、种自然垄断一般都是由政府直接对某些产业的供给和加工以及市场进入进行管制，只授权一家企业垄断全部生产，其他企业一概不准进入。现代经济研究表明，自然垄断是符合规模经济和组合经济的要求的。由此，由于公共产品的自然垄断的特性，导致市场上垄断结构存在的必然性。最后，垄断没有绝对地限制竞争。列宁曾说，自由竞争必然导致垄断，但垄断并不能消除竞争，而是在垄断的基础上更加激烈。实际上，经济学理论认为，完全的垄断是罕见的。许多典型的垄断案件仅仅存在于那些受到政府保护的产业。而即使是一个垄断者，也必须经常回头查看那些潜在的竞争者。即使像比尔盖茨也担心自己的垄断地位。“在长期内，没有个垄断者能确保自己免受竞争的冲击。

39、”1 而在司法实践中，垄断不能绝对地限制竞争也得到承认。在国际商用机器公司( I 酬) 一案中，美国政府企图解散J 酬，该案长期悬而未决，直到里根当局反托拉斯事务局主管威廉巴克斯特经复查决定，以“没有必要”为由，撤销了诉讼。其理由即为计算机行业是无管制的，承受着市场竞争的强大压力，这一产业本质上是竞争性的。母u n i t c ds t a t c sv I B Mc o ( 1 9 6 9 ) 美国政府诉国际商用机器公司案足美国反托拉斯案件涉及计算机公司的第一案。1 9 6 9 年，美国一j 法部反托拉斯局就曾经对国际商用机器公i 目( I B M ) 提起反垄断诉讼，控告I B M。企图垄

40、断，并且已经垄断r 用十一般日的的数字计算机”。荚国政府声称，I B H 运用了许多办法来阻止其他公司的竞争。其下- 段包括I B M 采用将硬件、软件和有关的辅助服务结合起来的联合价格的做法，使仅向计算机市场提供零部件的厂商无法进入该市场：对新型的计算机产品采用压价的方法，将价格一l l -黑龙江大学硕士学位论文综上所述，我们可以看出，在经济学上垄断如同竞争- 一样是有其两面性的，我们不应该把垄断视为洪水猛兽，把它固定地列入贬义词的行列。“在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率一也就是说，竞争是一个手段而不是一个目的一那么，看来只要垄断可以增进效率，就应当容忍垄断，甚至鼓励垄断。”。”

41、因此，只要这种垄断是不排斥竞争的，是无害于社会公益的，是有益于规模经济的，就应该放松管制，予以放任。基于此，反垄断法豁免制度正是法律对垄断在经济上的两面性所作出的回应，是维护有效竞争，追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的必然选择。二、法理学基础反垄断法是经济法的核心，被称为“经济宪法”。“经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。筒言之，经济法是调整国家经济协调关系的法律规范的总称。“嚣1 也就是说，经济法是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行，协调发展之法。面作为国家维护市场交易秩序，调整市场结构，规范市场行为，建立公平竞争的交易规则的反垄断法，与

42、经济法的价值目标是一致的。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而豁免制度在作用上看，却是对垄断的容忍，“是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本立法目的的反动。“但从性质上讲，豁免制度是对反垄断法适用范围及作用的限制。因而，豁免制度作为反垄断法的重要组成部分，二者根本价值目标内在是致的。首先，豁免制度体现了反垄断法的国家适度干预原则。自市场万能的神话破灭后，人们日益注意到国家( 政府) 在社会经济发展中的重要作用，认识到国家干预的必要性。正如艾哈德所指出的，“国家保障自由能维持多少时间，自定在非正常例如的低价水F 上，以挤垮生产这种产品的竞争对手：给教育机构以特别优惠的折扣价格来对商业

43、市场的购买力产生重要影响。I B M 主要的辩解足，政府是n ! 惩罚成功，向不足在惩罚反竞争行为。l B H 宣称，政府的所作所为，是对那种能够预见到计算机革命的h 人潜力、并通过白己“高超的技术、远见和勤勉”米统冶该产业的企业进行惩罚。当时I M B 的I 盯场占有率为6 5 。这是戈国政府希微软案前与计算机有关的最大一起反托拉斯官司，前后共打，1 3 年。1 9 8 2 年，司法部撒消，J 匕案。1 2 第一章反垡断法豁免制度概述由企业就能维持多少时间。”“如果自由企业抱怨说，国家不公正地限制自由，那末我只能回答说，如果借自由的名义，把自由看作教条，认为自由本身是可以压制的，那就是曲解了

44、自由。”国家适度干预原则，就是要求国家从社会利益的角度出发适度干预经济生活，是“国家在经济自主和国家统制的边界条件或l f 每界点上所作的一种介入状态。”这一原则要求国家要干预经济运行，但又要适度，国家对市场的介入并不是越深越好，而是需要把握正确的尺度。如果介入太深，统得过宽，管得过严反而会扼杀市场经济的活力。而且政府本身也有缺点，也存在着“失灵”的情况，。这更要求国家的干预要适度。适度干预体现了“国家之手”与“市场之手”的有机结合。对于“度”的把握，有学者提出，“排除非经济因素( 如战争) 的干扰，要做到干预适度应当充分发挥市场机制调节作用为参照。如果垄断组织限制了市场调节机制的作用则为国家

45、干预不足；如果国家干预所导致的效率损失已超过垄断所造成的效率损失则为干预过度。一“立法者应立足于本国的经济和社会发展状况，对诸多利害关系进行权衡，以选择优先政策目标，使国家权力的行使合规律性与合目的性。豁免制度正是防止反垄断法在规制市场行为中干预“过度”，弥补反垄断法对现实回应力的不足，使反垄断法真正成为规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。其次，社会公益是反垄断法及其豁免制度的根本价值取向。法的目的价值是多元的，而且是有序的。以“社会本位”为出发点，协调国家利益和个人利用，以追求最大化的社会整体利益的实现是反垄断法立法、执法的出发点和最终归宿。反垄断法的豁免制度在一定程度上限制了竞争，容忍了垄

46、断，看似与反垄断法的宗旨背道而驰。但事实上，其所体现出的价值与反垄断法是一致的。u 公共选择理论的创始人布坎南( J M B u c h 卸卸) ，从“经济人”假设 括发，运用成奉收益分析方法，对两方民上政体下的政府行为进行了实证分析，得出丫“政府失灵”( g o v 哪m e n t 坷l u r c ) 的结论。该理论提出，如果说市场不足一种完美无瑕的财富分配机制。那么国家干预也并0 i 足解决一切问题的良方。相反，过多的国家十预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果严重危害民土制度的存在。【美l 理查德A 波斯纳法律的经济分析蒋兆康译北京：中国大酉科全书出版社，1 9

47、 9 7 译者序黑屁江大学硕士学位论文豁免制度建专的理由在于合法垄断在经济上的合理性，乓价值目杯首推社会公益价值。“反垄断法“保护竞争而非保护竞争者”已在理论和实践中得到共识。也就是说，在反垄断法的调整下，法律真正所要保护的是有效的竞争秩序，而非那些受害的中小企业，是从社会整体利益考虑的。对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励。“规制者在判定一个行为究竞是不是垄断应不应该进行规制的时候，一个很重要的参考系就是看该行为是否有利于公共利益。”。”豁免制度其根本价值目标也正是社会整体利益，豁免制度以其灵活性可以弥补反垄断法在维护国

48、家整体经济利益和社会公共利益方面的不足。在豁免的领域，“经济自由、个人效益均需让位于社会整体利益。”因此，豁免制度并非“是对反垄断法基本立法目的的反动”，它与反垄断法在根本价值目标上是相互契合的，在内容上是相互补充的。“其法律意义因此也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的旁边，开拓出一个小小的天地。在这个天地中经济自由、经济民主和有效竞争退居次要地位，抽象的整体经济需要和社会整体效益成为主要价值取向。”嘲三、政策基础法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范。法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律的发展目标。反垄断法，虽然作为市场经济的基本法律，却表现出大

49、量的不确定性。1 法律作为上层建筑，相对于其基础的瞬息万变的经济生活而言，具有稳定性和滞后性。而反垄断法则具有明显的经济政策性，主要体现在：第一、反垄断法的制定和修改要充分体现国家的经济政策，尤其是竞争政策和产业政策；第二、反垄断法的执法和司法活动通常也要反映一个国家在特定时期的经济政策，从而具有较大的灵活性。反垄断法豁免制度就是对一国当前多种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果。各国在称呼反垄断法时往往加上“政策”一词，因为不同的政策目标将直第章反垄断法豁免制度概述接关系到反垄断法的规则该如何解释和具体怎样适用。反垄断法的政策目标，是指反垄断法通过规范交易行为和维护市场竞争，所应当保护的

50、利益和实现的功能。o ”反垄断法的政策目标并非是一成不变的，它往往随着时代的变迁而变迁。这是因为，反垄断法的政策目标常常是一个法域特定时期内重大社会利益的集中表现；这种利益根植于国内、国际社会经济生活条件，并通过各种社会思潮，尤其是经济学理论归纳和集中反映出来。豁免制度的建立及适用范围的大小与一国产业政策息息相关。西方国家在制定反垄断法界定豁免制度的领域及适用原则时主要取决于国家既定的政策目标以及以此为依据作出的具体规定。例如，对于自然垄断行业如水、电、气等产业，这些领域和行业的经济实力、竞争能力逐步提高时，国家就会根据这一趋势将这些领域和行为的某些经济行为纳入到规制的范围之中。嘲1 9 9

51、9 年6 月1 5 日，日本众议院通过的关于反垄断法适用除外制度的整理法案，废除了原来关于“基于事业法令的正当行为”适用除外的规定以及不景气卡特尔和合理化卡特尔。德国在第六次修订其反对限制竞争法时，对于电力、天然气的特殊规定予以取消，不再将其作为豁免的经济领域。由此可见，各国对反垄断法豁免制度的具体选择、范围、程度的变化，总是要以本国的经济政策为出发点的。黑龙江大学硕士学位论文第二章豁免制度及反垄断法价值分析第节反垄断法基本价值探析法的价值是法哲学的基本范畴之一。马克思主义价值观认为，“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界事物的关系中产生的。州矧即人与物之间的这种需要与满足的对应关

52、系。其中，人是价值主体，外界事物是价值客体。而“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。“而对于法律的基本价值，有学者主张应是秩序、自由、正义和效益。此外，对于“法的价值”这一术语，因使用方式不同其所表示的涵义也不同，它又可分为目的价值、价值评价标准以及形式价值。本文所指的法的价值是“目的价值”，即“法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。这种价值构成了法律所追求的理想和目的。”反垄断法是经济法的一个部门法，要分析反垄断法的价值目标必须了解

53、经济法的价值。对于这一问题，理论界中的观点很多，也有争议，本文这主要介绍几种有代表性的观点。有学者认为，经济法的价值是由实质正义、社会效益、经济自由、经济秩序组成的：有的学者认为经济法价值的中心环节是效率和公平：还有学者认为，经济法的价值主要有两个：一个是社会经济福利价值，一个是社会经济民主价值。1 虽然上述观点各有不同，但是均将社会效益( 或社会整体利益) 归入其中。反垄断法作为经济法重要的组成部分，在总体上也表现出经济法的价值。但是，经济法作为国家干预经济之法，是由若干部门法所组成的一个法律部门。每一个部门法因其立法宗旨、调整的社会关系等不同，各自价值目标的侧重点也有所不同，如消费者权益保

54、护法侧重于社会正义，环境保护法、投资法等则第二章豁免制度及反垄断法价值分析更突出效益。而就反垄断法而言，鉴于其自身的特点，其价值目标亦有其自己的取向。二、反垄断法与竞争竞争是反垄断法的核心概念，“反垄断法是解决有无竞争问题的，其目的是消除限制竞争的现象，不管是经营者实旌的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以此促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为自由竞争提供一个舞台。一言蔽之，反垄断法的精神是维护竞争自由。“州鉴于竞争之于反垄断法的意义，有学者提出竞争是反垄断法特有的法价值，“是反垄断法各基本价值的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度。”嘲各国的反垄断法中均未对垄断

55、下一明确的定义，但一般将垄断界定为对竞争的某种形式的限制或阻碍，因此保护竞争无疑是反垄断法的直接目标。但是是否因此就将竞争视为反垄断法的价值，甚至是“基本价值的集中体现”，笔者认为还应对竞争作进一步分析。经济学中有关竞争的理论，一股被称为市场理论或市场结构学说。竞争一般是指经济主体在市场中为了达到特定的商业目的，运用各种竞争手段而去相互争夺角逐的过程或情势。竞争总是与市场、效率相联系。竞争是市场的内在要素和基本原则，贯彻市场的各个方面。此外，“竞争是提高生产率的最理想手段，凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷于呆滞状态。”因而，“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。”1 但是竞争理论

56、并非空中楼阁，其提出和演进必须基于一定的经济现实，因此，西方经济学中的竞争理论也经历了一个发展和演变的过程。( 1 ) 古典经济学派的自由竞争理论。以亚当斯密为代表的古典经济学派最早提出了自由竞争理论。这一理论在当时极大地促进了经济的发展。该理论指出竞争这只“看不见的手”将经营者的个人利益引导到有利于整个国民经济黑龙江大学硕士学位论文发展的轨道上来。因而要求减少国家的行政f 顶，消除政府的限制竞争性的影响。为了保护经济自我调节的机制不致因反竞争的实践受到破坏和干扰，国家应当建立保护竞争的制度。( 2 ) 新自由主义的完善竞争理论。这一理论是马歇尔奈特等基于法国经济学家库尔诺特“静止的价格理论”

57、提出的。该理论指出了价格与市场结构的关系，即在完善竞争的条件下，商品价格可达到最低的平均成本。而且，为了获得更多的收益，经营者不仅会努力使自己的商品保持低成本，而且还会使商品尽量满足市场的需求。1 但是，由于完善竞争的生产模式需要以一系列现实中根本不存在的市场条件为前提，而且该模式究竟能否作为理想的竞争模式也值得怀疑。“”( 3 ) 垄断的( 不完善的) 竞争理论。上世纪3 0 年代，美国经济学家张伯伦和英国经济学家罗宾逊都指出，现实中不存在所谓完善的竞争，而是一个垄断的或是至少是有着垄断因素的竞争。他们认为，由于各国生产者的产品存在着一定的差异，其对自己的产品就可以在一定程度上实现垄断。然而

58、，这种垄断并不影响他们之间的竞争。垄断的竞争是介于完善的竞争和垄断之间的一种市场状态。但该理论仍就认为完善的竞争是国家经济政策追求的理想模式，国家竞争政策的目的仍然是要尽量减少市场竞争不完善的程度和范围。( 4 ) 有效的竞争理论。该理论由美国经济学家克拉克提出。他认为，如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。因此，有效竞争就是将竞争与规模经济协调的竞争。在其理论的影响下，美国2 0 世纪5 0 年代出现了产业组织学派( 哈佛学派) 。按照这一理论，市场结构对于市场行为和市场绩效有着决定性的意义。市场结构决定着企业的市场行为，而企业的市场

59、行为又决定着市场运行的质量。因此，。砸当斯密关于“看不见的手”的理论是古典经济学的核心。其基本内涵是如果市场是资源配置的唯一F 段，那么通过市场帆制的自发调节，就可以实现资源配置的最优。I g -第二章豁免制度及反垄断法价值分析某一行业如果没有竞争性的市场结构，肯定不存在竞争性的市场行为。由此，反垄断法所应关注的重点不是企业的行为而是市场结构。( 5 ) 芝加哥学派。该学派是在美国2 0 世纪7 0 年代发展起来的一个由经济学家和法学家组成的学派。其代表人物包括斯蒂格勒( G J S t i g l e r ) 、波斯纳( R A P o s n e r ) 等人。该学派的主要观点是：反垄断法

60、的首要任务在于促进经济效益，应当以此评价企业的行为。市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。他们认为，竞争性行为，尤其是提高经济效益的竞争性行为，就其本质而言是当然要损害竞争对手的。市场竞争的关键不在于看某种行为是否损害了竞争对手或者排斥了竞争者，而是要看其是否促进了社会的经济效益。o由此可见，由于反垄断法具有很强的政策性，因此，各个时期主流的经济学理论及本国相应的竞争政策对反垄断法的适用影响也很大。以美国为例，上世纪7 0 年代前，美国反托拉斯法受哈佛学派的影响，其主要目标是保护竞争。根据哈佛学派的结梅一行为一绩效的分析框

61、架，认为分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率，因此反托拉斯法试图提高完善市场结构来达到遏制垄断，保护竞争的目的。1 7 0 年代以后，美国反托拉斯法的目标又发生了重大改变，芝加哥学派的观点明显占了上风。相应地，经济效益成为反托拉斯法的首要目标。芝加哥学派强调反垄断法应当保护消费者利益和整体效益，其提供的成本一收益的分析模式为合理分析提供了更系统可行的分析手段。“”该理论直接影响了1 9 8 2 年和1 9 8 4 年美国联邦司法部对企业兼并指南的修改。而近期的美国政府诉微软公司案，最终以微软公司与司法部和原告中的。该理论研究的重点是关于市场势力和市场竞争的关系，特别是市场结构

62、、企业的市场行为和市场运行结果三方面关系，并由此提出了评价标准。J ：世纪6 0 年代末，德国的康森巴赫在克氏理论的基础卜提出了“晟优竞争强度”理论，认为竞争足个小断创新的过程，在此过程中育市场优势的企业会凭借其暂时取得的领先地位获得高额利润。然而，这既是一轮竞争的结果，又是下轮竞争的开始。企业问这种通过不断创新活动以新的市场优势取代旧的市场优势的速度就足竞争强度。o 芝加哥学派是法经济学的主流学派。该学派对法律制度进行绎济分析，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法卜多采用新占典主义的边际分析、均衡分析、成本一收益分析等实证的经济分析方法。其价值脱的重点就是制度足经济

63、增长的内在性变量。提出r 法律与市场经济的内在的、固有的联系，要求任何法律的制定和执行蛩有利于资源配置的效益最人化。黑龙江大学硕士学位论文9 个州和解，政府不再坚持对微软拆分而告终。在本案中，美国司法部打出了“推动创新”的旗号，认为对微软公司采取反垄断行动是为了创造竞争环境，以增加消费者选择。近年来，美国以反垄断法为核心的竞争政策的重点又逐步向鼓励和促进创新转变。综上，保护竞争虽然是反垄断法的基本使命，但在不同国家、不同时期，竞争政策所指代的含义以及要达到的目标和侧重是不完全一致的。“对于反垄断法所保护的竞争本身，还需要根据一个国家或地区的特定时期的经济、社会条件进行具体分析，在政策上也就有一

64、个优先取舍的问题了。“”所以，竞争并非是反垄断法的基本价值，反垄断法通过竞争传递了效率目标。正如波斯纳所言“在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率也就是说，竞争是一个手段而不是一个目的，”“效率是反托拉斯法的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个中间目标常常离终极目标足够近，使得法院不必看得更远。州枷因此，竞争只是实现反垄断法价值目标的途径、手段。二、反垄断法与社会整体效益价值“既然效率是社会的美德，是社会发展的基本价值，那么，法律对人们的重要意义之一，应当是以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，实现效率的极大化。“圳作为国家干预经济的法律表现形式的反垄断法，其意义绝不仅仅限于维持

65、一个良好的市场秩序，还在于通过对市场竞争秩序的维护，优化资源配置，实现经济效率的提高。“效率”这一概念与“稀缺”共同构成了经济学的双重主题。“效率( e f f i c i e n c y ) 是指最有效地使用社会资源以满足人类的愿望和需要。”经济学家们认为正是由于物品和资源是稀缺的，社会必须有效地加以利用。而没有效。u n i t e d s t 砒e s v M i 口0 R c o ( 1 9 9 8 ) 美国政府诉微软公司案被称为具有“里程砷性的案件”。1 9 9 6 年美国网景通讯公司向荚国州法部递交白皮书，指责微软公司利用其存操作系统的支配地位，强迫包牺康柏公i 在内的个人计算机制

66、造商采用微软浏览器。1 9 9 8 年5 月1 8U ，荧国司法部对微软公“J 提起厂反垄断诉讼。2 0 0 0 年4 月3L j ，杰克逊法官作出微软违反谢尔曼法的判决，认为微软公司在个人电赫操作系统中滥用其独占地位。2 0 0 0 年6 月7 日判决将微软公叫一分为二一。6 月1 3 日，微软公一d 提 i 二诉，2 0 0 1 年6 门2 8H 卜诉法院驳f l 了杰克逊法官的判决。1 1 月6 日，微软公司与司法部和原告中的9 个州和解，政府不再坚持对微软拆分。2 0 第二章嚣免制度及反垄断法价值分析率的表现主要包括：“无法遏制的垄断”，或“恶性无度的污染”，或“没有制衡的政府干预”等。”1 垄断行为作为一种无效率或低效率的表现，反垄断法正是激励市场经济效率的重要武器。在市场经济条件下，效率主要是通过竞争机制来实现的。竞争是市场经济活动的源泉，通过竞争，市场在资源配置中可以发挥基础性作用；通过竞争，市场主体在“优胜劣汰”的竞争机制下能够不断地改善经营管理，提高技术水平，提高产品及服务质量，从而促进国民经济发展并使消费者从中得到实惠。反垄断法正是通过对抑制竞争的垄断的规制，以促进