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1、2009年 11月 21日苏力：纲常、礼仪、称呼与秩序建构追求对儒家的制度性理解 载于中国法学 2007年第 5 期因为毕业论文， 已经焦头乱额多日。 今天重新找出不日前复印的 苏力的大作纲常、礼仪、称呼与秩序建构追求对儒家的制度性 理解，读后真有点“漫卷诗书喜欲狂”的欢畅淋漓之感。多日来的 困惑虽然没有完全解开，但总算找到了寻求答案的路径。一篇名为 法学博士论文的骨髓和皮囊 的文章对博士论文的选 题很有指导意义。 该文指出， 博士论文最核心的内容是要围绕一个问 题来论证。也就是说博士论文应该具有 “问题意识”。我的论文的 “问 题意识”是什么？只是仅仅为张之洞和劳乃宣等人找出合理性的论证 吗
2、？从什么角度来找论证呢？当我躺在床上一口气读完苏力的文章 后，发觉苏力思考问题的视角正好切合我的文章的总体思路。苏力秉承他一贯的风格， 将他的问题意识定位于中国当下所面临 的问题，而该问题或许是普适性的问题。 他采用现实主义和实用主义 的路径，利用经济学和社会学的分析工具来具体分析现实社会的某一 个问题。在该文中，苏力用“安提戈涅问题”引出了对乱伦的性禁忌 问题。苏力认为，对乱伦的性禁忌其实是对社会秩序寻求的制度性安 排。接着苏力就将话题引向了中国的传统社会， 他认为传统儒家所倡 导的社会纲常伦理本身也是一种正当的制度性安排。传统社会的纲 常、礼仪和称呼是源于熟人社区的秩序需求。 文章中充满了
3、对儒家制 度性的合理辩护，文章的深刻洞见发人深省。摘录如下:鉴于血缘关系的这些特点，可以更深理解以“孝”、“悌”（论语） 以及“男女有别”（礼记大传）为基本关怀的儒家伦理的历史意 义。对于最有颠覆力的男女关系，儒家则强调“男女有别”、“同姓不 婚”等；为防止性冲动和僭越，防止小社区内经常交往日久生情，“近 则不逊”（论语雍也），儒家甚至强调“男女授受不亲”（孟子离 娄上），强调“父母之命、媒妁之言”（孟子滕文公下）一一以 成人的利益算计来控制青年人的本能冲动，通过这些相对简单却严格 的规则，家庭乃至社区有序化并组织起来了，不仅可以预防潜在冲突， 维系秩序稳定和扩展，而且有利于必要的集体行动。我
4、认为，就总体而言，早期儒家的关注包括了但主要不是君主或“士”的个人道德追求。儒家基于对人性和人的制度需求的深刻洞察， 针对农耕社会中普通人的制度需求， 提出了一种有所超越的社会、政 治和法律的思想，它集中关注的是制度。称呼不是为了唤起对方的注意，不是为了联络，而是对相互之间 的关系及其隐含的规范的一次重申和确认。马林诺斯基的结构功能主义的解说更有说服力：乱伦禁忌的关键 在于维护家庭和维护社会秩序。世代间的性关系，一定会带来关系的 严重紊乱甚至颠覆。乱伦禁忌与儒家伦理关心和回应的核心问题是一致的，都是小型社区内的秩序和安定。只是儒家应远比乱伦禁忌积极和深刻， 更富于 创造力。乱伦禁忌只触及到了家
5、庭或小社区的秩序，并且止于此，而 儒家则充分意识到这个问题潜在的公共性和政治性， 特别是当社区扩 展形成了最早的社会 /政治共同体之际，特别是对于王室。儒家在一定程度上把父子关系延展到君臣关系（ “迩之事父、远 之事君。”论语阳货），以及师生关系上。本文更多试图在社会学和政治学层面建构对儒家的制度性理解， 期冀充分展示儒家关注和回应的那个根本、 复杂和顽固的秩序问题属 于人类，而不限于中国，以及，儒家的意义在于制度，而不限于思想 文化。2009年 11 月 22 日霍存福： 中国传统法文化的文化性状与文化追寻情理法的发生、 发展及其命运载于法制与社会发展 2001年第 3 期。中国传统法的确定
6、性问题一直以来是学界关注的热点问题，也是 一直以来很难达成成熟结论的问题。在荀子的“法、类”说与中国 传统司法的确定性问题一文中，笔者认为，中国传统司法的确定性 问题可以从荀子的“法、类”说寻求答案，但是，这种论证仍然存在 局限性和缺陷。荀子的“法、类”说或许可以解决传统司法中的刑法 问题，对于民间大量存在的民事审判则很难说是荀子荀子的 “法、类” 说的延续。民事审判中大量存在的以清理作为依据的调解结案的例证 又作何解释？中国传世法典多是刑事规定已基本成为学界的共识， 大量的民事 规定则依靠民俗和习惯来调整。 其原因可能是整个社会意识对民商事 发展的束缚，尽管大量存在， 但在大传统的视域内、
7、在官方的意识中， 大量的民事现象则是“细故” 。因而，在官方的法律规定中民事规范 明显不足，这就为清理和习惯留下了空间。如果考量中华法系的基本精神， 审视礼法传统的基本特征， 就会 发现，中国古代的礼法传统或许就是古人思维方式的延续。 陈荣捷先 生在其中国哲学文献选编中认为，中国哲学的发展一直存在着一 条发展的主线， 即体与用的共同推动。 最近台湾师范大学曾仕强教授 在百家讲坛中讲解易经的奥秘 ，听后获益匪浅。从中我知道 了中华文化所呈现的特征其实都多少同易经有关。 “太极”本身 就是包含“阴阳”的一个整体。“体、用”其实就如同“阴”和“阳”， 依朱熹的理解的“体用”就是“体中有用”和“用中有
8、体”的体用一 体结构。张岱年先生在中国哲学大纲 中也提到了中国哲学具有 “本 / 用、体 / 用”的哲学范畴。由此，是否可以认为礼法传统中的“礼” 与“法”的关系就可以看成“体与用”或“本与用”的关系。 唐律 疏议名例律中提到“德理为政教之本，刑罚为政教之用”正好可 以印证该观点。今天重读霍存福先生的代表作 中国传统法文化的文化性状与文 化追寻情理法的发生、发展及其命运 ，脑海中突现一个观念， 在人情、礼和法之间是否有某种逻辑关系？“礼因人情”一说已为学 界所共识。那么人情礼法之间的关系是否递进？传统司法中的斟 情酌理，是运用儒家的“忠恕”原则来权衡情理。案件判决结果让人 感觉到合情合理， 既
9、合情又合法。 这是否就是礼中有法和法中有礼所导致的结果？读完霍教授的文章后， 这种感觉更加强烈。先将霍先生 在该文中的主要观点摘录，反复评读后继续寻求答案。摘录如下：全文分为四个部分：一、情理：发轲于断狱的司法要求；二、情理：对法律依据、法律精神的理解；（一）法律可以“人情”求之一一“三尺律令，人事出其中”（二）法律本于情理而立一一“礼律之兴，盖本自然”，可“求 之情理”；“设法止奸，本于情理”（三）法律实施须有“情”的照顾方为圆满一一“情法两得” 、 “情法两平”、“情法兼到”三、情理：由对法律精神的理解到立法的贯彻四、情理法：理解的分裂及其命运在第四部分中作者讨论了清末修律中沈家本和张之洞对情理法 理解的分歧，正是由于对情理法理解的分歧导致了法理派和礼教派的 道路分歧。
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