山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答

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1、山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答山东省高院规定 2010-12-01 09:29:26阅读1评论0字号：大中小 订阅合同纠纷审判实践中的若干疑难问题山东省高级人民法院民二庭为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研 究室（审委办）等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层 法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑

2、难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。一、有关合同主体资格问题（一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登 记。”若其己依照事业单位登记管理暂行条例进行了事业单位法人登记的，性质上属于 事业法人，具有相应的民事主体资格；对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的

3、机关单位承担。（二）如何确认民办学校的主体资格根据民政部民函（2005）237号关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知的精 神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一 个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。（三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从

4、性质来说，此类项目（经理）部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。实践中，有的项目（经理）部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目（经理）部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目隆理）部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理）部同样对待。项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。（四）企业被注销后是否还具备民事主体资格我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后；不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。司法实践

5、中，有时企业的工商登记信息虽然显示为注销”但注销的原因显示为被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结 束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。 因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭， 其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函（法经200024号函）中规定的原则 进行处理。二、代位权诉讼的有关问题（五）是否只有合同之债才能行使代位权合同法第 73 条第 l 款规定 ,因债务人怠于行使其

6、到期债权，对债权人造成损害的，债 权人可以向人民法院请求行使代位权， 但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于 合同产生， 即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合 同之债的范围内。但合同法第73 条第 1 款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。（六）人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼 债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害， 在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时， 说明债务人在积 极

7、行使自己的债权，不符合合同法第 73 条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因 此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。（七）人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否 提起代位权诉讼依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行 ）第 61 条的规定，被执行人不能清偿债务， 但对本案以外的第三人享有到期债权的， 人民法院可以依申请执行人 或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该规定第 63 条规定， 第三人在履行通知指定的期间内提出异议的， 人民法院不得对第三人强制执行。 因此， 在被 执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行

8、提起代位权诉讼。三、违约金的有关问题（八）合同中没有约定违约金的，当事人能否主张合同法 第 114条规定， 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定 数额的违约金， 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 因此， 一方当事人向对方 当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。 如果当事人之间没有约定， 或者 虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时， 当事人不得主张违约金， 但仍可以依据 合 同法第 I07 条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（九）合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金根据合同法第 93 条、 94条的规定，当事人协

9、商一致，或者合同中约定的解除条件成 就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。 各种解除方式的条件不同，合同解 除后的违约金适用也并不一致。当事人协商一致解除合同， 实质是以新的协议代替原来的合同， 该协议的达成并不以一方 违约为前提。 如果并非因一方违约而协议解除原合同， 合同申约定的违约金条款不能再适用。 如果是因一方违约而协议解除原合同， 且协议中对违约责任作出了新的约定， 则该约定替代 了原合同中的违约金条款， 原合同中约定的违约金不得再适用。 只有在新协议中未对违约赔 偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下

10、， 如果依据的解除条件 并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约， 则合 同解除后，违约金条款仍然可以适用。合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他 违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。（十）如何认定违约金是否过高合同法 第 114条规定 ;约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院 予以适减少。但对于什么情况下属于 “过分高于 ”，法律并未明确。 从设立违约金制度的目的 来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中， 应当充分尊重当事人关于违约金的

11、约定， 一般不予主动调整。 只有在违约一方当事人主张违 约金过高申请法院予以适当减少， 并有充分理由的情况下， 人民法院才能考虑予以适当减少。判断违约金是否过高时， 应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时， 方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后， 还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以 及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。目前，同类案件可以参照以下两个标准： （1）最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠 纷案件适法律若干问题的解释第16条：应当以超过造成的损失 30%为标

12、准适当减少。（2）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。四、损失赔偿的有关问题（ 十一 ） 如何确定可得利益损失合同一方当事人违约后， 应当赔偿守约方的实际损失。 实际损失包括直接损失和间接损失， 可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、 减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。对于纯利润的计算， 可以区分不同的情形： 生产利润： 根据延误的生产期限和可比利润率 进行计算， 延误期限应考虑可以采取减损措施的时间， 利润率应考虑企业已

13、往的利润情况和 相关企业的利润情况。经营利润 :考虑己履行期限内的利润情况与违约期限。转售利润，考 虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。（十二）合同解除后，当事人能否主张可得利益损失 处理该问题的原则与违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损 失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失。五、买卖合同的有关问题（十三）因标的质量问题可否适用产品质量法关于产品责任的规定产品质量法第 29 条、30 条、31 条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其 他财产损害的， 生产者、 销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔 偿。

14、上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此， 如果一方当事人仅仅 抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定， 或者不符合国家产品标准、 产品说明或实物样 品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据合同法的规定主张违约责任。审 理此类案件时，不得引用产品质量法上述关于产品责任的规定。（十四）无还款期限的欠款条从何时计息在买卖合同中， 买受人以出具欠条的方式支付价款的， 应按照买卖合同的约定或者法律规 定确定支付价款的期限， 利息自买受人应支付价款之日起算。 欠款条的日期对利息的计算没 有法律意义。（十五）增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据 增值税发票是兼记供货方纳税义务和

15、购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中， 既有先付款后开具发票的情形， 也有先开具发票再付款的情形， 既存在着先交货后开具发票的 情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此， 在审理买卖合同纠纷案件中， 增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据； 也不能 单独作为货物交付的证据。 司法实践中， 应综合当事人的约定、 商业惯例和交易习惯等因素 来加以认定。六、借款合同的有关问题（十六 ）对 “私贷公用 ”案件如何进行认定和处理“私贷公用 ”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款， 所借款项 由法人或者其他组织实际使用的案件。 之所

16、以出现此类案件， 一方面原因在于部分单位信用 程度不高； 无法直接通过金融机构获得贷款， 另一方面部分金融机构为完成贷款任务， 同时 又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用， 从而增加还款的保障。实践中出现 了大量机关、学校、企业的工作人员或职工 “私贷公用 ”的现象， 不但对金融秩序造成不良影 响，也在一定程度上破坏了社会稳定。对于 “私贷公用 ”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1.单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为； 2.与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人 员或者职工； 3.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有

17、接受单位还款、 还息及支付其他费用的行为， 或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过 协议； 4.是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。合同法第 402 条的规定， 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立 的合同， 第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用， 或者金融机构与单位之间就个人借款、 单位使用存在合意， 可以认定单位为借款合同的借款 人，由单位承担还款责任。实践中， 对于不具备上述特征的案件， 即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的

18、情形，也不能认定为 “私贷公用 ”，处理时应严格坚持合同的相对性原则， 由借款人承担责任。（十七）上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定 依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体。特殊情况下， 如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系/或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼。（十八 ）银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断 扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式， 具有中断诉讼时效的效力， 但其通过扣 息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。（十九）企业之间借贷案件如何处理企

19、业之间相互借贷是指银行、 非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与 其他经济组织之间， 或者其他经济组织之间书面或者口头约定， 一方将自己合法所有或者占 有的资金借给或者转借给另一方使用， 而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定 支付利息的行为。审理这类案件应坚持以下的处理原则：1. 在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效。2. 在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。 对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同， 可以确认无效， 并对当事人 约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴。3. 在确认合同性质为企业之间借贷

20、时，应严格掌握标准。对于一方提供资金与另一方进行 联营、合作开发项目等，不能简单认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效力。七、运输合同中的有关问题（ 二十 ） 个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体在侵极纠纷案件中， 被挂靠人未尽到其管理义务， 存在过错， 其与实际车主构成共同过错 侵权，应与实际车主承担连带责任； 在运输合同纠纷案件中， 原则上应由运输公司承担责任。 但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任。（ 二十一 ）运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问 题，最高法

21、院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错， 并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在判断承运人是否承担责任时， 应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任。八、居间合同的有关问题（二十二 ）配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任 现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运 人签订运输合同。有些情形下， 在货物交付之后， 承运人将货运走下落不明，而承运人提供 的有关车辆手续等均是虚假的， 导致托运人无法主张损失赔偿。 此情形下， 如果配货站在居 间过程中存在重大过错， 应考虑让配货站对托运人

22、的损失承担部分责任。 主要理由是考虑配 货站作为专业的配货中介机构， 在当前骗货情况大量存在的情况下， 应当对承运人情况做初 步核实。 如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息， 或者明知承运人有关手续虚假 仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的责任。九、其他问题（ 二十三 ）如何认定合同法中不同类型的法律规范 按照部分学者的观点， 合同法中的法律规范可分为任意性规范、 倡导性规范、 半强制性规范、 授权第三人的规范及强行性规范。该分类可以作为我们审理合同案件的参考：1. 任意性规范。是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位， 合同法所确立的

23、法律规则大多属于任意性规范。从形式上看，此类规范后往往缀有 “但当事 人另有约定的除外 ”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三 人的利益没有直接关系， 只是涉及到合同当事人之间的利益。 此类规范对合同的约定起解释 或者补充作用。2. 倡导性规施。 是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如:合同法 第330 条第 3 款规定，技术开发合同应当采用书面形式。此类规范仅涉及当事人之间的利益， 违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。3. 半强制性规范。 是指为了贯彻社会公共政策， 保护特定消费者利益， 不允许处于交易优 势地位的一方当事人排除适用的法

24、律规范。例如合同法第302条第 1款确认， 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任， 但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运 人证明伤亡是旅客故意、 重大过失造成的除外。 此条款中关于承运人免责的条款即属于半强 制性条款。 如果承运人和乘客约定， 即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡， 承运人也要 承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责， 该约定无效。4. 授权第三人的法律规范。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利， 尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利益的合同行为 的权利的法律规范。例如 :合同法

25、第 74 条第 1 款： “因债务人放弃其到期债权或者无偿 转让财产， 对债权人造成损害的， 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 债务人以明 显不合理的低价转让财产， 对债权人造成损害， 并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请 求人民法院撤销债务人的行为。 ”5. 强行性规范。是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。该类规范又可 区分为强制性规范和禁止性规范。 强制性规范是指命令当事人应为一定行为的法律规范。 禁 止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。禁止性规范又可区分为 :效力性规范与管理性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进 行评价的规范， 违反该规范则构成

26、绝对无效。 管理性规范与行政管理有关， 包括主体资质或 资格以及特定的履行行为有关的法律规范， 违反该类规范合同并不必然无效， 但违反者需要 承担行政法上的责任。（二十四 ）如何认定无权处分合同的效力和善意取得依据合同法第 51 条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权 的人订立合同后取得处分权的， 该合同有效。 但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得 处分权的情况下，合同是否有效存在争议。多数意见认为， 在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下， 处分行为无 效，但合同效力不受影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。如果无处分权人无法依照合同约定交

27、付标的物的， 构成违约， 合同相对人可以向无权处分 人主张承担违约责任。在标的物已交付的情况下， 如果合同相对人构成善意取得， 则标的物的原权利人不得向善 意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任。如果合同相对人不构成善意取得， 则标的物的原权利人可以向相对人主张物权。 相对人承担责任之后， 可以向无权处分人主张 违约责任。（ 二十五 ）债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断从民法通则第 140 条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、 当事人一方提出要求或者同意 履行义务而中断。 最高人民法院关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 第 173 条规定， 权利人向保证人、 债务

28、人的代理人、 代管人主张权利， 或者向人民调解委员会或者有关单位 提出保护民事权利的请求， 诉讼时效中断。 但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达 债务人， 法律末作具体规定。 现实生活中， 债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债 权通知书的做法比较常见。 在债权人仅能提供 “交寄”的证据， 而不能提供邮件是否被债务人 收到的情况下， 是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。 但即使按照债权人催收通知书 必须到达债务人才能视为主张权利的观点， 根据我国现在的邮政送达状况， 催收通知书交寄 后一般应能送达债务人。 因此， 司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情 况下，应推定

29、债权人主张权利的意思表示到达了债务人， 除非债务人有相反证据能够推翻债 权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断。（ 二十六 ）诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可 以视为对原债务的重新确认根据最高人民法院对重庆市高级人民法院 关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出 确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复（2003 民二他字第 59 号），债务人于诉讼时效期间届满后， 主动向债权人发出询证函， 核对贷款本息的行为， 与最高人民 法院法释 19997 号关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力

30、间题的批复 所规定的超过诉讼时效期间后， 借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖 章的行为类似， 其法律后果可参照以上批复的规定进行认定相处理， 视为对原债务的重新确 认，该债权债务关系应受法律保护。（二十七 ）银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理， 如何确定责任。因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银 行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。人民法院审理此类案件时应注意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方。 如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走， 持卡人有重大过错的， 银行 不承担责任。 如果银行提供的服务本身有技术漏洞， 致使为不法分子所利用的， 银行应承担 相应的过错责任。