★★民法学第五版测验重点★★

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1、民法学第五版测验重点作者:日期:民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 民法的特征1 、民法调整的财产关系和人身关系是与一定社会发展时期中商品经济发展的要求相适应的。2、民法调整的是平等主体之间发生的财产关系和人身关系。3、民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法的性质民法是私法。.对于公法私法的划分，目前的折中说将主体说和隶属说结合起来，认为只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围.我国的国有企业作为市场经济的参与者其法律地位和其他市场经济的参与者的地位是平等的，国有企业在商品交换过程中以民事主体的资格

2、行使权利，这种权利的性质是民事权利，属于私权.而民法的其他部分，当然属于私法范畴。我国民法是社会主义初级阶段的私法。民法调整的社会关系包括财产关系和人身关系，它是一定经济关系和其他社会生活关系的体现。不同社会的民法具有不同的社会性 质，我国的民法是社会主义初级阶段的民法，因此我国民事立法要体现我国的特点，以 适应社会主义初级阶段的要求。民法是调整市场经济的基本法。从民法调整的财产关系的性质来看，民法是调整市场经济的基本法。商品经济是民法产生和发展的经济基础。各国民法的体系和具体内容 有所不同，但是都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度 是民法的基本制度，是调整商品经济的

3、基本制度。民法与民法学体系结构民法的体系就是民法的规定或者法律条文以什么方式组合在一起。民法的体系结 构因不同的法系而有很大的不同。现看一下大陆法系。大陆法系民法的主要表现形式 是结构严谨的民法典，每一条民法条文都是以一个概念为基础形成的，不同的条文根 据基础性的概念组成规范群，一个规范群就是一项具体的法律制度。各个法律制度的 有机结合就构成了整个民法典。 大陆法系民法的体系有两种基本的类型。一种是以法 国民法典为代表的三编式的构造体系，称为法学阶梯式，即法典分为人、物、取得所 有权的方法三编。第一编的内容是关于人格、身份和婚姻家庭关系的规范；第二编是 关于所有权和其他各种物权的规范；第三编是

4、关于取得财产的方法的规范，如合同、 继承、时效、抵押权的实现、侵权救济等等。大陆法系民法体系的另一种类型是以德 国为代表的五编式的结构体系，又称为潘德克顿式，即法典分为总则、债务关系法、 物权法、亲属法、继承法五编。普通法系是以英国法为代表的法律体系。普通法系的 民法不是以法典的形式表现的，不存在一个逻辑体系，而是表现为不成文的判例法制 度，判例法是由法院创制的，是法官的法。判例法规则不是建立在概念和逻辑的基础 上，而是从许多判决先例记录的事实中整理出来，以文字形式加以表现，适用于新的案件。民法学的体系：民法学的体系一般与本国现行的民法体系是一致的。我国尚无成 文的民法典，我国的民法学体系是以

5、民法通则为主线，参考其他大陆法系国家、主要 是德国民法典的体系形成的。我国民法学的体系主要由以下部分构成：总论、物权、 债权、人身权、继承权、民事责任和侵权行为。2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之夕卜规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：第一，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，社会生活需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典，应当由单行法

6、来解决， 例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。第二，民法典所确立的制度、 规则应当保持较强的稳定性。那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映， 具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断 变化发展，如果将知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交

7、叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，应当制定单行立法。第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定， 那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在 民法典中作出规定。如何构建我国民法典的体系，在理论上存在着较大的争议。 我认为，在构架我国民法典的体系，将民法典分为总则与分则两大部分。（一）民法典的总则总则的设立可以避免法条的重复，使法典更为简洁。总则的设立更符合民商合一的模式的要求。总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总

8、则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力。需要规定以下内容：第一，主体制度。第二，客体，民事权利和义务指向的对象。 第三， 行为，民事法律行为又称法律行为， 它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。第四，民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果，也 是对不履行义务行为的一种制裁。（二）民法典的分则应当以法律关系的内容即民事权利来展开分则的体系。我认为，我国民法典所确立的权利体系应当包括：人格权、亲属权、继承权、物权、

9、债权，这些权利已经为各国的立法、判 例和学说所普遍承认，也应为我国民事立法和实践所确认。民法基本原则 答：民法的基本原则，1是民事立法、民事行为、民事司法的基本准则。 2是贯穿于民事法律规范整体的基本准则。民法基本原则十九民事法律规范的整体而言，不 是说每一项基本原则都适合于每一项具体的民事关系。3是民法调整社会关系和民法观念的综合反映。民事法律是由国家制定的，一定时期的国家 政策会反映在民事立法政策上。按照民法通则的规定，一般认为包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、 公序良俗原则。特征：1、平等原则，民事主体权利能力一律平等；民事主体法律地位平等；民事主体权益 受到法律的平等保护

10、。2、私法自治原则，民法在规范人们的民事行为方面自愿原则体现了当事人意思自治；民事主体可以根据自己的意愿设立、变更、终止民事权利义务关系；民事法律行为的内容和形式由当事人根据自己的意愿决定。3、公平原则，民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利 益均衡。4、诚实信用原则，不为欺诈行为，恪守信用尊重交易习惯；不规避法律和曲解合同条款； 正当竞争，反对垄断；尊重社会利益，不得滥用权利。5、公序良俗原则，民事主体在进行民事活动时应当遵守公共秩序及善良风俗；不得违反社 会一般道德准则和国家的一般利益。2、民法通则第 3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。有些国家的民法典没有

11、 明文规定平等原则学者称其为无须明文规定的公理性原则。民法通则规定平等原则的意义在于：明确各种不同类型的民事主体的地位是平 等的；突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系；平等原则是 民法的其他原则的基础，没有平等原则，自愿原则、禁止权利滥用原则、公平原则就失 去了存在的根基。平等原则体现在：民事权利能力平等，即民事主体资格平等，具有民事主体资格的 自然人、法人和其他组织的民事主体地位一律平等；民事主体地位平等，在民事法律关 系中，无论自然人还是法人，不论所有制性质，不论经济实力强弱，民事主体的任何一 方都没有凌驾于另一方之上的特权；民事权益平等地受法律保护，作为民事主体的自

12、然 人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和各人都不得侵 犯。要注意的是，平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等，不是指不 同所有制经济的经济地位平等。民法在其功能范围内要保护弱者，在一定范围内限制形式上平等而事实上的不平 等。如对借款利率的限制。3、民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根 据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过 多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出的反映。民事法律关 系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在：民事主体

13、根据自己的意愿行使民事权利，民事主体有自主占 有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利；民事主体之间 自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系，这一点主要体现在合同关系上；当事人的 意愿优于任意性规范，在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任 意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。4、民法通则第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则，简称 诚信原则。通常说的诚信属于道德规范，从法律上看，诚实信用源于罗马法中的善意， 这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺

14、骗他人、损人利己的行 为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违 反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。诚实信用原则主要体现在：在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚 实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必需的信息；民事法律关系建 立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待； 民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定的行为或不实施一定 的行为。5、民法通则第四条规定，民事活动应当遵循公平原则。公平是人类社会的崇高 理念，也是基本的法律价值理念。不同社会不同时期不同的人会有不同的公

15、平观。公 平与否，应当从我国民法规范的基本精神岀发，以我国现阶段的交易习惯和人们的一 般观念为标准。民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当 事人之间利益的标准。公平原则主要体现在：当事人的权利与义务的平等，当事人之间设立的相互的权 利与义务应当三平衡的，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销，民事主体在 利益关系上，也贯彻公平原则；当事人承担民事责任的平衡，民法的归责原则体现了 公平原则；负担与风险的平衡，当发生意外风险时，风险损失应当由谁承担，应当根 据公平原则确定。自然人的民事权利能力自然人的民事行为能力 格。是指依法享有民事权利和负承担民事义务的资格是指自然人能以

16、自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资民事法律关系民事法律关系，是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。1、民事法律关系是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关 系。2、民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。3、民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。第六章机动车交通事故责任第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任

17、；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机，动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔 偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。第五一条以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。 保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。第五十三条机动车驾驶人发生交通事 ，故后逃逸，该机

18、动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。第七章医疗损害责任第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人

19、员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产

20、者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 患者要求查阅、复制前

21、款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。第八章环境污染责任第六十五条因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。第六十六条因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。第六十七条 两个以上污染者污染环境， 污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放 量等因素确定。第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。