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1、也许还需要距离（译序）100字 由于初始的印象和卷标的作用，有时，一个人的某一方面的突出成就反有可能埋没他她的其它甚至是更大的成就。美国法官波斯纳可能就面临着这样一种命运。由于他首先把经济学系统全面且成功地运用于法律分析，引发了后来席卷美国法学界的法律经济学运动，因此人们往往只知道一个讲求效用功利的波斯纳；而且由于功利这个词在知识分子当中往往是浅、俗的代名-尽管他们在生活中至少是与其它人一样功利-因此，就很容易忽视一个活生生的学者波斯纳。对于历来务实，习惯复述，一般说来不大喜欢理论反思的中文法律世界，则更喜欢用卷标。然而由于元照出版社出版的这四本波斯纳的主要有关法律理论的著作，会同他的已经在台
2、湾出版的其它著作，1我想，法学界确实应当重新审视他们对波斯纳的印象了。 其实，无论作为一种学术变迁的标志，还是波斯纳本人，带给法律这个学科的都很多；我在其它地方曾就一些具体问题分别有所提及。2在这篇译序中，针对海峡两岸的法律学术研究共同存在的一些-在我看来-的问题，我想在一个更为抽象也更为宏观的层面粗略地概括一下波斯纳对法学理论研究的一些贡献，也许会使我们对波斯纳、法学的现状和未来乃至我们自己都有所感悟。 作文 /一。阅读波斯纳的著作，首先的一个强烈的印象是，他大大扩展了法学和法律的知识来源。传统的并且正统的法学理论大致是从政治哲学和伦理哲学中衍生出来的，比较形而上学，尽管也都受到当时的其它学
3、科的一些影响，但由于法律职业的实践理性特点，也由于法律人的自利、自尊和自傲（波斯纳在超越法律的头两章对此有过细致的分析），法学与其它学科的联系一直不紧密，甚至有意割断这种联系。许多法律学者努力发现法律的本质（即法律是什么），试图在此基础上构建一个自洽的形式化的体系。但是自1960年代经济学进入法学之后，得寸进尺，其它社会科学、人文学科也都跟随而来。这一点在波斯纳的著作中就特别明显，不仅有经济学，而且有哲学（特别是分析哲学、阐释学、政治哲学和伦理哲学）、社会学、人类学、政治科学、社会生物学、文学和和文学理论、史学、修辞学、博弈论等学科的研究成果；而且在波斯纳的海纳百川的胸怀和强有力的思想熔炉中融
4、合起来，这些知识变成了对法律的和有关法律的强有力的分析工具和材料。在1986年的一个判决中，波斯纳甚至写进了一个有关发布禁令的数学公式。3由此而来，第二，法学研究领域的边界和风景线也都已经改变了，许多学者感到法律理论变得陌生起来了。如果说概念法学（conceptualism）和教义法学（doctrinalanalysis）当年占据了并且也很有道理地占据了法学的主导地位，那么如今，至少就美国法学而言，这种状况已经有了根本的改变。法律经济学、法律政治学（批判法学）、法律与文学、法律女性学（女权主义法学）如今都是美国法学界的显学了，概念法学、教义法学的研究基本上都被挤到二流甚至三流法学院去了。波斯纳
5、这位法官，写的一系列著作，例如衰老与老龄、性与理性、公共知识分子等都明显是杂种。波斯纳自己就把这些著作以及道德与法律理论的疑问等明确界定为社会学著作；衰老一书被一些老龄化教学机构推荐为研究生必读。即使在反托拉斯法这样似乎天经地义是法律的领域，波斯纳就公然质疑，如今除了经济学的视角外，难道还有其它视角吗？4许多人也许会认为，所有这一切只是表明了法律交叉学科的兴起。这种判断当然不算错。但问题在于如今还有多少法学著作是不交叉的？如果眼前的主要著作都是交叉学科的，那么所谓交叉的意义就失去了。因为，只有当有一个明确的学科边界时，交叉这个词才是有意义的。如今这些边界已经完全模糊了-如果还不能说完全消失了的
6、话。如今的分类系统似乎更多是领域或问题或社会现象，而不是学科了。而学科的边界是学者的活动界定的，而不是先验的。 /第三，如果说波斯纳的上述贡献还属于转手倒卖的中间商的话（尽管并不仅仅如此），那么波斯纳对法学的一个实质性贡献就是他把美国的以司法为中心的法律的实践上升为一种法学的话语。传统的法理学话语是欧陆的，并且大都是是从政治哲学中衍生出来的，关心的是法律的概念（自然法实证法）以及正义、公平等社会的政制结构问题，对司法的内在视角以及问题关注不够，因此长期把英美的法律观和司法实践基本排除在外。尽管霍姆斯大法官以他的智能和格言挑战了欧陆法理学话语，但是直到卡多佐，法官谈不了多少的格局仍然没有改变。5
7、在我看来，只是到了波斯纳这一代人，特别是波斯纳，通过他的知识以及交叉学科研究把法官的经验包括他个人的经验升华为一种比较系统的学术话语。法理学的根本格局已经改变；下一代的学者已经不能仅仅用法律适用或法律解释或裁量权这样一些含混的概念来打发司法过程中的深刻理论问题了。任何当代人撰写的法理学著作，如果缺少了这一块，就很难说是当代的或二十一世纪的。所谓司法的法理学，必须注意，还不仅仅是甚至主要不是对单个法官裁决案件的决策思维或心理过程的理性分析和描述，更重要的，从一种制度的进路切入，它还包括了对整个司法机构以及法律职业群体对具体案件决定的影响之分析，包括了这个职业界对社会的纠纷解决的整体影响的分析。法
8、理学问题以及联邦法院等波斯纳的其它相关著作就是一个明显的例证。 毕业当然必须再次强调，波斯纳属于自一九六零年代以来的一个过程，在这一过程中，起作用的当然也并不仅仅是波斯纳，而是许多人，甚至包括他的一些学术对手。但是如果一定要从这一法学运动中推举一位标志性人物，那么，几乎毫无疑问，只有波斯纳。二。如果更深入一点看，波斯纳的著作不仅改变了法律的论证，更重要的是它挑战了传统的占主流的法学世界观。所谓传统的法学世界观，就是波斯纳在这些著作中批判的形式主义世界观，法条主义的或概念主义的；即，认为法律就是法律，法律自身构成了一个高度形式化的体系，因此只要发现了这个体现，严格依据这个体系，按照法律的逻辑，就
9、可以发现法律的正确结论。正是依据了这一假定，法学获得了其所谓的自主性。波斯纳以他的一般的理论分析以及对具体案件和制度的分析挑战了这一世界观。在他的分析中，我们看到，法学并没有这样一个坚实的基础。法律的终极目的是社会福利-而不是什么正义-这是波斯纳常常引用的卡多佐的断言；因此，所有的法律原则、学说、教义和制度，甚至具体案件的判决结果（例如波斯纳多次提到的布朗案和诺伊诉韦德案等），其正当性都是社会的接受、承认，是其在社会中的实际功能和后果。但这并不拒绝形式主义，波斯纳认为，依据这一世界观，甚至少量的并不过分僵化或神圣化的法律形式主义也是可以接受的，可以接受是因为形式主义有助于提供法律的稳定性这样一种公共善品。用波斯纳的话来说，就是一个实用主义也许会选择形式主义，但这不是因为形式主义本身正确，而是形式主义的后果在通常情况下就总体来说可能是好的。这也就意味着，在波斯纳那里，法律并不是从先验原则中推演出来的，法律始终附着于人类生活这个
也许还需要距离（译序）100字
