技术性贸易壁垒-----欧盟香蕉案

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1、WTO-TBT案例一欧盟香蕉案2001-01-01 目前最能代表新的争端解决机制特点的当属拉美五国(厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、 墨西哥及后来参加进来的巴拿马)和美国联合投诉非加太(ACP)国家及日本、印度等作为第三 方参加的欧盟香蕉进口机制争端案。该案涉及范围更广，提出了许多新问题，目前，该案己 进入实施阶段。本节将对这一案例展开分析。欧盟香蕉进口机制争端的背景起因：对欧盟香蕉进口机制的争议由来已久。原因是1975 年以来欧盟和传统的贸易合作伙伴ACP国家签订了几次洛美协定，其中有一个关于香蕉的协议(现行协议为PROTOCAL5)。1988 年以来，美元区的香蕉生产国一直对此抗议，欧盟一再

2、修订这一机制，但始终不能彻底解决 这一问题。1993年2月，欧盟通过了在香蕉领域的共同市场规则，这一机制允许ACP国家 出口到欧盟的香蕉的数量保持与传统上一致的水平，而给美元区国家和非传统 ACP 国家设 定了配额，配额内进口的香蕉按1OOECU/吨来征税，配额以外的，按850ECU/吨征税。在 此配额中，非传统生产国的香蕉可免税进口9万吨，但国家间的分配将由下一步的欧盟规 则决定。而且，进口香蕉不论来源于何处，都要受各种进口程序的约束。1994年和1995年， 欧盟在抗议声中不得不将配额分别提到10万吨、20万吨。GATT洛美豁免：考虑到洛美协定的因素， 1994年12月，缔约国全体免除了欧

3、盟在洛美协定到期日2000 年2月29日前GATTI9471.1下的义务，允许欧盟为从ACP国家进口的产品提供优惠关税待 遇。此外，乌拉圭回合中，哥伦比亚、哥斯达黎加、尼加拉瓜、委内瑞拉作为香蕉框架协议 (BFA)的缔约方亦享受优惠安排。GATT时期的争端解决：1992年9月，拉美五个香蕉生产国向GATT申诉，要求解决欧盟在香蕉进口上采取的歧 视性措施。 1992 年成立的专家组认为，欧盟的措施不是为了同时限制国内生产，也不是强 制性法律规定，显然不符合GATT第11条第1款；洛美协定不是GATT第24条所指的自由 贸易协定或关税同盟，因为欧盟对部分国家的优惠是单向的，虽然这一措施对发展中国家

4、是 有利的，但GATT第四部分的规定不能违背第一部分的原则。经过理事会多次讨论，直到1994 年年底，专家组的报告仍未通过。1993年2月13日，拉美五国对欧盟新的香蕉进口法令再次向GATT申诉。拉美五国诉 称欧盟的关税配额措施违背了 GATT第1、2、3、5、8、11、13、24条和第四部分。欧盟辩 解说，这一法令是为了履行GATT和洛美协定的双重义务。1993年6月成立的专家组认为， 欧共体的关税配额措施没有违反GATT第11条（它取消了数量限制）和第8条（在适用规定时没 有歧视），但其征税的幅度违反了 GATT第2条，即关税约束的义务；对洛美协定国家的优惠 税率违反了 GATT第1条的最

5、惠国待遇原则。专家组建议欧盟修改其做法，使它符合GATT 的规定。欧盟同意与各国继续磋商。1993年5月19 日, GATT专家组判定欧盟的限制性措施败诉（BANANA-1）,欧盟阻止专家组 报告通过；同年7月1日，欧盟颁布“404规则”声称已与GATT义务相符；1994年1月 18日，GATT专家组判定“404规则”仍与GATT不符（BANANA-II）；同年2月7日，欧盟阻 止专家组报告通过。可以说，GATT争端解决程序对这一争端无能为力。WTO程序解决概况：1995年9月 28日，美国、危地马拉、洪都拉斯和墨西哥就上述同一争端提出磋商要求。 厄瓜多尔加入WTO之后于1996年2月5日也提

6、出了同样的请求。投诉方认为欧盟的香蕉进 口、分销和销售机制违反了 GATT 第 1、2、3、10、1l、13 条，还违反了 AA、LIPA、TRIMs 协议和GATS协议。1996年5月8日，专家组设立。专家组认定欧盟的香蕉进口机制和包括 在这一机制中的许可证程序是违背GATT的。专家组进一步认定洛美豁免规定可免除GATT 第13条（非歧视性地实行数量限制）的义务，但是不能消除许可证程序中出现的与GATT的不 符。1997年5月22日，专家组报告（BANANA-III）由各方传阅。1997午6月11日，欧盟上诉。 上诉机构赞同专家组报告的绝大部分，但是推翻了专家组认为根据洛美豁免条款可免除欧盟

7、 在GATT第13条中的义务。上诉机构报告由各方传阅o 1997年9月25日，经过上诉机构更 正的专家组报告和上诉机构报告在DSB会议上被通过。1997年11月17日，投诉方根据DSU第21条第3款，要求对DSB的建议和裁定的实 施的合理期限进行有约束力的仲裁。仲裁员裁定实施期为1997年9月25日至1999年1月 1日。仲裁报告于1998年1月7日交由各方传阅。1998年8月18日，投诉方根据DSU第21条第5款赋予的权利要求与欧盟谈判。他们 认为欧盟采取的新措施（163798议会规则）仍然不符合WTO规则o 1998年11月25日DSB会 议上，欧盟宣布已制定了第二套规章，于1999年1月

8、 1日全面实施。1998年12月 15日， 欧盟根据DSU第21条第5款要求设立专家组，来确定欧盟的措施必须推定为符合WTO规 则，除非提起 DSU 程序。1998 年 12 月 18 日，厄瓜多尔要求重新召集原专家小组来考察欧盟实施的新措施是否 符合 WTO 规则。1999 年 1 月 12 日， DSB 决定重新召集原专家小组来考察欧盟和厄瓜多尔 的要求。牙买加、尼加拉瓜、哥伦比亚、哥斯达黎加、科特迪瓦、多米尼加共和国、圣?卢 西亚、毛里求斯、圣?文森特表明在这两个要求中都有兴趣作为第三方。欧盟修改了引起争议的措施，1999年1月1日，欧盟香蕉贸易新的配额制度（包括“1637”、“404”

9、、“2362”规则以及包括BFA（香蕉框架协议）条款在内的其他补充、修改的措施）生效。 新制度将香蕉产地分为三类，即传统的12个非加太国家（ACP）、其他非传统的ACP国家以及 ACP 以外的国家，分别规定不同的配额水平和关税税率。美国认为欧盟的新制度仍然违反 GATTI994、GATS、LIPA的有关规定，要求重新审议。在审议未果时，美国于1999年3月3日单方面宣布对来自于 欧盟的价值5.2亿美元的 产品征收惩罚性关税。欧盟对美国的单方面行动提起投诉，要求WTO对美国的301条款的 合法性进行审议。1999年1月14日，美国根据DSU第22条第2款，要求DSB授权对欧盟 中止减让幅度为 5

10、.2 亿美元。 1999 年 1 月 29 日的 DSB 会议上，欧盟根据 DSU 第 22 条第 6 款要求对美国提出的中止减让幅度进行仲裁oDSB也把这个问题交由原专家小组解决。因此， 美国要求 DSB 授权中止减让要推迟到经仲裁确定了中止减让的幅度后才能考虑。根据欧盟 的要求设立的专家组表示不同意欧盟提出的除非提起DSU程序，必须推定欧盟采取的新措 施符合 WTO 规则的观点，因为厄瓜多尔已经提出相反的意见。至于厄瓜多尔的要求，专家 小组认为，欧盟的措施虽然符合DSB建议，但与其在WTO中的义务仍有差别。1999年4月 8日，DSB裁定欧盟的新机制违反WTO规则。至于对美国提出的中止5.

11、2亿美元的减让幅度 进行的仲裁，作为仲裁者的专家组认定美国提出的这个幅度与美国由于欧盟实施新政策所遭 受的利益丧失和损害的程度不相称，裁定为1.914亿美元。仲裁报告和专家组报告于1999 年4月6日分发给争端各方，并分别于1999年4月9日12日交由所有成员方传阅。1999 年4月9日，美国根据DSU第22条第7款要求DSB授权对欧盟中止减让，幅度为1.914亿 美元。1999年4月19日，DSB授权美国对欧盟进行上述幅度的中止减让。1999年1月 20日，拉美五国以欧盟每次在截止期前作出少许修改，致使案件总是不能 以投诉方满意的结果终结为由再次向WTO申诉（DSl58/1，并说明其目的是为

12、了澄清和讨沦 欧盟屡次作出修改的各个方面对市场的影响，与WTO义务仍不相符的地方，以及欧盟应该 怎样修改才能达到彼此满意的结果。厄瓜多尔根据DSU第2l条第5款要求设立的专家组报告于1999年5月6日通过。1999 年11月8日，厄瓜多尔根据DSU第22条第2款要求DSB授权对欧盟中止减让其他相关领 域的义务，幅度为4.5亿美元。1999年11月19日的DSB会议上，欧盟根据DSU第22条第 6 款,要求对厄瓜多尔提出的减让水平进行仲裁。DSB决定由原来的专家组进行仲裁。同时， 会上欧盟提出改革香蕉机制的方案，该方案分两步实施，几年内完成包含关税配所替代。欧 盟提议与各利益方继续讨论为关税配额

13、体制分发进口许可证的可能性。如果找不到可行的方 案，就取消过渡性的关税配额体制的建议。根据GATTl994第28条进行谈判，可望用单一的 关税体制代替现在的机制。在2000年2月24日的DSB大会上，欧盟解释说，各有关方的 意见不一，不能达成结论。2000年3月24日，仲裁报告发布。仲裁裁定，厄瓜多尔利益丧失或损害的水平是每年 2.016亿美元，厄瓜多尔可以根据GATTl994要求DSB授权对欧盟进行此等水平的减让（不包 括在生产加工业的投资物品或初级产品）；根据GATS在“批发服务（CPC622）方面的规定，可 以在主要的分销服务方面中止减让义务”如果中止GATT1994和GATS要求的减让

14、水平之后， 仍然不能达到补偿受损害的程度，可以在TRIPs以下领域中止减让：TRIPs协议的版权和相 关权利规定中的第一部分（对表演者、唱片或录音的制作者、广播组织的保护），第三部分（地 理标志），第四部分（工业设计）。作为仲裁机构的原专家组还强调，根据DSU第22条第3款， 厄瓜多尔应该首先在重新召集的专家组裁定违反义务的相同领域寻求报复，即GATT1994和 GATS中的义务。2000 年 5 月 8 日，厄瓜多尔根据 DSU 第 22 条第 7 款要求授权报复，减让幅度为每年 2.016亿美元。DSB于2000年5月18日授权厄瓜多尔报复。专家组程序争议的具体内容：程序争议：欧盟认为洛美

15、协定条款的解释权属于原缔约方，专家组的职责只是判定欧 盟的做法是否符合洛美协定的要求而无权解释洛美协定的条款；欧盟还对美国在此争端中的 地位提出了质疑。欧盟认为美国的香蕉生产量极少，又从不出口香蕉，在此争端中美国没有 法律意义，也没有实际的或潜在的贸易利益，因而没有诉讼资格和发言权。法律争议：投诉方认为，欧盟新香蕉进口机制与GATT第1、2、3、10、11、13条、 LIPA、AA、TRIMs、GATS中的规定不符。厄瓜多尔加人WTO后于1995年9月就同一争议提 出磋商请求，厄瓜多尔还提出欧盟违背了 GATS的第2、17条以及原专家组报告和上诉机构 报告的规则和建议，要求专家组向欧盟作出实施

16、的详细建议。（3）核心争议：此案争议的核心是对洛美协定豁免的适当解释。具体而言，欧盟的新机 制给予12个传统的ACP国家的香蕉进口配额，是以1991年1月1之前的平均进口量为标 准。美国等投诉方认为这远远高于WTO给予洛美协定例外的水平。欧盟认为洛美协定的优 惠待遇不仅仅指关税优惠，可扩展至其他利益。而5个投诉方认为欧盟免除义务的范围仅限 于洛美协定中有约束力的强制性惯例，通过引述洛美协定的有关条款和欧洲法院的裁判，投 诉方有效论证了欧盟只有义务使ACP国家在香蕉进口中保持原来的地位而不是给予更优惠 的安排。至于洛美协定解释权问题，“如果承认欧盟的论调，则意味着这些缔约方可以单边 地解释洛美协

17、定的免除义务，这简直是荒谬的”作为第三方的 ACP 国家对此也有不同的解 释。它们认为， 1975 年以来，香蕉协议已成为洛美协定的一部分，从那时起， ACP 国家就 享有欧盟的市场准入的优惠待遇，所以制定关税配额的参照期应为19751991年。欧盟把 ACP国家划分为传统的和非传统的，采取不同的税率，并且把参照期定为19881991年， 显然违反了洛美协定。农产品协议：为了进一步阐明BFA不受GATT第13条约束，欧盟提出农产品协议第4 条第2款禁止GATT第11条第2款所允许的措施；农产品协议第5条允许可能与GATT第2 条和第16条相反的措施；AA第22条第l款还规定了 GATT和其他协

18、议的适用要受农产品协 议的约束。(5)GATS：投诉方认为欧盟的进口许可程序违反了 GATS的第2条和第7条(国民待遇标 准和最惠国待遇标准)。欧盟新机制中的“经营者分类规则(operator category rules)、“经营 活动规则”(activity function rules)和“飓风特许”(hurricane)使得传统的ACP国家在市场准入 上享有更优惠的待遇。欧盟辩解说，采取不同的进口程序是历史遗留的原因；并且，投诉方 和 ACP 国家在提供服务的种类上是不同的，因而不会受到不同的进口程序的影响，所以不 存在歧视性措施；给不同经营者规定不同的许可程序是考虑到不同的国内市场的

19、统一和不同 成员国香蕉商的不同情形，许可证的可转换性是为了调整市场结构，其影响就是给经营者自 由的商业选择；“经营活动规则是为了改变所有加工商的地位，无论什么国籍，其影响都取 决于经营者的商业选择，并没有改变竞争条件； 飓风特许证”是为了给遭受热带风暴的国 家以补偿的一种方式，并没有将ACP国家和非ACP国家区别对待。专家组调查结果和结论：专家组认为，因为争议涉及洛美协定，对洛美协定的解释是理解GATT豁免条款必不缺 的第一步。至于豁免义务的幅度，欧盟将关税配额给予特定的传统的 ACP 香蕉出口国，而 这些国家的出口量已达到1991年以前最好的水平，远不在洛美协定的优惠幅度内，专家组 遵循狭义

20、解释豁免条款的传统方法作出了结论：欧盟对ACP国家优惠的幅度超过了洛美协 定的范围，超过部分仍算违背了 GATT第l条。在解释给BFA国家优惠的关税待遇时，欧盟 以 BFA 是在乌拉圭回合中达成的为借口。专家组认为，虽然这是事实，但并不意味着 BFA 国家免除GATT义务可以免遭其他成员国的抗议。对美国在争端中的地位，专家组报告没有 涉及。专家组在农产品协议方面的结论成为投诉方胜诉的关键。专家组认为，农产品协议第 22 条并不意味着整个农产品协议可以优先适用，农产品协议中没有包括的农业上的关税限 制与GATT其他的关税限制相比，没有优先权。农产品协议第5条不起什么作用，因为没有 规定给予个别国

21、家优惠的关税配额，第4条仅禁止某些非关税壁垒，可以优先适用于GATT 第11条第2款(c)，但不能优先于GATT第13条。专家组发现，事实上，欧盟以外的国家和非ACP国家只能得到30%的B类经营许可证， 实际上使得投诉方位于劣势；“经营活动规则”使绝大部分加工经营只能由欧盟的自然人和 法人进行；给予飓风特许证的范围实际上只针对欧盟成员国和 ACP 国家，而现在绝大部分 的服务贸易提供者是欧盟内部成员国。专家组认为，GATS第2条和第17条最惠国待遇和国民待遇条款包括了禁止事实上和法 律上的歧视。“我们注意到，目的是确保进口许可程序不会对货物贸易施加额外限制的进口 许可证手续协议与GATS的非歧

22、视性条款是不同的。GATS的第2条和第17条的目的是使成 员国对外国服务提供者的竞争条件不次于给本国或其他成员国的优惠条件” 。但是，事实 上,WTO协议附件IA的协议和GATS规定了不同的要求，它们的目标和对象的不同并不意味 着它们互不相容。我们在此重申：“GATS的非歧视性原则要求成员方至少给其他国家的服务 提供者同等的竞争机会，而不管这样的机会可能会在贸易量和市场份额方面产生什么样的结 果”。换句话说，专家组更倾向于根据成员方是否提供了非歧视性的竞争机会，而不是根据 贸易量和贸易份额的增减来判断成员方是否履行了 GATS中的义务。这与GATT和WTO的争 端解决实践是连贯一致的。专家组最

23、后的结论有以下几条：（1）初步争议方面：否决欧盟认为协商不充分，专家组不应受理的主张（7.21 段）；投诉方 要求设立专家组时指出被诉方违反了世界贸易组织协定的具体条款，因而足以满足 DSU 第6条第2款的要求；根据DSU，美国有权在本案中提出诉求。（2）欧盟香蕉市场：香蕉是GATT第1、3、10和13条中所指的相同产品，无论原产地在 欧盟、ACP国家、BFA国家或其他第三国家（7.63段）；从分析其关税配额的分配是否与GATT 第13条相符的角度看，欧盟只有一种香蕉进口机制（7.82段）；欧盟推断出根据GATT第13 条第2款（d）项，在BFA签订时，哥伦比亚、哥斯达黎加、尼加拉瓜和委内瑞拉

24、并不是向欧 盟市场提供香蕉的唯一有实质利益的缔约方。欧盟通过双边协议和特惠安排，把一些关税配 额分给成员方（包括传统的和非传统的ACP香蕉出口国以及尼加拉瓜、委内瑞拉），但是却没 有给其他成员（比如危地马拉），并且BFA的关税配额规则都与GATT第13条第1款不符（7.90 段）；厄瓜多尔在加入议定书中没有提到与香蕉有关的问题并不意味着承认欧盟关税减让表 中包括的BFA协议的有效性或者意味着可以排除适用GATT第13条第2款或第4款（7.93段）； 欧盟推断出“洛美协定”要求欧盟按照超过1991年以前最好的进口水平给传统的ACP香蕉 进口国特别的国别关税配额是不合理的（7.103段）；洛美协定

25、并没有要求欧盟按照超过1991 年以前最好的进口水平给传统的ACP香蕉进口国特别的国别关税配额（7.103段）；欧盟减让 表里所包括的BFA协议中的关税配额不允许欧盟采取与GATT第13条不符的措施（7.118段）；“洛美豁免”规定欧盟可以在不超过1991年以前最好的进口水平给传统的ACP香蕉进口国 特别的国别关税配额的程度上免除第13条第1款的义务，因而欧盟违反了第3条第1款 （7.110段）；BFA协议的谈判、BFA包括在欧盟减让表里、农产品协议都不允许欧盟违反GATT 第13条（7.127段）。关税方面：欧盟对非传统ACP国家进口的香蕉以优惠的关税待遇虽然与GATT第1条 第1款不符，但

26、这些义务是被洛美豁免条款免除的（7.136段）。（4）欧盟进口许可证程序方面：进口许可证程序协议适用于关税配额的许可程序 （7.156 段）。根据GATTI994的规定，许可证协议、TRIMs第2条适用于欧盟的香蕉进口许可证程序 （7.163段）；欧盟对传统的ACP国家和第三国以及非传统的ACP国家的香蕉进口许可程序应 被视为一种许可机制来考察（7.167段）；通过给B类经营者分配30%的配额，使得第三国和 非传统的ACP国家可以以配额内关税税率进口，违反了 GATT第3条第4款（7.182段）；对第 三国和非传统的 ACP 国家应用经营者类别规则，使得这些国家的香蕉可以以配额内关税税 率进口

27、，但对传统的ACP国家却没有应用这一规则，不符合GATT第1条第丨款的要求（7.195 段）；“洛美豁免”并没有免除欧盟在GATT第1条第1款中，对第三国和非传统的ACP国家 的进口许可程序的义务，包括应用经营者类别规则（7.204 段）；欧盟进口许可证程序要遵守 GATT第10条的规定（7.207段）；对第三国和非传统的ACP国家按照配额内关税税率进口的 香蕉适用经营者类别规则，对传统的ACP国家却没有，违反了 GATT第10条第3款（a）项的 规定（7.212 段）；对第三国和非传统的 ACP 国家按照配额内关税税率进口的香蕉适用经营活 动规则，对传统的ACP国家却没有，违反了 GATT第

28、丨条第1款（7.223段）；要求BFA出口证 和欧盟进口许可证配套与GATT第1条第1款的要求不符（7.241段）；向ACP和欧盟的生产商 和生产组织或者可以代表他们的经营者颁发“飓风许可证”，违反了进口许可证协议的第 1 条第3款（7.263段）；给B类经营者分配30%的许可证，使第三国和非传统的ACP国家按照 配额内关税税率进口香蕉给投诉方同样服务的提供者设立了次优惠的竞争条件，因而与 GATS第2条相悖（7.353段）；给加工者分配28%的A类和B类许可证，使第三国和非传统的 ACP国家按照配额内关税税率进口香蕉，给投诉方同样服务的提供者设立了次优惠的竞争条 件，因而与GATS第17条相

29、悖（7.368段）；免除欧盟本地的和ACP国家的B类经营者BFA出 口证和欧盟进口许可证配套要求，给投诉方同样服务的提供者设立了次优惠的竞争条件，因 而与GATS第17条和第2条相悖（7.380 段, 7.385段）；向ACP和欧盟的生产商和生产组织或 者可以代表他们的经营者颁发“飓风许可证”，给投诉方同样服务的提供者设立了次优惠的 竞争条件，因而与GATS第17条和第2条相悖（7.393段，7.397段）。专家组分别对厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国发布了四个专家组报告， 给每个投诉方的报告在事实发现、参加方的辩论、最后判定方面按照各投诉方在最初递交的 书面申请中不同的主张有一定的

30、差异，但是总体上判定欧盟违背了 GATT第1条第1款、第 3条第4款、第10条第3款、第13条第丨款，进口许可证协议第1条第2款和GATS第2 条和第17条，建议欧盟修改现有机制，使之与GATT、GATS和进口许可证协议相符。上诉审程序参加方上诉方：欧盟；被上诉方：厄瓜多尔；第三方：喀麦隆、牙买加等13个ACP国家以 及日本、哥伦比亚、尼加拉瓜、哥斯达黎加、委内瑞拉。程序争议（1）1997年7月10日，根据“工作程序”第16（2）条，牙买加请求上诉机构推迟举行听 证会的日期(将原定的7月2122日推迟至8月45日)，上诉机构认为这种例外很显然对 参加方是不公平的，因而没有同意。(2)1997年

31、7月 9日，圣?卢西亚政府致函上诉机构，要求派两个不是全职的政府官员的 法律顾问参加争端解决。在上诉听证会中，圣?卢西亚提出两点争议：一点是私人律师是否 可以代表一个国家参与 WTO 争端解决程序，另一点是一个国家是否有主权决定政府代表团 的人选。圣?卢西亚指出，作为国际法惯例，没有哪个国际组织有权干涉主权国家政府代表 团的人选， DSU 和工作程序中也没有相应规定，专家组拒绝私人律师参加是越权行为。加拿 大和牙买加支持圣?卢西亚的观点，认为没有相反的规定，成员国有权选派自己的代表。拉 美投诉国坚决反对，他们提出专家组在1996年10月第一次实质性会谈时已裁定代表圣?卢 西亚的私人律师没有资格

32、参加专家组的会议。投诉方认为，“专家组的裁决不能作为本上诉 案上诉的对象”，“WTO若改变在政府代表上一贯的做法，将会在实质上改变争端解决机制 的前提”。投诉方提出，维也纳外交关系公约及其他的有关外交关系的国际法规，都不能 支持一个国家可以随意指定参加国际性外交活动的代表团人员。其他国际组织和国际法庭的 一贯做法是如果允许局外的律师参加，必须经过国际组织或条约各方的协商。1997年7月15日，上诉机构通知各方同意圣?卢西亚的要求。上诉机构认为，世界贸 易组织协定DSU和工作程序以及国际法惯例、国际法庭的通行做法中都没有反对WTO 成员方自己有权决定代表团组成人选的相关规定。1997年7月212

33、3日，举行了口头听证会。法律争议欧盟提出的 19 条上诉理由包括：(1) 对于美国在本案中的发言权(法律地位)，专家组未能作出解释。(2) 关于要求设立专家组的前提，欧盟认为要求设立专家组必须在有特别具体的侵害行 为存在的前提下。(3) 对农产品协议、进口许可证协议的解释。(4) 对GATTI994第1条第1款、第3条第4款、第10条第3款(A)、第13条的解释。(5) 欧盟采取两种分开的机制，GATT等规定只能适用于一种，且乌拉圭回合中从未讨论 过，意味着对成员方的豁免。(6) 洛美协定的涵盖范围。专家组对洛美协定和“洛美豁免”的解释不同。有关影响GATS的措施。(8) GATS与WTO协定

34、的附件1A的关系。欧盟认为附件IA和GATS是重叠的，任何相关 措施既可用附件IA又可用GATS来解释。(9) 专家组对GATS第2条的广义解释及GATS义务的有效期。(10) 举证责任、丧失或损害(专家组用 DSU 第 3 条第 8 款的举反证标准)、对“大规模服务贸易”的定义。(11)所谓的GATS第2条和第17条的歧视：经营者类别规则(operator category rule)、经 营活动规则(activity function)、飓风特许证(hurricane licences)、热带雨林遭灾等。上诉机构结论洛美协定所要求的范围是：给予传统的 ACP 香蕉以免税待遇；给所有其他的非

35、传统的 ACP香蕉100ECU(欧洲货币单位)/吨的选择极限；给传统的ACP国家的关税配额以1991年 以前的最好的出口量为准。上诉机构报告支持了专家组的大部分结论，确认了专家组报告中有关免除范围的结论， 但不同意专家组认为“洛美协定”免除了与GATT第13条第1款不符的责任，欧盟给予传 统的ACP国家分配关税配额在豁免范围内的结论。上诉机构还推翻了专家组认为GATT第10 条第3款(A)排除了对不同成员国的相同产品实施不同的进口许可制度的结论。推翻专家组 认为墨西哥对GATT第17条的主张和危地马拉、洪都拉斯根据GATS的主张不在本案范围内 的结论。上诉机构纠正了专家组不许私人律师参加专家组

36、会议的做法，肯定了主权国家有权 决定参加WTO争端解决代表团的成员。上诉审中，争端各方在GATS适用问题上的争议集中在两方面：一个是GATS是否适用 于欧盟的进口许可证程序，另一个是GATS是否与GATTl994重叠或是互相排斥。专家组对第 一个问题的看法是：“一成员方任何影响到服务提供的措施，无论这些措施是否是直接支配 服务提供的还是规范其他方面的，只要影响了服务贸易，就属于GATS调整范围”。上诉机 构的推理是：“GATS第1条第l款规定了本协定适用于成员方影响服务贸易的措施。影 响一词有广泛的含义。以前的专家组对GATT第3条条文中的affecting词在适用范围上 比regulatin

37、g or governing更广。？z1?我们也注意到GATS第1条第3款(B)规定了服 务包括除了政府机构行为之外在任何领域提供的服务；GATS第27条B款还规定提供服务 包括一种服务的生产、分销、营销、销售和运送。这几条都没有表明对GATS的适用范围的 限定因此，我们赞成专家组认为把欧盟的进口许可证程序排除在GATS之外是没有法律 依据的结论”。第二个问题是GATS和GATT1994是否相互排斥。上诉机构认为制定GATS的本意是处理 不在GATT1994调整范围之列的事项，即服务贸易。因此,GATS适用于服务的提供。它还对 服务和服务的提供者特别规定了国民待遇和最惠国待遇。考虑到这两个协定

38、的不同适用范 围，应该不会互相排斥。究竟适用哪个协定，取决于引起争议的措施的性质。有可能出现一 项争议，既在GATT调整范围内，又在GATS调整范围内。比如一项服务涉及到特定的货物, 这时就要根据两个协定分别对该事项进行审查。但是根据不同的协定，审查的重点就不同， 应该具体案情具体分析，这也是我们在期刊案中的结论。综上所述，GATTl994和GATS在 应用到某项特别措施时可能重叠。最后，上诉机构向DSB建议要求欧盟修改香蕉进口机制,使之与GATTI994和GATS相符。评析香蕉案的参加方中既有发达国家，又有发展中国家，涉及20 多个国家，代表意义可谓 广泛。争议不仅涉及了 GATT的传统领域

39、，还涉及到WT0协定、GATS、进口许可证协议， 甚至极敏感的农产品协议领域，解释了各涵盖协议的关系并经历了 WTO争端解决程序的全 部过程，体现了 WTO 争端解决机制的新特点，非常具有典型意义。专家组和上诉机构对条款的解释采取了与GATT惯例和国际公法保持一致的狭义解释， 体现了 WTO 争端解决的一致性和连续性。从磋商谈判到实施仲裁阶段，投诉方不断向 WTO 申诉，通过新的争端解决程序中严密衔接的环节保护自己的权利，表现出对WTO争端解决 机制的极大信任。从前面的分析可以看出：程序上的完善加速了这一争端的解决过程，强制 性仲裁和多边监督的运用更加大了执法力度。通过对这一棘手争端的妥善处理

40、，新机制再次 展现了“规则取向”的优势。WTO成立之前，由于GATT争端解决机制的软弱性和先天缺陷，使这一争端久拖不决， 历时长久。 WTO 成立后，欧盟在新的争端解决机制的威力下屡次修改相关规定，从最初的 404/1993到1637/1998（1998年7月20日颁布）到2362/1998（1998年10月28日颁布），可见， 新的 WTO 争端解决程序的效力大大加强。本案中，欧盟似乎在洛美协定和GATT义务之间左右为难。对这一问题，专家组的阐述 很清楚。专家组报告指出：“我们要强调，我们的调查结果和结论没有剥夺成员国按照先来 先得的规则或拍卖方式或过去的贸易实践来选择与WTO 一致的特许安

41、排方式。原则上,WTO 协定给成员国留有相当的自由裁量权来选择特许安排的受益人”。这意味着成员国不能滥用 GATT的例外条款，必须协调好历史上的特惠安排和WTO义务的关系。专家组和上诉机构的 裁定敲响了欧盟香蕉进口机制的丧钟，也对洛美协定的未来提出了挑战，清楚地向世人表明： 任何未来的条约、公约都必须保持与WTO规则一致。可见，WTO争端解决程序在国际贸易 法统一化的进程中已经发挥了巨大的作用。但是该案也提出了新的问题。争端涉及到农产品协议的特殊性质，GATT 一直想规范这 一领域，但未获成功。上述机构报告支持专家组报告在这个问题上的结论将会给未来的改革 带来威胁。乌拉圭回合中改革第一阶段中有

42、互相联系的三个方面-市场准入、国内支持、出 口补贴，但专家组报告和上诉报告都忽略了这三方面的联系，允许投诉方为BFA开脱。如果 市场准入的承诺的稳定性遭到挑战，农产品协议所达成的微妙平衡将有被破坏的危险。该案揭示了所有发展中国家在达到经济和社会发展的同时将逐步纳入全球贸易体系，在 此之前须先实现区域内统一化。本来就缺乏竞争力的 ACP 国家是该案的真正败方，除非扩 大区域内的统一和加强地区间的合作， ACP 在欧盟的市场利益很难得到保证。本来，虽然 ACP 国家享有优惠待遇，但在欧洲的市场份额并不大，比如德国的市场一直由美元区国家(dollar-zone)占有。专家组和上诉机构的审理没有体现出

43、WTO对发展中国家给予特别考虑的 原则，所以这一争端的解决不能说达到了各方利益的平衡。美国虽然不出产香蕉，但是却对欧盟香蕉机制小题大做，引发了一场报复与反报复的 贸易大战。欧盟无视WTO的裁决，总是在实施期到来之前作一些小小的调整，实际是利用 了 WTO争端解决程序上的缺陷拒不执行DSB裁决。而美国运用301条款在专家组程序尚未 终结时就单方面宣布制裁。这令人担心欧盟的对抗、美国的单方面报复会使成员方对 WTO 争端解决产生信任危机。但我们应当看到，运用司法程序解决争端一般要有严格的限制，有 时也会历时长久，但这是不是WTO争端解决程序本身的弱点呢?对此应有进一步的分析，不 能全盘否定，或许WTO争端解决只是在程序方面还需进一步的完善。也有人批评WTO争端 解决对美国的单边报复行为没有任何约束方式，对此，我们亦不能苟同。世界贸易组织协 定和 DSU 都强调了禁止单边行动。据最新资料，对欧盟投诉美国采取单方面报复行动 (WT/DS/65/1),专家组已作出裁决(2000年7月17 日)，裁定美国违反了 DSU规定。