从风险和信息的角度看灾后重建中的两个法律问题

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1、从风险和信息的角度看灾后重建中的两个法律问题 艾佳慧(北京大学光华管理学院博士后）一、公元月2日下午2点28分，8级强震从四川汶川的映秀镇出发,没有任何预警地瞬间吞噬了数以万计的鲜活生命,大量房屋倒塌、道路受损。整个川西地区被忽然摔进了劫难与恐惊之中。通过现代传媒和互联网,劫难的残酷以及众多生命的瞬间消灭和苦难活生生地展目前我们每个人面前,平日里素昧平生的陌生人之间仿佛有了一条基于血脉和人道的纽带。除了献血捐款和赶赴灾区担当志愿者,中国人还努力积聚身边的点滴力量为灾后重建组建民间基金和团队一种抽象的“中国人”从没有像今天那样具象而鲜活，那样深深地打动你我的心。由于，“今天，我们都是汶川人”。有

2、人说,是中华民族全面复兴的核心一年,因此注定要承受折磨和苦痛。用我们老祖宗的话来说，就是“或多难以固其国，启其疆土；或无难以丧其国，失其守宇”。“多难兴邦”,这是中国人的古训,蕴含了中国人不完美、也不也许完美的历史经验。但以一种“冷酷”的社会科学眼光,要在“多难”和“兴邦”之间搭建因果的桥梁，必须要增长一种“多难”之后的反思和制度变革环节。无此,“多难”带来的也许就不是“兴邦”(或者国富民强)，而是“失宇”或衰落。因此,虽然涉及汶川大地震在内的诸多劫难激发了中国人的爱国热情,更在短时间内极大地增强了民族凝聚力和政府公信力，但它们自身却并不是中华民族全面复兴的核心点。在我看来,注重大灾之后隐含或

3、凸显的诸多问题并据以进行制度反思和完善才是中国的兴邦之道和强国之本。 二、应当感谢我们立身于此的资讯时代,感谢多种负责任的新闻媒体和强大的互联网。她们不仅在第一时间将抗震救灾第一线的画面和消息有效传递给了公众，在前者，更以一种新闻人和参与者的敏锐和洞察力对某些公众关注的事件进行了进一步采访和报道,在后者,则提供了据此展开公共讨论和公众参与的信息平台。如果说惨烈的震后画面激发了中国人内心的恻隐之心和爱心,深度采访、震区博客和网络讨论则展示了惨烈背后的制度缺陷和局限性。作为一位服膺于社会科学思维和经济学逻辑的法律人，考虑的不仅仅是如何救援或者“顾后”,我们更应当思考如何在既有制度的层面上反思和改善

4、，也就是“瞻前”。劫难已经发生，时钟不可拨回。但这次“天灾”有无“人祸”的成分?劫难中有无我们值得吸取的教训?如果说灾后重建比救援更考验中国政府的执政能力，重建地点和重建项目的选择要不要增长一项对将来风险的防备考量？重建基金的使用能否更加科学化和透明化?我们能否避免之前的制度性问题和困局?这些都是需要运用社会科学逻辑进行反思和制度完善的前瞻性问题。由于篇幅和主题所限,本文集中讨论灾后重建中需要注重、改善和建设的公共建筑质量保障制度（重点在于减少建筑行业中的信息不对称限度）和巨灾保险制度（重点在于有效的事前风险防备和事后风险转移）。这次大灾显现出来的第一种大问题是震区中小学教学楼的质量问题。据不

5、完全记录,在本次地震中死亡的中小学生数以千计,倒塌校舍无数。天灾不可违也不可抗，但令国人不满甚至愤怒的是，诸多倒塌校舍是多少存在质量问题的“豆腐渣工程”。例如，都江堰市聚源镇聚源中学、绵竹市五福镇富新二小,周边的民房基本没有垮塌,学校却在瞬间变成废墟。无辜夭折的如花生命让善良的中国人流尽了眼泪,也当让我们痛定思痛,反思这一问题背后的制度局限性和痼疾。就震区中小学楼房的倒塌而言,有两个制度层面的解释。其一，觉得义务教育等基本公共产品的不公平分派是灾区学校建筑垮塌的一种无法回避的制度性因素。由于长期的城乡财政分治,由于上个世纪90年代以来强制性的“普九”规定,中国中西部的经济欠发达地区大量存在着一

6、种“欠债搞普九,低价建校舍”的状况,要想在造价低廉的前提下保障教学楼的质量甚至抗震功能无疑是痴人说梦。其二，中国,特别是波及公共建筑的建筑工程有关产业浮现了制度性的寻租和腐败，从设计、审批、施工、施工监督到竣工验收的各个环节缺少严格的法律责任制约。这是诸多震区学校粉碎性倒塌的又一种制度性因素。客观地说,上述两个因素均有道理,让中国人民愤怒的校舍质量问题极有也许是两个制度性因素互相强化和补充的恶果。但该如何解决？一方面,国家必须在经济增长、财政富余的前提下尽量变化城乡财政分治的格局，尽量提供统一优质的、涉及了道路交通和义务教育等在内的基本公共品。这是公共建筑质量保障制度得以有效实行的前提。在此基

7、本上,尽量减少政府的审批事项(旨在减少以权谋私和权钱交易的寻租空间),并基于信息经济学的基本逻辑,设立严格的建筑行业资质制度、健全和完善涉及建筑设计、建筑监理在内的建筑服务市场(旨在解决建筑发包方和施工者、建筑服务需求方和供应者之间的事前信息不对称）;有效实行建筑法、防震救灾法、汶川地震灾后重建条例中的法律责任条款,严格事后的侵权责任制度并大力培养建筑市场中的名誉机制(旨在减少和减少建筑需求方和供应者之间的事后信息不对称）。 因此,公共建筑/建筑质量保障制度的核心在于严格行业进入壁垒,构筑可以有效传递建筑设计单位、勘查单位、施工单位、建设单位、工程监理单位有关信息的建筑市场,减少建筑工程产业中

8、的制度性寻租空间和建筑合同双方的信息不对称限度。依此逻辑，我们简朴考察一下汶川地震灾后重建条例有关条款背后的制度考量。在第五章“恢复重建的实行”中,重建条例规定“建设部门具体组织实行房屋和市政公用设施的灾后恢复重建”;在第8条中,更特别规定了设计单位、施工单位、建设单位和工程监理单位的法定义务; 汶川地震灾后重建条例第48条规定：设计单位应当严格按照抗震设防规定和工程建设强制性原则进行抗震设计，并对抗震设计的质量以及出具的施工图的精确性负责。 施工单位应当按照施工图设计文献和工程建设强制性原则进行施工，并对施工质量负责。 建设单位、施工单位应当选用施工图设计文献和国家有关原则规定的材料、构配件

9、和设备。 工程监理单位应当根据施工图设计文献和工程建设强制性原则实行监理，并对施工质量承当监理责任。 在第八章“法律责任”中,规定“在地震灾后恢复重建中,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位或者工程监理单位，减少建设工程质量，导致重大安全事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其她有关部门根据建设工程质量管理条例的有关规定予以惩罚。”(第75条）这几种条款看起来没有问题,细究起来不仅可行性不强,也和前文的制度逻辑相悖。一方面，条例赋予了政府法定的灾后重建大权,如果没有配套的制度制约,这很也许成为灾后重建中制度性腐败的本源。另一方面,联系背面的

10、“法律责任”条款，第4条虽然规定了建筑工程产业链条诸环节单位的“应当”义务，却是一种缺失了法律后果的不完备法律规范。如果这些单位违背了法定的“应当”，例如设计单位没有严格按照抗震设防规定进行抗震设计、施工单位没有严格按照施工图设计文献进行施工,重建条例并没有具体的法律责任条款相应之。最后，第75条规定的法律责任只在“导致重大安全事故”的状况下才合用,由于绝大多数的偷工减料并不会导致重大安全事故，因此，这一看似严格的责任条款事实上没有太多的实用价值。因此，面对信息不对称状况严重的建筑工程产业,要结识到政府主导也许带来的制度成本,也要结识到事后法律追究的补充性（更不要说重建条例中如此粗疏无用的归责

11、制度）。要保证灾后重建中的公平和效率,重要的是完善市场和减少行政垄断。除此之外,由于抗震设防、保障安全和经济合理之间存在一定的冲突,据有关专家简介，一般建筑可按7级设防,但重点建筑和地震多发地带的房屋,特别是中小学生的校舍,必须按照抗8级,甚至8级以上地震的规定修建。这是将来的孩子们能免于劫难的基本制度安排,重建条例对此有相应的规定。 汶川地震灾后重建条例第50条就有规定：对学校、医院、体育场馆、博物馆、文化馆、图书馆、影剧院、商场、交通枢纽等人员密集的公共服务设施，应当按照高于本地房屋建筑的抗震设防规定进行设计，增强抗震设防能力。三、汶川地震凸现出来的第二个问题是如何化解地震风险。本次地震后

12、,大量因地震倒塌、开裂的市场化民居其风险如何转移、转移给谁就是一种很棘手的难题。根据基本的法理，抵押品的灭失并不导致债务人和债权人之间关系的终结,因此，虽然房子因地震倒塌了，房贷还是要还。但这样的做法太冷酷,既不人道也不能获得民心。因此,5月23日,银监会发出紧急告知,规定各大银行对借款人因地震导致巨大损失且不能获得保险补偿,或以保险补偿后仍不能归还的债务，应当认定为呆账并及时予以核销。这是一种中国式的非常解决措施。 在国外，地震风险的化解涉及事前、事后两个阶段。事前,涉及有效的地震预测、地方政府对本地地质地震状况的理解以及有效的防灾宣传和防震演习、地震保险基金的设立;事后，重要的是及时的保险

13、理赔和有效的灾后重建。但在中国,不仅地震预测部门在这次地震中整体失语,地震多发地带的地方政府,其震前防备工作也极为局限性,保险业的先天局限性和“裹足不前”更使得这次大灾带来的巨大损失只能让政府、银行和民间捐助买单(5月2日的银监会告知就是商业银行为公共风险买单的一例)。但民间募捐不拟定、不可控，突发性的财政转移支付又在预算之外,让商业银行为公共安全和公共风险买单更是违背基本的市场逻辑。中国将来的地震风险化解制度亟需大幅度的变革和完善。因此,问题在于如何完善地震风险的化解机制。对中国这样的一种大国而言，地震是一种具有不拟定性的小概率事件。但这一小概率事件一旦发生，损害却是忽然和巨大的。该如何减少

14、因不拟定性带来的地震损失？这里不讨论地震研究和地震预测的有效度和精确度问题,只想从政府公共职能、事前风险防备和事后风险转移的角度讨论一下巨灾保险制度的也许性和必要性。毫不夸张地说，风险和不拟定性是人类社会逃脱不掉的永恒梦魇。据波斯纳法官的研究,在初民社会，涉及礼赠、互惠互换、多配偶制和聘礼,甚至亲属群体的大小等制度的浮现和变化都是对不拟定性和外来风险的自觉不自觉的调试。 理查德A波斯纳：正义/司法的经济学，苏力译，中国政法大学出版社，第149页。在现代社会，突发性劫难的也许和系统性风险的威胁更使得国家必须承当其减少风险概率、减少风险损失的公共职能。就地震、飓风、海啸等巨大的自然灾害而言,各级政

15、府必须安排诸多具体的、以保障生命安全为核心的防灾减灾体制。中央政府的职能体目前搭建制度框架和宏观制度安排上,诸如事前的专项财政补贴,建立和完善巨灾保险、巨灾债券制度需要的基本数据、资我市场、法律法规制度和有关技术等。地方政府,特别是地震多发地带的地方政府，其公共职能不仅涉及对建设项目的风险评估、对辖区建筑质量的监督和保障，更在于平日里对民众的防震教育和及时理解本地区地况和地震历史资料以资防备。这是一种重在事前避免的风险防备。与中央政府承当的公共职能有关,巨灾保险/地震保险也重要是一种事前的风险防备机制,虽然灾后的保险理赔具有风险转嫁和救灾补偿的事后性质。根据美国、日本等国家的防灾经验，一国应付

16、自然劫难的能力必须有保险业的强力支撑，它们的重大灾害准备金一部分建立在政府专项财政补贴的基本上,通过再保险的方式动员商业保险公司进入以保障每年滚存基金的积累,另一部分则建立在商业保险公司自身设立的准备金基本之上。但在中国,保险业的不发达使得我们还缺少这样的制度安排，既有的保险理赔仅限于包具有地震责任的人身保险和有特别商定承保地震的财产保险方面，不仅无法实现相对完全的救灾补偿,更无力分担政府忽然的财政压力。因此,有专家指出,“一种国家与否有一种健康的社会保障环境,保险业的成熟与否是一种重大标志，并非是政府的国家外汇储藏强大与否。” 崔和平：“大地震激荡中国保险业深度反思”，载国际金融报5月27日

17、版。也有业内专家觉得,通过保险业救灾的更大好处还在于，资金积累起来可以形成一大笔基金,不仅减轻财政承当，同步保费还会很低。例如在中国，如果实行地震保险，3亿人口，也许有4亿多种家庭，如果一半投保，即2亿个家庭投保,一年一种家庭拿出100元来投保，是00亿元,十年就是亿元。这次巨灾政府要拿出0亿元，因此,如果积累十年，应付这样的大灾是绰绰有余的。 王国军：“大地震激荡中国保险业深度反思”，载国际金融报5月27日版。因此，通过这次灾害,中国政府、房地产业、银行业和保险业都应当重新思考创设巨灾保险/地震保险制度的重要性,国内保险法的有关条款也应当有所调节和变化。由于现代社会中保险具有的多种功能和作用

18、（例如心理作用、补偿作用、救灾作用、防灾避免作用和筹资作用等),中国政府应当充足结识到巨灾保险制度针对突发性劫难成功的避免和风险转嫁功能，借着汶川地震灾后重建之际,出台相应的政策（在某些地震多发国家,买房的时候都要强制购买地震保险）并予以保险业积极的政策支持。中国保险业也应当变挑战为动力,制定消费者容易接受的价格和机制、改保险代理人制度为保险经纪人制度,在政府的扶持下设立巨灾保险准备金,努力建构适合中国国情的保险业经营模式,为防备下一次未知的劫难积蓄力量。 四、有哲人说过,时间是最无情的遗忘者,同步也是最有效的治疗师。距离地动山摇、日月无光的月日已有两个多月，灾区人民的生活和工作正在慢慢恢复平

19、常，灾后重建大业（对口援建方案已经制定和实行,0亿灾后重建资金的筹划和拨付也让广大受灾地区看到了重建美好家园的但愿)也已经开始运转。为了灾后重建的有效运营,为了“多难”可以“兴邦”,也为了将来的人们更少经受磨难和苦痛,我们需要配备敏锐的洞察力和足够的制度分析武器，在劫难的“洞穴”中凿出一点点通向“兴邦”大道的微光来。基于此，本文以一种经济学的视角,从信息和风险的角度考察了灾后重建中的建筑质量保障制度和公共风险化解机制,不仅但愿借着社会科学的思维方式理解这次地震凸显出来的诸多社会问题背后的制度缺陷,更但愿提出某些可以变化这一制度困局的方案和措施。虽然汶川大地震显现出来的问题不止震区中小学教学楼的质量问题以及如何化解地震风险,但备受公众关注的这两个问题能否有效解决,不仅关系到灾区人民的利益,更关系到灾后重建的效率和公平。为了不被忘却的劫难记忆,为了有效减少将来灾害的杀伤力,我们所有的人都应当参与到这一艰难的制度建设和“洞穴”凿光的工程中来。虽然这路是长的，这扇门是窄的。