民法与商法的关系

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1、民法与商法的关系北京大学学位论文原创性声明原创性声明本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果 由本人承担。论文作者签名：日期：年 月曰内容提要民法与商法的关系在理论界一直存在着不同的看法，但从本质上说民 法与商法的关系即是民商合一或者民商分立的问题。在学术上，民商分立 是指民法和商法相互独立的、自成体系的法律部门；民商合一是指商法不 单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在

2、。在学术上对民法和 商法关系的探讨产生于民商合一和民商分立两种主张，而在立法上也存在 民商合一和民商分立两种立法体系。民商分立。是大陆法系国家历史上形 成的普遍法律现象。近年来，民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有 争议的问题，它不但影响到我国民商法学科的发展前景，而且也决定了我 国民法典制定的理念与思路。本文从研究民法与商法的关系、商法产生的 原因、商法的表现形式及商法独立地位的确立四方面入手，深入分析商法 的独立性，主张民法与商法应该是各目独立的体系，即民商分立更适合我 国所建立的市场经济的需要。关键词民法；商法；民商合一；民商分立内容摘要1一、民法与商法的关系1（一）民法

3、的产生与发展2（二）商法的产生与发展2（三）民法与商法的联系与区另121、联系。2、区别。二、商法产生的原因4（一）商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求4（二）商法的产生是国家推行重商主义政策的结果4三、商法的表现形式4（一）形式意义的商法4（二）实质意义的商法5四、商法的独立地位5（一）商法的独立地位的确立符合法律部门划分的原则和标准51、符合目的原则。2、符合平衡原则。3、符合发展原则。4、调整对象符合。5、调整方法符合。（二）商法的独立地位的确立是社会经济发展的现实需要71、符合现代社会经济发展趋势。2、符合现代商法发展趋势。3、符合我国经济发展现状。结语8参考文献9民法与商法的关系

4、弓I 言民商分立是大陆法系的法律传统，并且时至今日，民商分立也是大量 法系国家民商法立法体系的主流模式。民商合一是近现代出现的法律学说 和法律实践，在欧洲大陆法系国家、民商合一学说的倡导和支持者并不多， 民商合一的实践也只是少数国家的事。在英美普通法系国家，没有法典化 的传统，不存在民商合一或民商分立的问题。进入19世纪以后，普通法 系国家立法的成文化趋势日渐明显，且成文立法主要都是商法，美国还颁 布了统一商法典。事实表明，以单独的法律体系调整商事关系的必要性不 是随着商业的空前发展而削弱，而是进一步加强。因此，鉴于我国的市场 经济已经初步建立起来，各种商业将进一步发展，就需要制定一系列的商

5、事法规来规范我们的市场规则。故在我国目前的市场经济条件下，应该采 取民商分立的立法体制，承担调整商品经济的历史使命。无论是“民法商法化”的合一论，还是“商法民法化”的合一论，1都 只适应简单商品经济的法律制度，对高度发达的商品经济关系来说，已经 失去了积极意义。民商法学应致力于研究简单商品经济和高级商品经济的 不同特点、规律和对法律制度的不同需求，使民法成为适应“低级齿轮” 运转的规律，使商法成为适应“高级齿轮”的运行法律。因此，从研究民 法与商法的关系、商法产生的原因、商法的表现形式及商法独立地位的确 立等方面问题，深入分析商法的独立性，完善中国商事立法，建立符合中 国国情的商法制度，以便适

6、应我国经济发展需要便是本文写作的目的和探 讨的主要内容。一、民法与商法的关系（一）民法的产生与发展民法是商品经济的产物，起源于古罗马时期，商品交换十分频繁。2从 事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商 品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为民法。它是市民 社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的1董安生：中国商法总论，吉林人民出版社，1994年版，第221页。2史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2000年版，第56页。 产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展；3民法以追求其主体人格独立 与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理

7、色彩。民法在对主体调整 的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归 属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力 为本位的私法；民法调整的对象是民事关系，实行为法，因为民事主体的 主体地位是“自然”的，4它是一种生理过程，客观地说它只需要法律给予 确认而没有必要赋予其主体资格。民事规范只是民事主体的行为给予必要 的约束以及在长久的生活交往中的一般性规则。（二）商法的产生与发展商法起源于中世纪的欧洲。当时商人为保护自己利益，成立了商人基 尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。商人拥有普遍人所没有 的一些商品交易的权利。商事惯例被长期沿用，最终发展为

8、商法。商法保 护的仍是商品交易者的利益。现代商法的形成是以1807年法国商法典 的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。 5开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采 取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上 建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双 重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构 及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。当 今的商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事 关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中，人们

9、之间会发生各 种各样的社会经济关系，不同的法律部门承担着不同的任务。其中，商法 承担着调整商事关系的任务。换言之，商法通过调整平等商事主体（即市 场经营主体）之间的商事关系，规范商事主体及其商事行为，确认交易顺 利、可靠、安全的原则，保护商事主体实现营利的合法权益，进而促进社 会主义市场经济的发展。所以，商法是社会主义市场经济发展中重要的法 律部门。（三）民法与商法的联系与区别1、联系。商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着 密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商 法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调3韩松：民法学，陕西人民出版

10、社，2000年版，第23页。4江平：民法学，中国政法大学出版社，1999年版，第65页。5苏惠祥：中国商法概论吉林人民出版社，1993年版，第45页。 整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的 发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关 系是指个人非财产关系。因此，民法所保护的利益是个人利益。而商法的 主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别 法，因此，它所保护的利益也是个人利益。6商法和民法都是调整平等主体 之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、 民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事

11、组织和商事交易的 具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性 和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。7经 济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属 民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别 法。” “民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法 化。”主张民商合一论的学者们认为，无论是民法大量吸收商法的最新成 果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。 前者是“民法商法化”的合一论，后者是“商法民法化”的合一论。8而法 国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下

12、的高度发达的商品 经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”。2、区别。商法又不同于民法，不能简单地将商法理解为民法的特别 法。商法是商品经济发展到较为发达程度时期的产物，是经济交易由即时 交易、现货交易、小额交易、一次交易、货物交易、同城交易等形式走向 远期交易、期货交易、大宗交易、连续交易、权利交易、异地交易等形式 的结果。事实上，商法的很多制度、原则与精神已经超越了民法，比如票 据法、保险法、海商法、破产法以及公司法等商法的分支部门，都有着较 强烈的专业性、技术性，难以依据市民社会的一般生活经验与习惯进行推 导，例如公司法中表决权的行使规则、股票的发行与交易规则等，

13、票据法 中追索权的行使、法定记载事项的确定、票据的抗辩等，保险法中的保险 利益原则与近因原则、理赔与精算、代位求偿权的行使规则等，破产法中 的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等，专业性与 技术性都很强，如果仅有民法的基础而不对这些学科有专门的与深入的研 习，是很难真正掌握和理解好这些原理与制度的。商法与民法不同的另一 个显著特点是，商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部门或6李根：“论民法与商法的关系”，重庆职业技术学院学报，2004年版，第53页。7王保树：中国商事法，人民法院出版社，1996年版，第123页。8余能斌：民法典专题研究，武汉大学出版社，2004年版，

14、第35页。分支学科组成，如商法，是由公司法、合伙法、破产法、票据法、保险法、 海商法等相对独立的法律部门组成，9这些分支学科或分支部门尽管有一定 的相通性，但差异是主要的，各自的内容基本上都只适用于本学科领域， 具有较强的独立适用性与封闭性，并无相对明显的逻辑脉络将各学科串连 起来。二、商法产生的原因商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：（一）商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱 封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动， 而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义 社会、

15、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为 将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。（二）商法的产生是国家推行重商主义政策的结果16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了 本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商 人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出 现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的 起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。10三、商法的表现形式商法在国外出现的历史比较悠久，它是世界各国法律体系的有机组成 部分，在各国的法律体系中占据十分重要的地位。由于在社会

16、制度、经济 结构、法制背景、民族传统等方面的差异，各国对商法的认识并不完全相 同，即使在同一国家，人们对商法的理解也存在一定的分歧。一般来讲， 商法按其表现形式，可分为形式意义的商法和实质意义的商法。商法有形 式意义的商法和实质意义的商法。11（一）形式意义的商法形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，它着眼于规范的表现形9赵万一：商法学，法律出版社，2001年版，第82页.10徐学鹿：商法研究，人民法院出版社2000年版，第35页。11石少侠：“我国应实行实质商法主义的民商分立一一兼论我国的商事立法模式”，法制与社会发展，2003年版， 第65页。式和法律的编纂结构。但是，由于各国的国情和法

17、律编纂的原则不同，形 式意义的商法也表现为不同的具体形式。（二）实质意义的商法实质意义的商法则是从规范的，总和上把握的一定的法域。它着眼于 规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察，商法不 仅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在 市场经济条件下，一个国家可以没有商法典，但不可以没有商法。12我国 虽然没有我国没有形式的商法，但存在实质的商法，在19 92年以来，相 继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、 证券法和个人独资企业法。此外，国务院还颁布了相应的商事法规。这样， 存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法

18、。13四、商法的独立地位商法之所以成为一个独立的法律部门，就在于它有自己的调整对象一 一商事关系，且商事关系有自己的特点。其特点是：发生在平等商事主体 之间；基于营利动机而建立；发生在持续的营业之中。我们仔细分析“商 事关系”的特点，就会发现其与“民事关系”的界限很容易划清。14首先， 民事主体既包含法律直接规定的普通主体，一般很难包括经过特别登记程 序取得主体资格的特殊主体“商事主体”，如合伙企业、独资企业等；其次，民事关系以平等主体之间的关系为基本特征，以平等互利、意思自 治为基本原则；而商事关系则更注重效率和利益；第三，民事活动的范围 在对营利性的活动的调整上缺乏全面性，如发生在生产、流

19、通领域，也包 括非营利性的活动，如发生在分配、消费领域，平等主体间的营利性活动 并不是民事调整的主要组成部分；第四，民事活动中的营利性活动一般是 非持续性的营业活动。以上这些是“民法商法化”所不能解决的，使民法 与商法的关系很难趋向于包容与被包容的关系。因此，笔者认为，商法并不是民法的组成部分，商法在我国是可以成 为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上很难适应商 品经济活动的要求。如果人为地将商法加进民法，会使商法遭到严重损害。（一）商法的独立地位的确立符合法律部门划分的原则和标准我国法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在12曾咏梅：中国商法教程，武汉大学出版

20、社，2000年版，第27页。13覃有土：商法学，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第55页。14徐学鹿：商法总论，人民法院出版社，2000年版，第28页。划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对 象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。1、符合目的原则。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承 认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独 立学科地位，15只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道 理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立 的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商

21、 事法律吗？2、符合平衡原则。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行 为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，16其 数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且 还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行 民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法 和社会经济的发展。3、符合发展原则。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制 模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、20 08年北京奥运会等重大 历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方 面发生较大的变化，商法的数量规模也将

22、随之不断扩大，因而考虑到未来 即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必 然趋势。4、调整对象符合。商法具有自己相对独立的调整对象一一因商主体 实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是 独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对 独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经 营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间 的对内对外法律关系。175、调整方法符合。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行 性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。商法在调整方 法上同民法相同，都

23、是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的 合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一 个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。15范健：中德商法研究，法律出版社，1999年版，第2页。16范健：商法，高等教育出版社，2000年版，第11页。17范健：商法，高等教育出版社，2000年版，第9页。从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备 了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法 的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、 稳定。（二）商法的独立地位的确立是社会经济发展的现实需要商法成为独立法律部门是

24、否符合社会经济发展的现实需要的。1、符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，18 社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日 趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商 法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也 越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展 的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还 固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡， 而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。2、符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英

25、美 法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，19其中：现代商法的动态 化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于 民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加 快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先 于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一 的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。 另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法 是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况 的重要原因。3、符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20

26、多年的持 续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界 上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱 可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品 经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是 政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政 策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安18卓炯：论社会主义商品经济，广东经济出版社，1998年版，第16页。19赵中孚：商法总论，中国人民大学出版社，1999年版，第17页。全、促进经济发展等方面的作用。20而重视发挥商法的作用，必须

27、给予商 法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。商法时代给予我们的不仅仅是法典，法规和制度，更是一种现代文明 社会的精神。完善中国商事立法，建立符合中国国情的商法制度，重视商 法时代的精神这对于向市场经济迈进的中国，其意义远非寓于一个法律部 门和一种法律制度，重视商法时代的精神，重视商法的独立性，对于指导 中国市场经济的发展方向都有着重要的意义。商法对于奠定中国市场经济 制度的法律基础，对于变革民族和社会观念的更新，对于“民主”，“自由”， “权利”，“平等”原则在现实性生活中的真正落实，推动中国社会的根本 性变革，将发挥不可替代的作用，可以说确立商法的独立性，肯定商法在 部门法中的地

28、位是时代进步的一个重要标志。商法独立性地位的确立，对 于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。改革开放以来，中国 加大了走向世界的步伐，伴随着中国产品走向世界市场和中国市场向世界 开放，尤其伴随着加入世界贸易组织，我们的经济已经开始融入世界经济 的洪流之中，但是我们在经济制度上，尤其在经济法制方面还有很大差距。 顺应当代市场经济发展的大趋势和国家经济一体化的潮流，加快确立商法 的独立地位，有助于我们在经济制度，尤其是经济法制方面与当代世界的 发展同步，从这个意义上说，商法将能起到中国法制与国际法制接轨的作 用。21综上，我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论，没有形 成系统的商事

29、法律理论，没有实现商法学体系和内容的科学化。22通过商法 编的方式对商法内容进行疏理和整合，明确规定我国商法的基本原则，并 把单行商事法规中带共同性的东西以商法原则和商法规范的形式固定下 来，不但有利于我国独立商法体系的形成，也有助于对单行商事法规的统 一理解，更有助于其有效实施。由此可见，深入研究民法与商法的关系、商法产生的原因、商法的表 现形式及商法独立地位的确立等问题，对于分析商法的独立性，完善中国 商事立法，建立符合中国国情的商法制度，保障中国市场经济体制的完整 性和稳定性，是十分重要的。但由于笔者能力所限，只能浅谈为之。20曹平：我国商法法律地位初探，法律论文资料库。21范健：“略论

30、商法的时代价值”，载南京大学学报（哲学、人文、社会科学版），2002年第3期。22徐学鹿：商法研究，人民法院出版社，2000版，第8页。参考文献1、董安生：中国商法总论，吉林人民出版社，19 94年版，第221页。2、史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，20 00年版，第56页。3、江平：民法学，中国政法大学出版社，1999年版，第65页。4、韩松：民法学，陕西人民出版社，2000年版，第23页。5、徐学鹿：商法研究，人民法院出版社，2000版，第8页。6、范健：中德商法研究，法律出版社，19 99年版，第2页。7、覃有土：商法学，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第55 页。8、范

31、健：商法，高等教育出版社，2 000年版，第11页。9、苏惠祥：中国商法概论吉林人民出版社，1993年版，第45页。10、王保树：中国商事法，人民法院出版社，1996年版，第123页。11、曾咏梅：中国商法教程，武汉大学出版社，2000年版，第27页。12、徐学鹿：商法研究，人民法院出版社20 00年版，第35页。13、赵万一：商法学，法律出版社，2001年版，第82页.14、李根：“论民法与商法的关系”，重庆职业技术学院学报，2 004年版， 第53页。15、余能斌：民法典专题研究，武汉大学出版社，20 04年版，第35页。16、卓炯：论社会主义商品经济，广东经济出版社，199 8年版，第16 页。17、石少侠：“我国应实行实质商法主义的民商分立一一兼论我国的商事 立法模式”，法制与社会发展，20 03年版，第65页。18、徐学鹿：商法总论，人民法院出版社，20 00年版，第28页。19、范健：“略论商法的时代价值”，载南京大学学报（哲学、人文、 社会科学版），2002年第3期。20、赵中孚：商法总论，中国人民大学出版社，1999年版，第17页。