论股东对公司关联交易救济权论文

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1、毕业设计论文开题报告课题名称：论股东对公司关联交易的救济权研究目的与意义:法治社会倡导权利本位观念，而公司又是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，因此，对于公司股 东当中人数较众的相对弱势群体一一中小股东的权利保护问题已成为一个重要的法学研究课题，它对于现 代公司的法治化和现代公司的持续发展均具有重大的理抡价值和现实意义。国外法学界对公司法的研究伴 随公司制度的发展由来已久，其中某些制度设计已涉及到对中小股东权利的特殊保护，国公司法的研究近 年来也开始逐渐关注这一课题，陆续涌现出一批相关的学术抡文，有些专著的相关章节也有涉及。中小股东权利遭受种种侵害在近现代公司运作中是一种极为普遍的现象。当中

2、小股东权利遭受侵害后， 如何及时地对其进行救济就成为摆在现代公司法学者和法律制定者面前的一个重要课题。本文拟在此方面 作一探讨，其主旨，在于通过对英美法系和大陆法系国家的中小股东权利诉讼救济制度进行比较与权衡的 基础上，完善我国的中小股东权利诉讼救济制度。股东权保护是一项系统工程。股东诉权是股东权保护的重要桥梁。本文研究目的就是通过对股东诉权 的系统研究构建股东权及其救济权体系。本文运用的研究方法主要有比较分析法、历史分析法、实证分析 法、规综合法。本文研究认为，我国公司法必须明确赋予股东诉权和建立相应的程序规则，因为首先股东 诉权对股东权的保护、现代公司的保障、公司控制权滥用的制约、公司行为

3、的规、政府监管不足的弥补具 有重大价值研究主要容全文共分为六部分，共计约1000 0字，主要容如下：第一部分：利润分派的补偿保障权第二部分：股份买入请求权第三部分：危害行为停止请求权第四部分：质疑股东大会决议效力之权第五部分：质疑公司存续之权论股东对公司关联交易的救济权摘要：股东救济权是股东权利的重要容，该权利使股东在自己的利益直接 受到损害或者会司的利益受到侵害时，有权自力或者通过法律来进行补救。就体 系考察，救济权大体包括利润分派的补偿保障权、股份收入请求权、危害行为停 止请求权、质疑股东大会决议效力之权、质疑公司存续之权、股东派生诉权等容。关键词：股东权利救济权诉权Abstract: T

4、he shareholder secondary right is the stockholders right important content，This right causes the shareholder when directly in their benefit receive the benefit which the harm or can take charge to receive the violation, Is authorized self-reliant or carries on the recovery through the law. On the sy

5、stem inspection, the secondary right includes the profit distribution the pensation safeguard power, the stock ine to request that roughly the power, the harm behavior stop request power, questioned power of the general meeting of shareholders resolution potency, questioned the pany lasts the power,

6、 the shareholder to derive contents and so on right of suit.Key word:Stockholderright secondary right right of suit诸论股东在公司中处于中心地位。如何有效保护股东的合法权利是现代公司法 所追求的终极目标。为此，各国公司法无不详细规定股东的各种权利以及权利行 使的程序。有权利就有救济。当与经营有关的行为或者决定会造成股东利益的损 害或者对股东的利益有损害之虞时，股东有权运用各种救济手段予以救济。股东 救济权是股东权利的重要容，该权利使股东在自己的利益直接受到损害或者公司 的利益受到侵

7、害时，有权自力或者通过法律来进行补救。就体系考察，救济权大 体包括利润分派的补偿保障权、股份收入请求权、危害行为停止请求权、质疑股 东大会决议效力之权、质疑公司存续之权、股东派生诉权等几种。一、利润分派的补偿保障权控制股东把持公司，对公司利润进行转移，使公司无利可分;或者即使有利 可以分，控制股东为了其他个人利益而操纵公司不予分配。股利分配请求权是股 东的基本权利，广大中小投资者在证券市场投资于股票的一个动机就是获取股 利。实践活动中控制股东的这些行为严重侵害了中小股东的权利，在客观上助长 了证券市场的投机。因此必须有机制来对中小股东利润分派进行补偿或者保障。德国股份法第304条规定，合同控制

8、型的关联企业，控制公司必须补偿从属 公司，保障从属公司的股东获得一定股息和红利。企业之间的盈余支付合同必须 规定以支付同股票的票面价值相关的对等现金支付（补偿支付），而给予局外股东 适当的补偿。支配合同在公司未承担支付其全部盈利的义务时，应保证根据补偿 支付数额确定的一定的年度红利作为对局外股东的适当补偿。作为补偿支付，法 律要求至少每年支付一定的数额，该数额应根据公司迄今的盈利状况和今后的盈 利前景，在综合考虑正常的折旧和价值减损因素等情况下，根据可分配给每份股 票的平均股息来决定。瑞典公司法规定，代表公司股份10%的股东可以要求在 扣除一定费用后须将公司年度利润的一半作为股息分配，但是股东

9、每年得到的股 息总额不由得超过公司自有资本的5。在英美，控制股东拒绝分派股利实际上 构成了对少数股东的“压制”，如果不解散公司，控制股东必须承担中小股东的 损失。我国公司法也应当补充这些容。但是公司的红利分配与商业决策密切相关， 如何规定，还有待进一步研究。二、股份买入请求权股东的股份买受请求权，是指股东在某些情况下请求公司以公正的价格买 入自己的股份的权利。其前提是股东对于股东大会的决议持反对意见，所以又可 称之为异议回购权、异议估价权。股东的股份买受请求权是强制性的权利，其目 的在于股东能够公平地退出所投入的资本。在控制股东的控制之下，公司股东 大会的决议可能会损害中小股东的利益，肯定有些

10、股东对决议持不同意见。如果 这个决议没有明显违章，或者依照商业判断的基本原则对公司来说又是必须的， 那么法院就会不太愿意否定决议的效力。决议的执行肯定会对持不同意见的股东 产生不公。这时，就需要一种既能保证决议得到执行又能使持不同意见的股东公 平退出的机制，这种机制就是异议股东的请求股份买入请求权。依照该权利，股 东在某些情况下(在股份转让上有限制，反对公司营业转让决议、合并承认时)有 权请求公司或多数股东以公正的价格收购其持有的股份，确保资本回收。美、英、日、德等国以及我国地区、地区的公司法都有异议股东 的请求股份买入请求权的规定。异议股东的请求股份买入请求权在美国被称为司 法估价权(Jud

11、icial Appraisal Rights)，它源于1899年特拉华州众议院的一项专门法 案凄国示公司法专设第80,81条，规定了不同意见者的权利与权利行使的程 序。依照第80条，对于下列公司行动，股东有权对公司行动持不同意见并取得 对其股票的公正价格的支付:要完成一项公司为其中一方的合并计划:要完成 一项公司为其中一方的股票交换计划;不是在业务上通常的或常规的途径中完 成对公司全部财产或实质上是全部财产的售出或交换;修订公司组织章程，这 一修订对股东的权利产生重大的影响。纽约州对异议估价权的适用围更宽，包括 了对任一类别股份构成不利的变动。德国公司法规定，公司因管理目的而与其母 公司合并时

12、，该公司的少数股东可行使股份买入请求权。意大利规定，在公司的 经营围或国籍发生变动时少数股东可行使股份买入请求权。较诸美国法律，股份 买受请求权在这两个国家的适用围要窄些。我国地区公司法对股东的股份买入请求权有详细规定。若少数股东在以下 情况对股东大会的决议持反对意见并书面通知公司自己的异议时，可自决议之日 起20日向公司书面请求放弃自己的表决权而要求公司按当时公平价格收购自己 的股份：(1)公司与他公司合并；(2)缔结、变更或终止关于出租全部企业、委托经营 成与他人合伙经营的契约;(3 )转让全部或主要的营业或财产；(4)受让他人全部营业或财产并对公司营业有重大影响。若股东与公司就股 价收购

13、达成协议，则公司应当自决议之日起90日支付价款;若自决议之日起60 日未达成协议，少数股东可以在此期间经过后的30日申请法院裁定，公司对法 院所裁定的价格自法院裁定日起90日还没有支付的，还要支付价款利息。我国公司法不存在上述权利。当然，我们可以认为有类似规定。股东的股 份买入请求权发生的情形一般有:1、股价转让有限制而股东又要转让其股份;2, 股东大会通过公司营业转让或者公司合并的决议，而有些股东反对该决议。股份 的股东有自由转让股份的权利，所以因为股份转让限制而导致的股份买入请求权 只能发生在乂乂公司中。股份的股东的买入请求权一般产生于后一种情形。公司 营业转让或公司合并会使公司的基础产生

14、重大变化，股东大会的决议完全动摇持 反对意见的股东对公司的继续认同;公司的多数派股东也完全可能滥用资本多数 决原则侵害持反对意见的少数股东的利益。因此，向持反对意见的少数派股东提 供一种回收所投入资本的途径是完全必要的。依照我国公司法，在乂乂公司中， 股东依照公司的章程规定转让自己的股份，其他股东既不行使优先购买权又不同 意转让给其他人，该股东可以要求其他股东一起购买该股东的股份。这里所讲的 股份买受请求权，特指股份特别是上市公司中对中小股东的一种补救措施，我国 公司法对此没作规定。为了保护股东权利，公司法应当引进股份公司异议股东的股份买受请求权， 规定在股东大会就特殊事项加公司合并、营业让与

15、、解散或者修改章程等作出决 议时，持不同意见的中小股东有权请求公司回购其股份收买请求权。三、危害行为停止请求权危害行为停止请求权是侵害行为发生前的消极防卫权利。公司的控制股东 可以通过控制董事会来控制公司，董事的行为对公司有弓|起不能恢复的损害可能 性时，仅董事个人承担责任并不能完全弥补，还必须对这些行为加以事前控制， 要求停止能够防于未然，公司的股东有请求董事或其他高级人员停止其越权或行 为的权利。英国1986年（公司法第459-461条的规定，任何股东在他认为公 司的经营不正当地侵害了部分股东（至少包括他本人）的权益时，均有权请求法院 对这种行为进行干预。一旦认定多数股东、公司董事或管理人

16、员的行为构成对少 数股东权益的不公正侵害时，法院就可以下令禁止公司进行某些特定的行为，对 公司将来的经营活动施加管制。在国，当董事违反法令或章程的行为有可 能对公司产生不能恢复的损害时，不管这种行为是否属于章程目的围，也不管这 种是法律行为还是事实行为，持有发行股份总数5%以上的股份的股东或监事都 可以为公司向董事请求停止该行为。（2在国，股东行使这个权利不需要通过法 院，与英国的规定不同。我国公司法第111条就股东诉权作了规定：“股东大会、董事会的决议 违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止 该行为和侵害行为的诉讼”。从这一规定可以看出，所有股东都有权提起“行

17、 为”与“侵害行为”的诉讼。但是股东大会决议或董事会决议都是集体形成的，要求谁停止该行动？股东大会的决议能够被停止执行吗？我国公司法未规定股东 制止请求权制度，从公司部监督制约机制的完善和股东权益保护来说，这不能不 是我国公司法的一大缺陷。从其他公司法的规定看，一般是要求公司的董事及其 他高级职员停止行为、侵害行为。所以，应当明确规定，股东的危害行为停止请 求权针对公司的董事与监事以及其他高级职员作出，要求他们停止其危害行为。完善危害行为停止请求权，可以从以下儿个方面加以考虑:1,董事会决议必 须超出了公司登记围或者有其他违反法律的行为。2、制止权的行使有时间限制， 必须是在瑕疵的董事会决议尚

18、未实行、违反行为还未发生的场台，违反行为发生 以后不得行使制止权。3、制止权人的资格是有限制的，世界其他国家和地区公 司法以及我国地区公司法对制止权人都作了一定的限制。加公司规定继续1年以 上持有股份的股东，不管持股比例多少，都可以享有制止请求权。股东制止请求 权在性质上属于非比例性的股东权，但是为防止权利滥用，可规定一定持股时间 加以限制。4、请求权行使的相对人是公司的具体实施董事会决议的代表董事或 执行董事，作为公司机关的董事会本身是没有人格、没有涉讼当事人能力的，股 东不能向董事会提出该请求。5、有的公司法规定股东可以直接向要求代表董事、 执行董事停止执行存在瑕疵的董事会决议，董事不停止

19、行为则可以起诉。有的公 司法规定，只能用诉讼途径行使。四、质疑股东大会决议效力之权控制股东完全可以利用多数决的合法程序通过损害公司及少数股东利益的 大会决议，因此大陆法系公司法都普遍规定股东质疑股东大会决议效力之权，比 加法国、奥地利、日本、国、中国地区。为了维护公司部团体法律关系的稳定， 股东又不能随便质疑股东大会决议的效力，只能通过诉讼程序。并且，决议瑕疵 的原因不同，救济的方法也应当不同顶者撤销决议、或者确认决议无效、或者 认为决议根本不存在。大陆法学者认为，股东的这种权利属于股东共益权的一种, 股东既可单独行使，亦可集体行使。单个或少数股股东在不同情形下可以向法院 提起决议撤销之诉、决

20、议无效确认之诉、或者决议不存在之诉。股东大会在程序、形式等方面可能有不符法律或章程的规定的地方，比如 召集手续有瑕疵:对部分股东未发出召集通知、召集通知未采用书面形式而采用 口头形式、在股东出席困难的场所和时间召集;决议方法有瑕疵:非股东主体参与 了表决;决议缺乏应有的法定人数;负有说明义务的董事、监事对于股东质询的说 明不充分;多数股东故意指使他人干扰少数股东行使表决权及相关权利等等。这 些瑕疵会影响决议的效力，股东可以请求法院对决议的效力加以确定。由于这些 瑕疵仅仅是程序性的，为了交易安全，法院往往会作出撤销决议的判决。在被法 院撤销之前，股东大会决议被视为有效，在此期间，它对公司之外善意

21、第三人所 产生的效果应予维护，并且该效果也不因决议被撤销而受到影响。比如，公司董 事或经理根据可撤销的股东大会决议与第三人进行的交易，只要第三人在交易时 是善意的，那么即使后来该决议被撤销，公司仍应对第三人承担责任。但是，法 院对股东大会决议的撤销具有追溯力，被撤销的决议也属自始无效，控制股东应 对决议造成的损害负损害赔偿责任。股东请求法院撤销股东大会决议必须在法律 规定的期限提出，超过法定期限而股东未提出异议，该决议即为有效。在法国, 规定的期限为自股东大会决议做出之日起两个月，日本为三个月，我国为一个月。如果在容上就违反法律或章程的规定，比如决定从事非法经营、分配利润、 违反股东平等或有限

22、责任原则等等，那么股东大会的决议就自始无效, 包括股东 在的任何人、甚至公司以外的第三人均有权请求法院宣告该决议无效，控制股东 应对决议造成的损害负损害赔偿责任。依照国商法第380条，股东大会的召集或决议程序有不能以股东大会 决议视之的严重瑕疵，比如董事会根本没有召开股东大会的决定或伪造董事会的 会议录以召开股东大会、对大多数股东都没有发出召集通知、参加股东大会的股 东根本没有股东资格而投票，股东可提起决议不存在确认之诉。日本商法 也有类似规定。我国公司法第111条就股东诉权作出了规定：“股东大会、董事会的决 议违反法律、行政法规，侵犯股东权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该 行为和侵害行

23、为的诉讼”。从这一规定可以看出，所有在股东大会或董事会组成 时持有公司股份的股东，不论股东人数、持股比例的多少，都有权提起诉讼，项 诉讼的请求事项是“停止”因股东大会决议或董事会决议导致的“行为”与“侵害行为”。这个规定有利于保护少数股东的利益。但是，它把针对董事的行 为停止请求权与对股东大会、董事会的效力质疑权混为一体;没有对股东大会、 董事会的决议的效力进行最终确有包含违反公司章程的情况有对有权提起诉讼 的股东的资格、提起诉讼的时效等事项作出规定。对此，应当作如下完善:(1)董 事的行为停止请求权与对股东大会决议效力质疑权分开规定;(2 )股东大会决议违 反法律、行政法规、公司章程而侵犯股

24、东权益的，股东有权向提起诉讼，要求人 民法院对决议做出决议撤消、裁定决议无效或者裁定决议不存在的判断;(3)要求 做出决议撤消的，应当自决议做出之日起2个月做出;(4)违反会议召集程序或会 议决议的方法违反法律、行政法规、公司章程规定的，可以裁定撤消；决议容违 反法律、行政法规强制性规定、公司章程的基本记载事项的，应当裁定决议自始 无效;决议实质上没有经过基本程序的、或者董事会根本没有召开股东大会的决 定或伪造董事会的会议记录以召开股东大会的、对大多数股东都没有发出召集通 知、参加股东大会的股东根本没有股东资格而投票的，可以裁定决议不存在；(5) 如果一项无效或可撤销的决议给公司或者少数股东造

25、成了不正当的损害，法院可 以在对有关决议宣告无效或予以撤销时，裁定有过错控制股东、董事承担赔偿责 任。五、质疑公司存续之权当控制股东滥用控制力对其他股东进行压榨严重损害公司或中小股东利益 时，有理由认为，股东共存与一个公司的基本信赖基础已经丧失，中小股东有权 申请法院质疑公司是否应该继续存在。这种权利包括提请法院解散公司、对公司 进行重整。日本公司法规定代表公司股本3%的6个月以上的股东可以要求法院 对公司进行重整，代表公司股本10%的6个月以上的股东可以要求法院对公司 进行清算。瑞士公司法规定，能够证明确实存在多数人滥用权利以及多数人对他 们的压制，代表公司20%股本的股东有权请求法院清算公

26、司。地区公司法规定， 代表公司股本10%的6个月以上的股东，有权要求法院重整公司，代表公司股 本3% 一年以上的股东有权要求法院撤换清算人。根据英国1986年(破产法第 122,124条的规定，单个股东基于正当和公平的理由可以提请法院下令解散公司。任何少数股东，不管持有多数股份不分个人还是联合，均有这种权利，但原则上 他应当持有公司股份连续达六个月以上。至于提请解散的理由是否正当和公平，则由法官考虑下列因素自由裁量:公司经营是否超越其 经营围成其宗旨是否存在不能够实现的可能;公司实际上是不是已经成为多数股 东、董事或经理人员实现个人利益的“工具”或“幌子；公司是否被人利用进 行诈骗或其他非法活

27、动。当然，公司解散虽惩罚了压制者，但未必符合少数股东 的最佳利益，所以英美法上法院颁发强制解散令仅仅局限于股东的“合理期待落 空”的特定场合。我国公司法可以借鉴日本公司法，规定代表公司股本5%的6 个月以上的股东可以要求法院对公司进行重整，代表公司股本10%的6个月以 上的股东可以要求法院对公司进行清算。大、股东派生诉讼股东派生诉讼的实质是股东自己委托自己代公司对那些侵害公司的人的侵 害行为进行起诉，以维护公司的利益，只要公司的利益得到保障，股东的利益也 就间接得到保障。侵害公司利益的人一般是控制股东、母公司、董事、监事、管 理人员等，他们的侵害行为直接危害公司利益而最终使公司的中小股东的利益

28、受 损。这些人对公司意志的形成有强大的影响力，把持公司机关的多数股东自身即 是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵害人，但与侵害人狼狈为奸， 要形成起诉他们的公司意志是很困难的。股东派生诉讼能够有效克服侵害股东把 持公司机关因而导致公司机关不能提起诉讼的程序性障碍，以一种程序保障机制 给与公司的中小股东通过司法途径保护自己利益的机会。自英国法院依照衡平法 创立股东派生诉讼以来，美国法、日、我国地区均赋予股东派生诉讼提起权，德 国法没有直接规定派生诉讼，但股份法第309条规定关联企业的子公司的少 数股东有代位公司提起诉讼的权利实际赋予了股东这种权利。由于公司是股东派生诉讼真正享有者，股东

29、不过是依法代替或代表其行使 诉权，因此，如果股诉，其所有收益均应归属于公司，原告股东个人也所得甚少 甚至根本得不到任何补偿。相反，如果股东败诉了，所有与诉讼相关的费用均应 由原告股东自己承担;如果公司在股东提起的诉讼中败诉了而遭受损失的，公司 还有权对该股东进行追偿。因此，股东提起股东派生诉讼的风险非常大。为了发 挥这种制度应有的功能，英国、德国等一些国家的法律规定，法院可以在其认为 必要时为原告提供法律援助，或者判令公司对原告股东的费用进行合理的补偿。 （1我国公司法目前还未对此作规定。为了有效保护中小股东的利益，首 先应当规定这个制度。在具体界定时，重点对权利的行使条件和程序作严格规， 以

30、防止诉讼被滥用。（一）适格的诉讼当事人1、首先看被告。派生诉讼针对那些实施不正当行为侵害公司利益而对公司 负有民事责任的人而提起。哪些责任可以通过派生诉讼来补救呢？主要有两种立 法例:一种仅仅限于董事的责任，以日本和我国地区为代表;另一种是，控制股东、 董事、职员及第三人对于公司的责任均可以通过派生诉讼来补救，以美国为代表。 依照前一种立法例，派生诉讼的被告仅仅限于董事，而在后一种立法例下，派生 诉讼的被告包括高级管理人员、董事、控制股东或其他公司受托人。为了周全地 保护中小股东，我国公司法可以规定，被告包括控制股东、董事、监事、其他高 级管理人员。2、再看提起诉讼的原告。派生诉讼的原告必须是

31、股东，即原告在提起和维 护派生诉讼时必须始终具备股东身份，这是英美法系与大陆法系普遍要求。无记 名公司股票的受益人，表决权信托证书持有人和机构投资的受益人，机构投资人 或表决权信托的受托人都可以作为股东对待。但是，考虑到被滥用的可能，并非 任何股东都能够行使这个权利，各公司法对原告股东的资格规定了一些限制：(1) 持股比例要求。诉讼先于权利，有权利就有诉讼，这个观念盛行于英美 法系国家，因此单个股东均可提起派生诉讼，对持有股份的比例没有最低要求。 大陆法系国家和地区为了确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性，一般 要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份，法国为5%以上，德国、 日

32、本、地区为10%以上。(2) 持股时间限制。各国、各地区公司法对持股时间要求的规定有所不同。 美国法所采用的是“当时股份拥有”原则。*根据这一原则，提起派生 诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时持有公司的股份，原则上股东不 得对其成为股东之前所受到的损害提起派生诉讼;为防止少数“诉棍”以少量代 价收买公司股份提起派生诉讼，进行诉讼敲诈或投机，在被起诉的不正当行为发 生后收购股票的也无权提起诉讼，但是有两个例外:A、由于法律作用(例如，继 承股价)而受让股份的;B、如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前，但其 行为或后果在原告成为股东之后仍持续进行或持续对公司产生影响。 英国、澳大利亚采

33、用的是原告在提起派生诉讼时必须为公司股东名簿上 记载的股东的原则，允许在不正当行为发生之时并不拥有股份的股东仍可以提起 派生诉讼，只要他们被公司股东名簿登记在册。他们认为，股东提起派生诉讼不 是行使自己的权利，而是在行使公司的权利，公司的权利不应当受提起派生诉讼 的原告拥有股份的日期所影响。 德国、日本、地区规定必须达到法定期限，德国规定为3个月，提起派 生诉讼的原告在起诉之前的持股期限3个月以上;日本规定为6个月;（3地区规 定为持续一年以上。美国法的“当时股份拥有”原则不可采，代表公司起诉的权利是股份所代 表的个人利益的必然成份，因而随股份之转让而移转，没有理由来禁止嗣后受让 者起诉，从而

34、令其承担因不当行为者先前的过错而给公司进而股东带来的不利 益。况且，从没有采美国规则的英国、日本及地区的诉讼实际看，似乎也没有资 料显示便滥诉情况严熏。若不当行为人对公司的过错行为确实给公司造成了损 害，允许嗣后的股份受让人起诉，把赔偿归于公司，因而对公司不仅仅无损害反 而还有益。至于数额限制，英美没有这一要求，日本的现行商法典也将原来 的原告股东持股数额须在10%以上的规定删除，即使设有限制，也可以由股东 联合来规避。（20 这些限制的目的是防止滥诉。但是，用股额限制以达到防止 滥诉的目的，亦非良策，低于该标准者未必就是滥诉者，高于该标准者也未必就 不是滥诉者。不如前置程序、诉讼费用担保限制

35、那样既合理又有实效。况且，我 国传统厌诉观念的消极影响尚存，现时应鼓励公民对诉讼程序资源的充分利用而 非抑制，故不必以持股数额的多少来确定股东诉权的有无。（3）（3） “纯洁的手”原则（the clean hands rule）与“善意”要件（good faith）,这是 美国法律对主观的要求。美国联邦民事诉讼条例第21条第1项规定：“若原 告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众 股东或众成员的利益时，则不能维持派生诉讼。”因为派生诉讼的结果对其他股 东和公司产生既判力，直接关系到公司和其他众股东的切身利益，而诉讼又是最 终救济手段，所以必须保证诉讼的公正性。依

36、照在公正性要求，起诉的股东曾参 加、批准或默许所诉不正当行为的股东不能提起派生诉讼;对不正当行为的发生 负有疏忽责任的股东亦不能提起派生诉讼。依照善意原则，恶意诉讼将被法院驳 回。（4）（二）要求提起派生诉讼的股东提供担保。对被告而言，为应付诉讼往往付出 高昂的律师费用。即使被告获得胜诉，也会由于原告股东大多是个人股东，财力 微薄而难以向其进行实际的追偿。为了防止个别股东滥用提起派生诉讼成代表诉 讼的权利，避免公司败诉而遭受损失，避免和减少被告因此可能遭受的损失，一 些国家（如美国）及我国省的公司法均规定，在诉讼开始之前，被告有权请求法院 作出原告股东必须为被告可能付出的诉讼费用提供适当的担保

37、。（三）股东提起派生诉讼的前置程序股东提起派生诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼。为了维护公司机关的法定地位及发挥派生诉讼真正价值， 各公司法一般都要求提起派生诉讼的股东必须先向公司征求对该不正当行为征 求起诉的意思。在未征求公司意思之前，不能提起派生诉讼。只有董事会或监事 会拒绝起诉的，股东才可向法院起诉。美国模公司法对股东在提起派生诉讼 之前必须履行的程序有具体规定:A、书面请求公司采取适当的措施;B、除非股东 被提前通知其请求被拒绝或者股东自其请求之日起等待90天有给公司导致不可 恢复损失的危险时，股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。联邦民事 诉讼条

38、例第23条第1项还规定：“原告须详细证明其为请求董事会或相当机构、 必要时请求股东或成员大会提起诉讼所作的努力，以及此种努力未果的原因或未 作此努力的原因。”英国法院对原告也有举证责任的要求。但是，股东会、董事 会为不法侵害人控制股东所操纵，股东的请徒劳的，这一要件可由立法免除，美 国一些州的公司法就规定了股东请求的豁免。因此，如果原告股东能够举证股东 会、董事会被不法侵害人所操纵或者多数董事直接从事了自我交易或者侵占了公 司机会，那么法院将免除原告向公司请求诉讼的义务。综上所述，我国公司法可以规定，所有股东都有权书面请求公司的监事会 代表公司对侵害公司利益的控制股东、董事、其他高级管理人员提

39、起诉讼，而符 台相同条件股东也可以书面请求董事会代表公司对侵害公司利益的监事提起诉 讼，自接到书面请求之日起得30日，董事会或监事会没有提起诉讼的，该股东 得以自己代表公司对这些侵害公司利益的人提起诉讼。如果公司胜诉，法院可以 判令公司对该股东给予相应补偿。股东代表公司提起诉讼时，被告要求或者法院 认为必要的，可以要求他提供担保，保证不得滥用诉讼干扰公司的正常经营活动。(1) 井约：少数股东的保护问题-以国商法为中心，大学法律评论),1999 牟春季号。(2) 焦津洪:论对持少数股份股东的法律保护，国际商务,1995年第5期。(3) Lynden Griggs and John. Lowry:Minority Shareholder Remedies: a parative View.(4) 汉伟、段厚省：论股东诉权，社会科学，1999年第3期。柯菊：股份股东之代表诉讼)，载商事法论集)，五南图书出版公司民国73年版。(5)