刑法案例研习：专题四 不真正不作为犯的认定

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1、专题四 不真正不作为犯的认定以下案件涉及什么问题？案例1：被告人洪某，某市出租汽车公司司机。2005年11月20日晚11时许，被告人洪某驱空驶的夏利“的士”在大街上招客。当行至某市谢家村路口时，遇一中年男子(何某，某工厂司机)招呼自己的汽车，洪某即停车。何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上洪某的汽车后座，并说是自己撞伤的老人，要求洪某驱车前往省第二医院抢救。当车行驶10分钟到达阳明路时，何某要求洪某停车稍候几分钟，称自己去附近找一熟人一并前去医院帮忙，被告人洪某应允，当即停车等候。当时已过深夜12时，被告人洪某等候约30分钟后，见情况不妙，怀疑何某已逃逸，便乘夜深无人之机，将伤重老人弃于附近大街

2、上。第二天交通警察发现老人尸体，经法医鉴定是失血过多致死。试分析洪某和何某的刑事责任。一、“形式四分说”对不作为犯作为义务的认定（一）法律规定的作为义务 例例1 1：母亲故意不给婴儿喂奶，导致婴儿死亡。试分析母亲的刑事责任。例例2 2：丈夫与妻子发生激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，关上门离去，妻子果真上吊自杀。试分析丈夫的刑事责任。（一）法律规定的作为义务 例例3 3：王久全的父亲喜欢喝酒，经常喝得烂醉，回家后便大吵大闹，王久全对此一直不满。一次，王父又喝得烂醉，回家后大闹，王久全便和父亲争吵起来，并说一起去找村长评理。刚走出家门不远，王父突然返回家中，一会儿便声称自己

3、已喝了农药，说完便倒在地上。王久全见状认为是父亲故意吓他，而且王父也曾用同样的方法威胁过王久全，所以无论周围群众如何劝他赶快将父亲送到医院抢救，他都无动于衷，并以自己没钱为由，拒绝将父亲送往医院抢救。直到派出所干警赶来，王久全才不情愿地准备将其父送往医院。由于耽搁太久，王父在送往医院的途中死亡。试分析王久全的刑事责任。（一）法律规定的作为义务 宪法第49条第3款：父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。婚姻法第21条：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时

4、，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。刑法第261条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。（一）法律规定的作为义务 存在问题：例4：消防法规定，任何人发现火灾都必须报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲是否基于法律规定产生作为义务，针对扩大的后果构成不作为的放火罪？（二）职业或者业务要求的特定义务 例1：市幼儿园保育员王某（女，30岁）于某日下午带领14名儿童外出游玩，途中幼女李某（女，约3岁）失足堕入路旁粪池，王见状只向农民高声

5、呼救，不肯跳入粪池救人。此时，一中学生刘某（男，17岁）路过此地，闻声即跑到粪池观看，并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根，经探测得知粪水约有80公分（半人）深，但王、刘二人均不肯下粪池救人，只共同高呼求救，等农民张某赶来跳下粪池救人，幼儿李某已溺死。试分析王某的刑事责任。（三）职业或者业务要求的特定义务 例2【法益等价性要求：实际是第三人负责领域的冲击】某甲是某派出所的警察，某日回乡探亲，路上遇见一伙强盗（6人）持枪抢劫，甲没有啃声。最后这伙强盗杀了2个乘客抢劫了所有财物后离去。试分析甲的刑事责任？（三）基于合同等法律行为、以及自愿承担产生的作为义务 例1：保姆与主人签订劳务合同，主要负责照顾

6、主人家未满周岁的婴孩儿。主人外出期间，保姆由于不满主人平日的训斥，故意不给婴孩喂食，导致婴孩身体衰弱死亡。试论保姆的刑事责任。如果保姆服务期限已经届满，主人尚未归来，保姆不给婴孩喂食，在认定上有区别吗？（三）基于合同等法律行为、以及自愿承担产生的作为义务 例2【自愿承担产生的作为义务】与交通肇事行为无关的A，发现被害人B因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将B抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现被害人B实在伤得太重，害怕自己做好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人B抛弃，致其得不到他人救助而死亡。A是否成立不作为犯罪？（四）基于先行行为产生的作为义务 例1

7、【带邻居孩子游泳案】甲带邻居小孩儿去游泳，小孩儿在河中遇险，甲虽然会游泳，但由于害怕未上前救助，小孩儿溺水身亡。试分析甲的刑事责任。我国通说认为带小孩出去玩是先行行为：“带孩子出去玩，不管到哪里玩，都使孩子脱离了监护人的监管，处于一种危险的状态，当这种危险状态具有转化为现实危险的紧迫的可能性时，行为人就负有阻止危险结果发生的义务。”（四）基于先行行为产生的作为义务 例2：甲寻找售票处桌子的抽屉，在要把其中的现金（纸币和硬币）往口袋里装的时候，硬币掉到了地板上，甲就把桌子上纸片团成一长团，用火柴将其点着，用它照明捡地板上的硬币，但这时，火把书、纸屑给点着了，火苗在桌子上有20 厘米高，甲虽认识到

8、可能要烧毁该售票处，但因害怕自己的犯罪行为被发觉，不敢灭火，逃离了现场。试论甲的刑事责任。二、功能二分说对不作为犯作为义务来源的实质说明（一）特殊主体的法益保护义务 1.基于特定自然关系所产生的保护义务 例1：父亲不救助落水的儿子致儿子溺水死亡。例2:甲男与乙女是恋爱关系。甲男提出分手，乙女不同意，并以当场喝农药相威胁，甲男说：你是生是死与我无关。后乙果真喝了农药，甲为躲避乙，没有多管，走便了。试分析甲的刑事责任。（一）特殊主体的法益保护义务 2.基于合意关系所产生的保护义务 例1【生活共同体】甲男与乙女同居多年。后甲男提出分手，乙女不同意，并以当场喝农药相威胁，甲男说：你是生是死与我无关。后

9、乙果真喝了农药，甲为躲避乙，夺门而出。试分析甲的刑事责任。例2【危险共同体】：五名队员相约共同登山。在登山过程中，一名登山队员受伤，其他成员有能力救助却弃之不顾，导致该名队员最终由于多日无法进食，体力衰竭而死。问：其他队员的刑事责任。（一）特殊主体的法益保护义务 3.自愿接管或承担的保护义务 例：甲捡拾弃婴，每天定时为该弃婴提供奶粉，以维持其生命，法益和甲的作为之间由此存在直接的依存关系，基于先前的保护关系，甲产生作为义务。但某日甲停止喂养，弃婴死亡的，对甲如何处理？（二）基于特定的危险源产生的保护义务 1.对存在于自己领域内的危险源，可导致保证人义务的产生。a危险设备的管理、运营者负有的保护

10、义务。b业主在施工危险地段树立警告标志的义务、进行隔离的义务 c老化、危险的旅店的经营者发现设备漏电就有义务检修，仍然对外营业，置客人死伤于不顾的，可能成立不作为的间接故意杀人罪。d机动车所有人、运营人对车辆是否符合安全驾驶要求的检查义务以及车辆运行过程中发生危险时的刹车义务 e饲主对其饲养的动物负有监管防止其伤害第三人的义务。（二）基于特定的危险源产生的保护义务 2.对他人的危险行为进行监督所产生的作为义务（监控责任）例1：被监禁的犯人殴打其他犯人，监狱警察不予制止，导致其他犯人被打成重伤，试分析狱警的刑事责任。例2：父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。（二）基于特定的

11、危险源产生的保护义务 对他人的危险行为进行监督所产生的作为义务是否存在,必须谨慎判断 例3：饭馆老板A发现有顾客在店内发生口角,后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时,不予阻止,也不及时向警察报告,最后被害人受重伤的，A是否构成故意伤害罪的帮助犯？例4：妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姐妹之间不具有监督义务）例5：两人相约盗窃，其中一人在盗窃过程中见色起义，实施强奸行为，另外一人无使其停止犯罪行为的义务（二）基于特定的危险源产生的保护义务 3.自己的先行危险行为产生的作为义务。例1：盗伐林木砸伤他人后，明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，如何认定刑事责任？

12、注意：此处作为危险源的先行行为应当是那些确实给法益创设了侵害风险的、违反义务的行为！（二）基于特定的危险源产生的保护义务 例2【变更出行计划导致他人车祸案】甲变更与乙去剧院看戏剧的计划而建议一同去看电影，结果乙在看电影的路上遭遇交通事故，甲有能力救助却不实施救助，试分析甲的刑事责任。例3【不知情借刀人不对被害人救助案】甲借给乙刀具，乙突然超乎预料地用该刀具刺伤他人，甲目睹他人受伤生命垂危而不予救助，他人流血过多死亡，甲是否承担不作为故意杀人的刑事责任？（二）基于特定的危险源产生的保护义务 例4【正常驾驶不救助受害人案】驾车人甲遵守交通规则正常行驶，乙横穿马路撞上机动车受伤，甲看情况似乎不妙，便

13、逃逸，结果乙因未得到及时救助而死亡，试分析甲的刑事责任。不能以违反义务的先行行为要求作为义务时，可够以危险源要求作为义务，如何确定危险源？（二）基于特定的危险源产生的保护义务 例5【带邻居孩子游泳案】甲带邻居小孩儿去游泳，小孩儿在河中遇险，甲虽然会游泳，但由于害怕未上前救助，小孩儿溺水身亡。如果认定甲构成不作为的故意杀人罪，那么甲作为义务的来源是什么？是先行行为产生的作为义务还是基于保护保证人的地位产生的作为义务？形式四分说下的“先行行为标准”，其实宽泛地理解了先行行为，或者将属于其他功能的作为义务来源混淆、或将本不应当产生作为义务的前行为认定为先行行为。（二）基于特定的危险源产生的保护义务

14、案例6：2004年4月5日，犯罪嫌疑人平某驾车在巩义市免费搭载陌生女青年李某、张某二人由高速公路去郑州。车辆行驶中，平某对二人进行语言挑逗，并抚摸坐在副驾驶座位的张某的手和大腿，遭到张某和坐在后排的李某的呵斥，二女青年要求平某停车，否则即跳车。平某不予理睬，继续对张某搂抱，李某随即从高速行驶的车上跳下，造成重伤。试分析平某的刑事责任。如果法益损害不在先行行为违反的规范的保护目的之内，就会因缺乏关联性而不产生作为义务。（二）基于特定的危险源产生的保护义务 案例7：甲与乙因谈恋爱产生矛盾，甲购买硫酸倒入喝水的杯中，随身携带至乙处，欲将硫酸泼到乙身上。甲与乙见面发生激烈争执，此时甲已忘记以硫酸泼乙的

15、计划，乙见甲身上携带水杯，以为是清水，因情绪失控抓过来倒在自己头上，甲未加阻拦，导致乙被硫酸重度灼伤。试分析甲的刑事责任。假设甲已（以乙相信或应该相信的方式）告知乙杯子所装液体为硫酸，但被害人仍将硫酸倒在自己头上，认定上有无不同？先行行为虽然创设了法益危险，但如果属于被害人自陷风险的情形，现行行为不再产生作为义务。总结 对于不真正不作为犯罪作为义务的认定：1.标准的选择 以形式标准为约束和依托；以实质标准进行限制和检验。2.结果的确定 如果不作为与作为犯罪不具有等价性，不能认定成立不真正作为犯，如果存在相应的纯正不作为犯，如遗弃罪，应尽量认定为后者；只有当不作为与作为犯具有等价性，能够认定不作

16、为支配了法益侵害的发生，才能有限地认定为相应犯罪的不真正不作为犯。三、案例研讨 案例1：房主甲发现误入者乙体弱多病时不予理会，乙最终死亡，分析甲的刑事责任。案例2：技术监督部门的执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟，就开车追赶，并命令B停下接受检查。B见此对摩托车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有理会，开车离去。3小时后，B死亡。A是否因其不救助行为构成不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪?案例3：在某局工作的被告人z陪副局长x一起到下属某县检查工作。当晚22时许，x醉酒后乘坐Z驾驶的车辆离开某县欲返回市区，当行至某高速公路甲路段时，X因故下车，Z随

17、后跟着下车。由于想尽一切办法劝X上车未果，Z就独自驾车返回市区。次日8时许，X被发现死于高速公路甲路段的右行车道上，经查其系被过往车辆轧死。z是否可以成立不作为犯罪?案例4：2014年l月29日凌晨，出租车司机李某驾车在某市的马路上行驶，路遇乘客王某（男，45岁）拦车，王某上车后，李某发现王某处于醉酒状态，在按照王某所说的路线载着王某转了二十余分钟后，李某将车停在路边并将王某放在路边后驾车离开，监控显示王某被李某放下车时已经处于深度醉酒状态，直接就躺在了路边。当天晚上王某乘车时正下大雪，王某在第二天一早被发现冻死在路边。李某的不作为行为是否构成不作为的故意杀人罪?一种观点认为李某作为出租车司机

18、在明知乘客王某醉酒行动不能自理的情况下,负有妥善安置王某的义务但李某把王某放在下雪的路边驾车离去,李某的行为间接导致了王某被冻死的后果李某构成故意杀人。另一种观点认为压某当时处于醉酒状态并不能明确指出其目的地,李某作为出租车司机没有办法也没有义务把其送到目的地,出租车司机要保证其正常的营运收益把王某放在路边的行为不构成犯罪。被告人张某和李某两人谈恋爱一年之久,并多次发生性关系,只因未达到婚姻法规定的年龄而未办结婚登记手续。2002年8月,因家庭琐事,张某向李某提出分手,李某伤心欲绝,手持一瓶毒药到张某宿舍。声称如果张某要坚持分手的话,她就服药自杀。张某说:“你想死就死吧,和我没关系。”李某当即

19、服下毒药,张某见状,拔腿离开了宿舍。后邻居发现李某死在张某宿舍。经法医鉴定李某为乐果中毒死亡。公诉机关以故意杀人罪对被告人提起公诉,法院最终以故意杀人罪判处被告有期徒刑六年。试分析法院的判决是否合理？道理在哪里？有观点提出以下理由：第一，本案中,被告人张某与被害人李某的关系相当密切,多次发生性关系,只因未达到婚姻法规定的年龄而没办结婚登记手续,可以认为,李某对张某产生了相当强的人身依附性,而张某对李某应负之责任也决然不同于普通恋爱中男方对女方应负之责任。可以认为,张李之间产生了一种同夫妻间相互扶助之义务十分类似的扶助义务。有观点提出以下理由：第二，以下几个细节值得注意：其一,李某持剧毒 农药扬言自杀,张某心中是有明确认识的；其二,张某言语刺激促使导致李某喝下毒药；其三,李某当即喝下毒药,张某都看在眼里；其四,张某见李某喝下毒药后,没采取任何救助措施,而是马上离开了相对封闭、他人较难返现的宿舍。这一系列行为又最终导致了李某的死亡,可以认为,张某之不作为在性质上等价于作为形态的故意杀人,应当追究其刑事责任。