行政法论述题

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1、复习范围：、 论述题，考3题，60分。从下述6题中抽选3题。1、试述行政法比例原则。比例原则，又称“禁止过分”原则或“最小侵害”原则，是指行政权尤其行政裁 量权的行使应当全面权衡公共利益和公民、法人和其他组织的个人利益，尽量采 取对行政相对人和行政相关人权益损害最小的方式，并使其与所追求的行政目的 之间保持平衡。比例原则由三个子原则构成：1. 合目的性原则 合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。在多 数情况下，法律会对立法目的作出明确规定，但有时法律规定的目的可能比较含 混，这些情况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、 规定含义等因素作出综合

2、判断。2. 适当性 适当性，是指行政机关选择具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间 存在正当性。为了达到这一要求，就需要行政机关根均具体情况，判断拟采用的 措施对达到结果是否有利和必要。3. 损害最小 损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当 采用对当事人权益损害最小的方式。也就是说，行政机关如果能够用较为轻微的 方式实现行政目的，就不能选择使用手段更激烈的方式。2、试述行政诉讼类型。行政诉讼类型划分是根据原告的诉讼请求，把具有相同或类似的诉讼要件、 审理规则和方式的诉讼划为同类型行政诉讼，并根据各种诉讼类型作出相应的判 决。一、行政诉讼类型的两大模式（一

3、） 英美模式 英美法系国家不成文法十分发达，因其不区分公、私 法，所以也不区分民 事诉讼和行政诉讼，不规定诉讼类型， 但英美法系在自身的司法实践中也形成 了类似于大陆法系国家的行政诉讼类型的制度，即令状制。美国法律结合英国的 法律传统进行了适度的改造，在州一级还多保持着令状制度，但在联邦一级应用 比较少见。（二） 大陆模式 大陆法系国家公、私法有明确的分野，因此民事诉讼和行政诉讼也有着比较 明显的分别。大陆法系国家自20世纪以来各自建立本国的行政诉讼类型制度， 其中比较典型的有德国、法国、日本等国家。德国行政诉讼类型化的发展是以 1960 年为时间分界，在此之前行政诉讼 类型只有撤销诉讼，而

4、1960 年联邦行政法院新增加了课予义务诉讼、一般给付 诉讼、确认诉讼、继续确认诉讼等新诉讼类型，使行政诉讼分类更加完善。日本的行政诉讼类型的划分有着比较鲜明的时代背景，二战以前日本主要参 考德国等大陆法系国家的行政诉讼类型，采用司法二元制度，由行政法院来审理 行政案件;二战结束后则主要参考英美法系，不在设置行政法院，案件改由普通 法院审理，只是在诉讼程序上适用与行政案件的诉讼特例法，而不采用一般民事 诉讼程序日本以主观诉讼和客观诉讼将民事诉讼区分为两大类别，其中抗告诉讼 和当事人诉讼等属于主观诉讼，而民众诉讼和机关诉讼则属于客观诉讼范畴。二、我国行政诉讼类型研究我国的行政诉讼类型制度研究发展

5、目前还处在对世界典型国家诉讼类型的 借鉴和探索阶段，我国行政诉讼法未明确规定诉讼类型，但规定了判决形式。 专家学者按照不同标准对行政诉讼类型主要有这几种划分形式 : 一种方式将行 政诉讼类型划分为撤销之诉、变更之诉、履行之诉、 确认之诉等几类；另一种 则根据原告不同的诉讼目的，将行政诉讼种类划分为行政行为之诉和行政赔偿之 诉; 而台湾地区学者蔡志芳教授根据我国行政诉讼法第 11 条和第 54 条的规 定，将大陆地区的行政诉讼类型归纳为撤销诉讼、课予义务诉讼及一般给付诉讼。 这些分类都有其划分的道理，各有所长，很难判断究竟哪种分类更加精确。其实 可以借鉴民事诉讼类型的分类，根据原告的诉讼请求不同

6、，将行政诉讼类型划分 为: 给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼。给付诉讼可以涵盖: 履行判决、赔偿判决; 确认诉讼涵盖确认判决; 形成诉讼涵盖:撤销判决、驳回判决、维持判决、变更 判决。可见所有的判决种类都可被这三种诉讼类型涵盖，并且和民事诉讼接轨， 便于大众的接受，完全可以考虑这种分类方法。3、试述行政诉讼法本质是司法审查法。行政诉讼法是我国司法审查制度的最直接的法律依据。行政诉讼法从法 律性质上来看，它不仅仅是一部诉讼程序法，而且是具体明确人民法院享有司法 审查权的实体法。就行政诉讼法的法律规定来看，许多条文都涉及到了司法 审查法律关系。这种司法审查法律关系在行政诉讼法中主要体现在两种性质 的条

7、款中。一类是有关人民法院对行政机关行使的权力进行监督的条款。 这些 条款赋予人民法院在审理具体行政案件时，对作为被告的行政机关行使相应的权 力。这些权力涉及到受理权、取证权、审理权、裁定权、判决权以及强制执行权。 另一类是有关行政机关义务的条款。行政诉讼法所确立的司法审查法律关系是我国司法审查制度赖以建立和存在 的基础。人民法院是我国享有司法审查权的法律主体。根据行政诉讼法的规 定，在我国，享有司法审查权的法律主体只能是人民法院，而不是国家权力机关 和国家检察机关。虽然国家权力机关依照宪法和法律的有关规定，有权对国家行 政机关的活动实行监督；人民检察院依照行政诉讼法的规定有权对行政诉讼 实行法

8、律监督。但宪法和法律所规定的监督都不属于司法审查权的范畴，而是属 于监督权的范畴。司法审查权是一种权能内容丰富的国家权力。4、行政复议和行政诉讼的区别和联系一、行政诉讼与行政复议的含义与特征 当行政相对人的合法权益受到侵害时可以采用行政复议或者行政诉讼的手段来 维护自身的权益。行政复议也被成为行政救济，而行政诉讼则有司法救济的涵义。 行政复议指的是公民、法人或者其他的组织对于行政主体作出的某些行政行为不 满意，认为行政主体 采取的行为对他们的合法权益造成了侵害，依据相关的法 律向有关的行政复议机关提出复议的申请 。二、行政复议和行政诉讼的共同点 行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的方式，两者之

9、间有着很多的共同之处。 第一，行政复议制度是根据行政复议法来制定的，而行政诉讼制度是根据行 政诉讼法来制定的，这两部法律都是我国的基本法律，其法律地位是相同的。 第二，行政复议与行政诉讼制定的目的是相同的，都是为了纠正行政机关的违法 行为或者不当的行为，都是为了保护公民的合法权益，并对行政主体的行为进行 监督。第三，两者都坚持不告不理的原则。对于行政争议如果行政份的相对人没有提起 行政诉讼或者行政复议的话，行政复议机关或者人民法院是不会主动的提出审核 行政主体的行为的。三、行政复议与行政诉讼的区别 行政复议与行政诉讼的区别主要表现在以下几个方面: 第一，两者的受理机关不 同。行政复议由行政机关

10、受理，行政诉讼有法院受理。第二，解决争议的性质有 区别。行政复议属于行政行为，行政诉讼属于司法行为。第三，两者的使用程序 不同。行政复议的程序相对简单与便捷，并且历时时间短，但是其公正性是有限 的; 行政诉讼的程序相对复杂，需要的成本也较多，但是其公正性有保障。第四， 审查强度不同。行政诉讼时，法院仅能够对行政主体的行为的合法性进行审查， 而行政复议是，复议机关不仅可以审查行政主体行为的合法性，还可以审查其行 为的适当性。第五，两者的受理范围不同。具体而言行政复议法规定的受案 范围要广于行政诉讼法的审查范围。另外，行政复议法还规定了对于国 务院的规定、县级个地方人民政府的规定等规范性的文件也可

11、以向复议机关提 出审查的申请。5、试述行政合法性原则。行政机关的职权和行使职权中产生的权利和义务必须以法律为依据，行政机关的 法律能力和行政职权应当来自法律授权。合法行政原则对行政立法和行政执法活 动都有两个要求：1. 法律优先（1）在行政立法方面，行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政 机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法，就不 能取得法律的效力。（2）在行政执法方面，行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行 政义务。行政机关不积极履行法定作为义务，将构成不作为违法。2. 法律保留 行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础，法无授权即禁止。这

12、一原则 的基本要求是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法 人和其他组织合法权益或者增加公民、法人或者其他组织义务的决定。 第一，在行政立法方面，立法机关保留对某些事项立法权限，行政立法不得以消 极地不抵触法律为满足，还需要法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项， 行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定。第二，在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公 民、法人和其他组织合法权益的行为。3. 性质和地位 （1）合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸。 （2）实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别（3）合法行政原则

13、的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性（4）合法行政属于形式行政法的范畴。6、谈谈你对行政案件相对集中管辖制度看法以及建议一、行政案件相对集中管辖制度 行政案件相对集中管辖是将部分基层人民法院管辖的一审行政案件，通过上 级人民法院统一指定的方式，交由其他基层人民法院集中管辖的制度。与以往推 行的 “有限提级管辖”、“异地交叉管辖”举措相比，相对集中管辖具备一 定的潜在优势，其意义主要体现在以下四个方面。1整合了行政审判司法资源，节约了司法成本，形成了新的行政审判格局。实行相对集中指定管辖制度后，行政案件相对集中，只需在案件集中管辖地法院 行政庭配备合议庭人员，从根本上改变了目前行政审判

14、司法资源闲置的现象。同 时，集中管辖法院的行政审判法官人均办理案件数量上升，审判经验增加，审判 质量也得以提高。2改善了行政审判司法环境，行政审判的独立性、公正性明显提高。行政案件 集中管辖后，集中管辖法院异地交叉审理案件，很大程度上减少了案件审理受到 的非正常干预和地方保护，法院和行政法官受到的干扰显著减少，司法审查的监 督力度大幅度提高。3行政审判队伍得以稳定和提高，审判水平和质量不断提升。实行集中管辖后， 集中管辖法院都配强了行政庭的审判力量。行政案件相对集中于几个法院管辖， 行政庭法官经过较大数量案件的审理，专业能力和水平明显提升，锻炼出了一支 比较专业的行政审判法官队伍，积累了大量的

15、审判经验，提高了行政审判的水平 和质量。4裁判尺度统一性提高，裁判公信力提升。实行行政诉讼案件相对集中指定管 辖制度后，案件相对集中，减少了导致裁判差异的因素，同时行政审判质量的提 高也增强了司法裁判的公信力。二、行政诉讼集中管辖的困境（一）法院的困境: 司法资源配置1. 人事资源配置失衡 行政案件管辖权的相对集中意味着集中管辖法院的管辖权扩大，不仅要管辖 本地行政案件，还要审理被集中过来的行政案件，案子增多了，办案人员却没有 增加，这就使得集中管辖的法院出现了“案多人少”的情况。同时，在短期内， 要求数量有限的法官处理案件，难以保证案件的质量。此外，优秀的法官难以流 入行政案件集中管辖的法院

16、，反而会因为法官遴选制度而流出。2 .法院受理案件成本增加，在集中管辖制度实行后，对于行政案件集中管辖的 法院，其办案经费并未因行政案件的集中管辖而增多，反而要利用原本有限的经 费审理更多的行政案件。其中，涉及被集中过来的异地行政审判，跨区域送达、 取证都增加了办案成本。一旦案件成本的增加使得法院办案经费紧张，甚至是不 足，就可能使得案件质量下滑。（二）当事人的困境: 成本与公正的二难困境 被集中管辖的异地当事人，需要前往异地法院进行诉讼活动，支出更多的诉讼成 本;集中管辖法院所在地的本地当事人地方行政机关的干预依然存在，难以保证 司法活动的独立进行。三、行政诉讼集中管辖的建议（一）资源的重新

17、配置: 避免地方干预党的十八届三中全会要求“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”。 其后，十八届四中全会提出要“建立法官、检察官逐级遴选制度”。这两项重大 举措为我国司法改革的宏观设计指明了方向。完善行政审判资源的配置，将行政 案件集中在行政审判能力强、地理交通方便的法院集中管辖，从而统一案件裁判 标准，提高行政案件的审判质量，从实质上化解行政纠纷，使行政纠纷的解决法 治化。1. 完善法官遴选制度相对于单向的法官遴选机制。具体而言，对于在上级法院 表现优秀的法官，也可以通过遴选的方式到基层法院任审委会委员; 对于在上级 法院表现优秀的法官助理，在本院无法“入额”的，可以通过遴选，到下级法

18、院 任法官。2. 充分发挥非集中管辖法院的作用。首先，加强集中管辖法院与非集中管辖法 院之间的联系，由非集中管辖法院一同协助处理行政纠纷。其次，进行释明工作。 最后，协调沟通当地行政首长出庭应诉工作。相对于异地法院，本地法院更能妥 切与当地行政首长进行交（二）微观便民诉讼1. 降低诉讼成本 行政审判活动的最基层的实践者是法院的行政审判庭，涉及起诉、立案、审判、 执行等环节。集中管辖法院可以有效利用互联网，通过建立网上诉讼服务中心为 当地群众提供方便快捷的司法服务。2. 采用“推磨式”异地管辖制度 成本与公正似乎陷入了一个恶性循环，呈现一种此消彼长的状态。河南省的管辖 试点提供了一个解决方案。河

19、南省采用“推磨式”的异地管辖制度，即 A 管辖 B, B管辖C, C管辖A,以实现司法管辖与行政区划的分离，在很大程度上降 低了本地行政机关干预司法的不利因素。另一方面，充分尊重当事 人的起诉意 愿,赋予当事人对管辖法院的选择权。当事人既可前往“推磨地”进行行政诉讼, 亦可在本地进行。通过赋予当事人选择权,而非法律强制规定,将成本与公正的 难题交由当事人考量,由当事人根据自己的个案作出决定,从而在个案中实现成 本与公正的平衡。案例题,考2题,40分。1、重点复习具体行政行为的分类,概念、特征,以及分类的标准。各具体行政 行为的法律性质。2、重点复习行政许可、行政征收、补偿等章节相关内容。3、行

20、政当事人原告、被告、第三人法律地位等。第四章 诉讼参加人 第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织, 有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起 诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保 护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者 不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察 建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人 民法院提起诉讼。第二十六条公

21、民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关 是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的 行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行 为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是 被告。 两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关 是共同被告。 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 第二十七条当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类 行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共 同诉讼。第二十八条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的 诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认 对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案 件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知 参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依 法提起上诉。