最高法就审理劳动争议案适用法律问题的解释答问

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1、依法维护劳动者权益 构建和发展和谐稳定的劳动关系最高人民法院民一庭庭长杜万华就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（三）答记者问9 月 14 日，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） （以下简称解释三）开始施行，值此司法解释公布之际，最高人民法院民一庭庭长杜 万华就解释三的有关问题接受了记者的采访。以构建和发展和谐稳定的劳动关系为价值取向问：请您介绍一下最高人民法院制定这一司法解释的背景和意义？答：随着我国劳动用工制度的深刻变革，劳动法律制度的不断完善，全国法院审理的 劳动争议案件数量突飞猛进地增长，呈现出数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼 群体化和难度增

2、大化的特点。最高人民法院曾先后于2001 年 4 月和 2006年 8 月分别公布 了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114 号）和关于审理 劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20066 号）两个司法解释。2008 年，劳动合同法和调解仲裁法相继实施，这两部法律分别对于劳动合同的订立、 履行、变更、解除和终止以及劳动争议纠纷的处理作了全面、翔实的规定，因此，有必要 根据立法的变化，及时制定新的司法解释。出台这部司法解释具有以下重要的意义：一是 便于广大劳动者准确理解法律规定，促进依法维权；二是便于各级人民法院准确掌握司法 尺度，促进司法公正；三是便于规范劳动争

3、议纠纷案件处理程序，促进裁审衔接；四是便 于构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会和谐。从合法、务实的角度界定社会保险争议的范围问：社会保险尤其是养老保险争议,一直是劳动者普遍关注的话题,这部司法解释对此 规定了哪些新的举措？答：调解仲裁法确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险 争议不加区别的纳入人民法院受案范围，确是一个在实践中争议广泛的问题，需要司法解 释进一步明确。我们研究认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收 与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用 人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手

4、续，但因用人单位 欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决 处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社 会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则 属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。企业自主改制引发的争议人民法院予以受理问：当前，因企业改制引发的诸如下岗、买断工龄、提前退休等问题，由于没有明确 法律规定，人民法院往往不予受理此类案件。解释三是否有新的突破？答：针对企业改制过程中出现的特殊情况，特别是政府行为主导的企业改制，我们一 直认为，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企

5、业制度改革和劳动用工制度改革中出现的 特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业 改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。随着我国经 济体制改革的逐步深入，不论是国有企业还是民营企业，其改制已越来越呈现出多元化特 征，而不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律 规定的层面上进行，因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院责无旁贷，应依法予以受 理。不具备合法经营资格的用人单位及其出资人要承担责任问：实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃 避责任，司法解释有无规定相应的保护

6、措施？答：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届 满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚， 但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不 是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用 工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的 原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人 应当依法予以承担责任。以挂靠等形式借用资质的，出借方要承担责任问：实践中，经常会有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠

7、等形式借用他人营业执 照经营这一现象，当与劳动者发生劳动争议后，应当如何确定诉讼主体？答：就出借营业执照一方而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用 人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以 使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济 补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，亦应当把出借营业执照一方列为当事人，并且要 承担相应的责任。实践中还需要注意的是，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。仲裁遗漏当事人的不必重新仲裁问：劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人

8、的，是否需 要再次仲裁？答：对于已经作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，仲裁机构不能自 行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可依照调解仲裁法的规定，直接 向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当 事人应当承担责任的，人民法院就应当直接作出调解或依法判决其承担责任。企业停薪留职人员、内退人员等可与新的用人单位建立劳动关系问：企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员重新就业的，可否与新的用人单位建立劳动关系，本司法解释如何保护这类人员的权益？答：我们在制定司法解释时，结合法律法规，规定了停薪留职人员、内退人员、下

9、岗 待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。 相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。 具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待 岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用 人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有 赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事 故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的 用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用

10、人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产 生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用劳 动法和劳动合同法的相关规定。加班费举证责任的分配更加科学、合理问：劳动合同法和调解仲裁法颁布实施后，涉及加班费的劳动争议案件占了 很大一部分。新的司法解释如何分配加班费的举证责任？答：由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动 者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳 动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人 单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所

11、称的加班事实成立， 这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。因调解仲裁法第6 条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班 费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困 难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出 的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动 者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言 等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由 用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负

12、有举证责任，当劳动者举证证明了加班 事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当 承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不 公正的后果。加付赔偿金可由人民法院一并审理问：劳动合同法第 85 条规定了加付赔偿金，这一规定是否意味着只能由劳动行 政部门作出处理？新的司法解释对此是否有所创新？答：加付赔偿金问题规定在劳动合同法第85 条，但对于加付赔偿金纠纷，司法 实践中处于主流地位的观点却是应当去司法化，即不属于人民法院受案范围。对于劳动 合同法第 85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济 补偿的

13、，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同 时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前 提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动 行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况 下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院 是不予支持的。仲裁机构有正当理由逾期作出受理决定或仲裁裁决，当事人不能直接向法院起诉问：调解仲裁法规定，劳动争议仲裁机构应当在45 日内作出仲裁裁决，最迟可 再延长 15天。这是否意味着超过60 日未作出裁

14、决的，当事人可以直接向人民法院起诉？答：我国目前的劳动争议处理实行的是“一调一裁两审”制度。仲裁是诉讼前置程序， 不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。案件通过调解和仲裁，有利于劳动争议 能够尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。所以，如果仲裁机构因为有 正当事由而不能在法定期限内作出处理决定的，应当尽可能从时间上给予一定宽限，使劳 动争议能够在最初阶段予以化解，而不必继续漫长的诉讼程序。这种做法有利于维护“一 调一裁两审”制度的稳定，避免了该制度流于形式，从而防止大量劳动争议案件未经仲裁 便径行进入审判程序。总结审判经验，本司法解释规定仲裁程序存在下列事由即为正当事 由，即

15、使逾期当事人也不能直接向法院起诉：（一）移送管辖的；（二）正在送达或送达 延误的；（三）等待诉讼、评残结论的；（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证 的；（五）因正当理由，案件正在劳动人事争议仲裁委员会等待仲裁的；（六）其他正当 事由。一裁终局的认定标准更加明确问：司法实践中各地对一裁终局的认定比较混乱，标准非常不统一。这部司法解释是 否对此进行了相应规范？答：一裁终局制度是调解仲裁法的最大亮点。遗憾的是，该条第（一）项是以“不 超过当地月最低工资标准十二个月金额”作为认定一裁终局标准的限制条件，但是，这一 金额是以劳动者仲裁请求数额还是以仲裁机构最终裁决数额为依据？此外，如果仲裁裁决 涉

16、及数项，是以数项之和为依据进行判断还是以分项计算数额为依据进行判断？在立法没 有规定的情况下，需要司法解释作出明确规定，以统一裁判度，更好地发挥一裁终局制度 的作用。首先，当劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致时，应以劳动人事争议仲裁 委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。 如果以劳动者申请的数额作为判断标准，由于劳动仲裁案件不收费用，很容易出现劳动者 漫天要价，超过当地月最低工资标准十二个月金额现象，这将使一裁终局制度形同虚设。其次，如果仲裁裁决涉及数项，每一项均不超过当地月最低工资标准十二个月金额， 不论数项之和是否超过，该仲裁裁决为终局裁决。

17、既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的仲裁裁决为非终局裁决问：在同一仲裁裁决中，如果仲裁裁决涉及数项，有的裁项为终局裁决，有的裁项为 非终局裁决，该仲裁裁决应当如何认定？答：为统一全国法院裁决尺度和认定标准，本着简便实用、易于操作和保护劳动者合 法权益的处理原则，本司法解释规定，对于在同一仲裁中劳动者请求既有终局事项又有非 终局事项的，应统一按照非一裁终局的原则处理，不能按终局事项和非终局事项分别处理。 当事人（不论是劳动者还是用人单位）如不服本裁决，均可自收到裁决书之日起十五日内 向人民法院起诉。起诉与撤裁发生矛盾时优先适用起诉程序问：按照调解仲裁法的规定，对于一裁终局的仲裁裁决，劳动者向基层

18、法院起诉 的同时，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，应当如何处理？答：劳动者向人民法院提起诉讼的同时，用人单位也向中级人民法院申请撤销，即上 述两类异议程序同时启动时，是否应同时进行，还是由某一程序吞并另一程序，或者是在 处理顺序上存在一定的先后关系，调解仲裁法没有明确规定。另外，根据人民法院管 辖第一审民事案件的有关规定，劳动者不服仲裁裁决应向基层人民法院提起诉讼，而根据 调解仲裁法的规定，用人单位申请撤销仲裁裁决应向劳动争议仲裁委员会所在地的中 级人民法院提出，两类程序的管辖分属不同法院也增加了协调两类程序的难度。第一，因用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼，所以在两类程序关

19、 系的处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序为宜。即劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。 已经受理的，应裁定终结诉讼。基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。第二，劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的， 人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的， 可以准许劳动者撤诉。第三，劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。有关劳动合同法的其他相关问题将再作解释问：我们注意到解释三以程序性规定为主，这是否意味着将来还要作新的司法解 释？答：劳动法领域涉及范围广，社会关注大，全国各地做法大相径庭，政策实施千差万 别，因此，劳动争议司法解释的制定，既不能过于超前，又不能迟延滞后。我们确定了劳 动争议司法解释的制定必须根据我国经济社会发展形势，结合劳动争议案件审判实践，按 照先易后难、先程序后实体、分层次、有步骤的原则进行。解释三主要关涉劳动争议 处理的程序性问题，该解释通过之后，我们将立即着手对劳动合同法中的实体问题进 行调研，尽早出台解释四。实际上我们在起草解释三时也一并为解释四做了 一些前期准备工作。（记者 罗书臻）