合同法幻灯片

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1、第一章第一章 合同概述合同概述一、合同的概念及合同法的调整对象一、合同的概念及合同法的调整对象 合同与契约、协议是一个含义。劳动合同以及有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议合同法不调整。一定要增强契约意识。合同即是法律。二、合同法的基本原则二、合同法的基本原则 民法的基本原则都适用于合同法：平等自愿、公平互利、诚实信用民法的核心精神。除此之外，合同法的特有原则：合同自由；合同的相对性；约定优先。三、合同的分类三、合同的分类1、有名合同与无名合同；2、诺成性合同与实践性合同；标准：合同的成立是否须交付合同的标的物。3、要式合同与不要式合同；标准：合同的成立是否需要采用法律要求的形式。4、有偿合同

2、与无偿合同；标准：合同当事人取得利益是否须付出相应的代价。5、双务合同与单务合同 6、主合同与从合同第二章第二章 合同的订立合同的订立第一节第一节 合同订立概述合同订立概述一、合同订立的主体资格一、合同订立的主体资格 自然人：订立合同注意民事行为能力的问题 法人、不具备法人资格的其他社会组织：订立合同注意经营范围的问题。二、合同订立的形式二、合同订立的形式 1、口头合同：面谈、电话对话。（网络对话？）2、书面合同：合同书、合同凭证、确认书。3、其他形式的合同：主要是当事人通过行为进行要约或承诺，以形成合意。三、合同的一般条款：三、合同的一般条款：见合同法第12条规定：1、当事人的名称或姓名和住

3、所；2、合同标的（物）3、数量4、质量5、价款或酬金6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法 实务中，当事人最好参照各类合同的示范文本订立合同。第二节第二节 合同订立的一般程序合同订立的一般程序一、要约一、要约（一）要约的概念及必备条件 要约是希望和他人订立合同的意思表示（或俗称合同提议），提出要约的一方称为要约人，对方称为受要约人。要约可以书面提出，也可以口头提出。要约的必备要件：1、要约须是向特定人提出的以订立合同为目的的意思表示；2、要约人表明了要受要约的约束；3、要约的内容必须明确具体，即应在要约中明确提出准备与对方签定合同的一般条款，一旦对方接受，合同即可订立。（二）要

4、约的效力 要约对要约人是有法律效力的。表现在：1、要约人不得随意撤回、撤消要约；2、在要约的有效期内，要约人不得变更要约的内容。要约对受约人是没有法律约束力的，受约人是否接受要约，有完全自由。（三）要约的撤回与撤消 1、要约的撤回：要约的撤回发生在要约发生法律效力之前。要约人对其发出的要约可以撤回，但撤回要约的通知应在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受约人。2、要约的撤消：要约的撤消发生在要约发生法律效力之后。要约可以撤消，撤消要约的通知应当在受约人发出承诺通知之前到达受约人。3、为什么合同法允许要约撤回与撤消？4、两种特殊情形下，要约不允许撤消：详见合同法第19条规定。（四）要约邀请 特

5、别注意要约与要约邀请的区别，要约邀请对要约人来说是没有任何法律约束力的。正确区分二者在实践中很有意义。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，行为人无须在法律上承担任何责任，这与要约有很大的不同。要约与要约邀请之间的区别比较复杂微妙，理论上说有以下几点区别：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，而要约邀请是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约的内容须明确具体，须包括未来订立合同的主要条款；而要约邀请的内容往往并不明确具体，比如一般商业广告。3、要约人表明了要受要约的约束；而要约邀请人并不想受自己发出的要约邀请的约束。4、要约一般要向特定人发出，而要约邀请往往并不向特

6、定人发出，比如商业广告。现实生活中，到底哪些行为属要约，哪些行为属要约邀请，往往争议很大，故合同法第15条干脆将下列商业中的一些典型行为直接规定为要约邀请：寄送的商品价目表、报价单、商品目录等；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告等。除上述法定情形外，现实生活中的下列特殊情形又怎样认定？1、商店、超市里明码标价陈列的商品？2、商店橱窗里的展示？3、行驶中的有空驶标志的出租车？4、公交车站牌？5、自动售货机？6、悬赏广告？7、商业广告内容如果清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时？二、承诺二、承诺（一）承诺的概念及必备条件 承诺是指受约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。承诺的意义在于承诺

7、一经做出，合同即告成立。承诺的必备条件：1、承诺须由受约人做出；2、承诺必须在要约的有效期内向要约人做出；（承诺期限的两种情形）3、承诺的内容须与要约的内容一致，不能对要约的内容作实质性变更。（何谓实质性变更？）（二）承诺的方式 1、承诺应当以明示的通知方式做出，即以明确的口头形式或书面形式承诺。2、根据交易习惯，承诺的表示还可以通过“行为”作出，即“作为的默示”。3、强制承诺方式，主要出现在公用事业及为公众服务的事业中。4、“不作为的默示”形式的承诺除非先经受约人同意或有法律的明确规定，否则不能成为承诺方式之一。（合同法236条）（三）承诺的生效时间 承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时也即

8、合同成立时。（四）承诺的撤回 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。第三节第三节 合同成立的时间合同成立的时间合同成立的时间大致有以下几种情形：1、以直接对话方式订立的合同，以承诺人即时表示承诺的时间为合同成立的时间；2、当事人采用合同书形式订立合同的，合同成立的时间为合同双方当事人签字或盖章的时间；3、当事人采用电子邮件形式订立合同，在合同成立前要求签定确认书的，以签定确认书的时间为合同成立的时间；4、合同法第36条、37条的规定。（理论上说这是“形式上虽有欠缺，但事后得以了补救”因而不是无效合同，目的是促进交易。）第四节第四节 格式条款合同格式

9、条款合同一、格式条款合同的由来：一、格式条款合同的由来：格式合同在当今社会已被普遍利用，利弊均有。对格式合同既要认可其存在，以兴其利；又要规制其运用，以制其弊。合同法对于格式合同的规制，主要通过规制格式条款的公平合理使用来实现。（本部分内容只需了解）二、格式条款的含义：二、格式条款的含义：是合同的一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。三、格式条款提供方的义务：（格式条款提供方的义务：（见合同法39条）1、公平拟约义务：利益关系均衡，风险分担。2、提醒义务：主要针对免责或限责条款。3、说明义务：主要也是针对免责或限责条款。四、格式条款的无效：四、格式条款的无效：（见

10、合同法40条、53条）1、格式合同中如果有免除格式合同提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，则该条款无效。2、合同法进一步具体规定，“造成对方人身损害的免责条款和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款”无效。五、格式条款的解释与适用：五、格式条款的解释与适用：（见合同法41条）1、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；2、对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；3、格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先于格式条款。第三章第三章 合同的效力合同的效力 第一节第一节 合同的成立与生效合同的成立与生效 合同成立与生效是两个不同的概念。合

11、同成立是指当事人达成协议建立了合同关系。双方当事人意思表示一致，合同即成立。合同生效是指已经成立的合同因符合法定有效要件（当事人具有民事行为能力；意思表示自愿真实；合同内容不违反法律和社会公益）而取得法律认可的效力。在大多数情形下，合同成立与生效的时间是一致的，即“合同自成立时起生效”。只有在少数情形下，合同的成立与生效的时间是不一致的，即一个合同已经成立，但却尚未生效。如：附条件附期限的合同；应当办理批准或登记手续 的合同。对于已成立并生效的合同，当事人所负担的义务主要是约定的义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；对于已成立但还未生效的合同，当事人所负担的义务主要是法定的义务，违反了这种义

12、务所产生的民事责任主要是缔约上的过失责任，通俗点说，即“禁止反悔义务”。第二节第二节 附条件与附期限的合同附条件与附期限的合同一、附条件的合同：一、附条件的合同：合同法第45条1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”条件的特征：1、条件将来可能发生，也可能不发生；2、条件是当事人约定的，不是法定的；3、条件是合法的。合同法第45条2款规定：“当事人为自己的利益，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。”二、附期限的合同：二、附期限的合同：合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可

13、以约定附期限。附生效期限的合同，自期限界至时生效。附终止期限的合同，自期限界满时失效。”二者区别：条件是否成就是不确定的，而期限是必定到来的。第三节第三节 效力未定的合同效力未定的合同一、效力未定的合同的概念：一、效力未定的合同的概念：是指合同的有效或无效处于不确定状态，尚待有权利的第三人同意或拒绝以确定其效力的合同。合同法之所以规定效力未定的合同，是因其内容并不违法也不违背社会公益，只是订立合同的主体资格欠缺，有“挽救”的余地，在“挽救”后有效。二、效力未定的合同的种类：二、效力未定的合同的种类：1、（合同法第47条）民事行为能力欠缺；2、（合同法第48条）代理权欠缺；3、（合同法第51条）

14、处分权欠缺；4、（合同法第84条）债权人同意的欠缺。（合同法第88条）第四节第四节 表见代理行为和代表行为有效表见代理行为和代表行为有效一、表见代理行为有效：一、表见代理行为有效：合同法第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其订立合同，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。其构成要件为：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；3、须相对人主观为善意。表见代理

15、对本人产生有权代理的效力，本人不得以无权代理为由进行抗辩。“相对人有理由相信-”实践中主要指哪些理由？二、代表行为有效：二、代表行为有效：见合同法第50条。第五节第五节 无效合同无效合同一、无效合同的含义：一、无效合同的含义：1、自始无效：从行为开始时就没有法律效力（而非法院或仲裁 机构确认时）。2、当然无效：不论当事人是否知道无效的情况，也不论是否经 过法院或仲裁机构的确认，该合同都是无效的。3、确定无效：合同自始无效，以后任何事实都不能使之有效。二、无效合同的种类：二、无效合同的种类：1、无民事行为能力人依法不能订立的合同（纯获利益的和处分零花钱的行为除外）；2、一方以欺诈、胁迫的手段订立

16、合同，损害国家利益；3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；4、以合法形式掩盖非法目的的合同；5、损害社会公共利益的合同；6、违反法律、行政法规的强制性规定的合同；7、自始不能履行的合同。第六节第六节 可变更、可撤销的合同可变更、可撤销的合同一、可变更、可撤销的合同的特征：一、可变更、可撤销的合同的特征：1、合同的有效要件欠缺或存在瑕疵；2、撤销权人是否行使撤销权由他自己决定（这一点与无效合同不同）；3、撤销权人不行使撤销权或未在规定期限内行使撤销权，则合同有效（这是与无效合同和效力未定合同的区别）。二、可变更、可撤销的合同的种类：二、可变更、可撤销的合同的种类：1、因重大误解而订立

17、的合同（在司法实践中，动机的误解一般不构成重大误解）；2、显失公平的合同；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同。三、撤销权的行使：三、撤销权的行使：1、撤销权在受损人一方，对方不能享有。2、撤销权的实现途径：撤销的意思表示须向法院或仲裁机构作出，而非向相对人作出。3、撤销权的行使时间：见合同法第55条第1款。四、合同无效或被撤销后的法律后果：四、合同无效或被撤销后的法律后果：（见合同法第58条、第59条）1、互相返还财产；2、不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；3、过错损失赔偿责任；4、收归国有或返还集体、第三人。第四章第四章 合同的履行合同的履

18、行一、合同履行中的附随义务一、合同履行中的附随义务：（见合同法第60条）合同履行中的附随义务是指在合同中虽未约定，但依照诚实信用原则当事人双方也应当履行的义务。它是附随于合同的约定义务而存在的，它是法定的义务，而非约定的义务。其主要包括：1、及时通知的义务；2、互相协助的义务；3、提供必要条件的义务（为债权人的义务）；4、防止损失扩大的义务；5、保密的义务。二、合同内容没有约定或约定不明时的履行规则：二、合同内容没有约定或约定不明时的履行规则：（见合同法第61条，尤其是第62条）1、关于合同质量要求条款约定不明确时的履行规则；2、关于合同价款或者报酬条款约定不明确时的履行规则；3、关于合同履行

19、地点约定不明确时的履行规则；4、关于合同履行期限约定不明确时的履行规则；5、关于合同履行方式约定不明确时的履行规则；6、合同对履行费用的负担约定不明确时的履行规则。三、合同标的物价格变动时的履行规则：三、合同标的物价格变动时的履行规则：分为两种情形：1、执行市场价格的情形；2、执行政府定价或政府指导价格的情形（见合同法第63条）四、向第三人履行和第三人代为履行：四、向第三人履行和第三人代为履行：（合同法第64条、65条）1、向第三人履行是指基于合同债权人与债务人的约定，合同债务人向第三人履行合同债务。其适用规则是：（1）必须基于合同的约定；（2）债务人向第三人履行合同债务增加的费用，由债权人负

20、担；（3）第三人可以向债务人请求履行，无须债权人代为请求；（4）债务人未向第三人履行债务的，应当向债权人承担违约责任，而不是向第三人承担违约责任。2、第三人代为履行是指基于合同债权人与债务人的约定，第三人代替债务人向债权人履行合同债务。其适用规则是：（1）必须基于合同的约定；（2）债务的性质必须是能够代为履行的；（3）债权人有权请求第三人履行；（4）第三人没有履行债务的，债务人应当向债权人承担违约责任，而不是由第三人向债权人承担违约责任。五、提前履行和部分履行：五、提前履行和部分履行：（合同法第71条、72条）1、提前履行是指合同债务人在合同履行期限之前提前向债权人履行合同债务。对于提前履行，

21、债权人有权拒绝，但依据诚实信用原则，提前履行不损害债权人利益的，债权人应予受领。提前履行债权人受领，但因此给债权人增加的费用，由债务人负担。2、部分履行是指债务人在合同履行期限内只向债权人履行部分合同债务。对于部分履行，债权人有权拒绝，但依据诚实信用原则，部分履行不损害债权人利益的，债权人应予受领。部分履行债权人受领，但因此给债权人增加的费用，由债务人负担。债务人对未履行部分应承担违约责任。六、双务合同履行中的抗辩权：六、双务合同履行中的抗辩权：（见合同法第6669条）（一）概念：（一）概念：双务合同履行中的抗辩权是指双务合同一方当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权，拒绝履行其债务的权利

22、。它的行使只是在一定期限内产生中止履行合同而不是消灭合同的效力，产生抗辩权的原因消灭后，债务人仍应履行其债务。（二）同时履行抗辩权：（二）同时履行抗辩权：在没有先后履行顺序的双务合同中，合同的双方当事人应同时履行各自的合同义务。一方当事人在对方未履行之前或履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行请求。合同双方当事人享有的这种拒绝权在合同法理论中称为同时履行抗辩权。（当然不排除当事人同时行使其他请求权的可能，如：违约责任请求权；合同解除权）（三）先履行抗辩权：（三）先履行抗辩权：在约定了先后履行顺序的双务合同中，合同的双方当事人应按约定的先后履行顺序履行合同债务。先履行一方履行债务之前，不得要求后履

23、行一方履行债务，如果要求后履行一方履行，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方的履行不符合约定时，后履行一方也有权拒绝其相应的履行请求。后履行合同义务方享有的这种拒绝权在合同法理论中称为先履行抗辩权。（四）不安抗辩权：（四）不安抗辩权：1、概念概念：在一个双务合同中，负有先履行合同义务的一方当事人在合同尚未履行或没有完全履行时，因出现后履行义务人有丧失或可能丧失履行合同义务的能力的情形，而暂时停止履行自己承担的合同义务。这种先履行合同义务的当事人享有的中止履行合同义务的权利在合同法理论中称为不安抗辩权。2、不安抗辩权的适用条件不安抗辩权的适用条件：（1）双方当事人的合同是有先后履行顺序的双务

24、合同；（2）后履行义务人的履行能力明显降低，有不能履行合同义务的现实危险；（先履行义人必须有证据证明后履行义务人存在合同法第68条规定的情形之一，否则中止履行构成违约）（3）后履行义务人未能提供适当担保；（4）行使不安抗辩权的一方负有通知和举证的义务。3、行使不安抗辩权中止履行的后果行使不安抗辩权中止履行的后果：只有当后履行义务人恢复了履行能力或提供了适当担保后，先履行义人才应当恢复履行合同义务；如果后履行义务人在约定或合理的期限内未恢复履行能力或不能提供适当担保的，先履行义人有权最终解除合同。七、合同债权人的代位权和撤销权：七、合同债权人的代位权和撤销权：这两种权利是债权保全的法律制度。（一

25、）债权人的代位权：（一）债权人的代位权：（见合同法第73条）1、概念：、概念：是指合同债务人怠于行使对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。2、债权人代位权的特征：、债权人代位权的特征：（1）债务人对第三人的权利是代位权的标的（代位权的标的必须是非专属于债务人本身的权利）；（2）债务人怠于行使到期债权；（3）债务人已陷于迟延；（4）有保全债权的必要；（5）代位权的行使范围限于到期的金钱债权；（6）债权人的代位权为债权人的法定权利；（7）代位权行使的途径应通过诉讼程序。（二）债权人的撤销权：（二）债权人的撤销权：（见合同

26、法第74、75条）1、概念：、概念：是指合同债权人对于合同债务人所为的危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。2、债权人的撤销权的成立条件：、债权人的撤销权的成立条件：（1）须有债务人危害债权的行为，该行为包括：A、债务人无偿转让财产；B、债务人放弃到期债权；C、债务人以明显不合理的低价转让财产；D、债务人以明显不合理的高价收购他人财产；E、债务人无偿为他人债务提供担保；F、债务人在有多个债权人的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部财产抵押给该债权人；G、债务人放弃未到期的债权；H、债务人放弃债权担保；I、债务人恶意延长到期债权的履行期。（2）上述行为只有给债权人的债权造成损害时，

27、债权人才有权予以撤销。（3）债权人的撤销权的行使不以债权到期为要件。债权人的撤销权的行使应以诉讼方式进行；债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第五章第五章 合同的变更和转让合同的变更和转让一、合同的变更：一、合同的变更：我们这里指的合同的变更不包括合同主体的变更（实为合同的转让）及合同标的的变更（实为订立了新的合同），而是除了上述两项之外的合同内容的变更。合同的变更并非只能基于当事人协商一致而产生，也包括法定变更的事由，如因重大误解、显示公平、欺诈、胁迫、乘人之危及不可抗力等原因。合同的变更只对未来发生效力，已经履行的合同义务，除当事人另有约定外，不因此失去效力。当事人对合同内容的变更约

28、定不明确的，推定为未变更。二、合同的转让：二、合同的转让：1、概念：是指在不改变合同内容的情况下，变更合同的债权人或债务人。它包括合同债权转让、合同债务转让及合同债权债务的概括转让三种情形。2、合同债权的转让：是指合同的债权人将合同的债权的全部或部分转让给第三人。合同债权的转让不须取得合同债务人的同意，但应通知债务人，否则债务人可拒绝履行对受让人的义务。（注意与“向第三人履行”区别）3、合同债务的转让：是指合同的债务人将合同的债务的全部或部分转让给第三人。合同债务的转让应取得合同债权人的同意，否则转让无效。（注意与“第三人代为履行”区别）4、合同债权债务的概括转让：是指合同的一方当事人经对方同

29、意将合同的债权债务一并转让给第三人。合同债权债务的概括转让可因当事人的约定而发生，也可因法律规定而发生（见合同法第90条）。第六章第六章 合同的终止合同的终止 合同的终止又称为合同的消灭。合同终止的原因有以下几种：一、清偿：一、清偿：合同债务已经得到履行是现实生活中合同终止的最主要原因。二、抵销：二、抵销：（合同债务相互）抵销分为法定抵销和约定抵销两种情形。1、法定抵销、法定抵销适用于合同当事人双方互负同种类同性质的债务。法定抵销可因单方通知而实现，不须对方的同意。2、约定抵销、约定抵销（合意抵销）是指合同当事人互负债务，但标的物的种类、品质不相同，经双方当事人协商一致，也可以抵销。合意抵销不

30、得采取单方通知的方式，而应经双方当事人协商一致。三、提存：三、提存：1、概念：、概念：是指合同债务人由于债权人的原因而无法交付标的物时，债务人将标的物提交提存机关而消灭合同的一种法律制度。2、提存的原因、提存的原因：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明（失踪无财产代管人）；（3）债权人死亡或丧失行为能力而未确定监护人。3、提存的客体：、提存的客体：适宜提存的标的物。标的物不适于提存的或提存费用过高的，债务人可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款。4、提存的法律后果：、提存的法律后果：自提存之日起，债权人与债务人之间的合同关系消灭；提存物的所有权、风险、孳息都转由债权人享有或承担；

31、债权人自提存之日起5年内不行使取回权的，提存物扣除提存费用后归国家所有。四、免除：四、免除：债权人免除债务人债务属单方法律行为，无须对方同意，事后的反悔也不具法律效力。五、混同：五、混同：是指债权人与债务人同归于一人。一般发生于企业合并场合。混同使合同债权债务消灭。六、合同解除：六、合同解除：包括协议解除、约定解除和法定解除三种情形。（一）约定解除：（一）约定解除：合同双方当事人在合同中约定了合同的解除条件，一旦该条件成就，合同解除。（二）协议解除：（二）协议解除：即合同双方当事人未在合同中约定合同的解除条件，但在合同履行完毕前，经双方协商一致而解除合同。（三）法定解除：（三）法定解除：是指出

32、现合同法规定的事由而由享有解除权的一方当事人解除合同。法定解除的事由包括：1、因不可抗力致使合同的目的不能实现。、因不可抗力致使合同的目的不能实现。所谓“不能实现合同目的”是指遭受不可抗力的一方丧失了合同履行能力的情形。如果虽发生了不可抗力，但履行能力未丧失或只是部分丧失，则不能随意解除合同。（在遭受不可抗力的情形下，哪一方享有合同解除的权利？）（不可抗力要与商业风险区别开来。）我国法律对不可抗力的描述是概括式的：不可预见、不可避免、不可抗拒的客观情况。在判断是否可预见时，必须以一般人的预见能力及现有的科技水平作为标准。不可抗力一般包括以下几种情况：自然灾害、战争、政府行为、社会异常现象。“情

33、事变更原则情事变更原则”问题：问题：该原则的基本内容为：在合同成立后、履行之前，如有合同当事人于订立合同时无法预料且无法控制的事由发生，致使合同之基础或环境发生根本性变化，若于此情境仍继续维持合同原有效力明显有悖诚实信用原则，应允许循法定之途径对该合同法律效力做相当变动，以适应情事之变化，维护合同当事人之间的实质公平。（我国最高法院合同法解释（二）（2009年）第26条确认了该原则：合同成立以后客观情况客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的无法预见的，非不可抗力非不可抗力造成的不属于商业风险不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变

34、更或者解除合同的，法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。）2、预期违约。、预期违约。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要债务的，对方当事人可以解除合同。（当然非违约方也可选择追究对方的违约责任）3、迟延履行。、迟延履行。当事人一方到了合同约定的履行期限迟延履行其主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。（在此迟延履行未构成根本违约，一定经催告程序。）4、根本违约。、根本违约。当事人一方迟延履行其债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以不经催告而解除合同。（四）合同解除后的法律后果：（四）合同解

35、除后的法律后果：1、享有解除权的一方当事人行使解除权后，不应反悔。因解除权为单方法律行为。2、合同解除后，尚未履行的，不得履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，或采取其他补救措施，并有权要求赔偿。第七章第七章 缔约过失责任与违约责任缔约过失责任与违约责任第一节第一节 缔约过失责任缔约过失责任一、概念及成立条件：一、概念及成立条件：缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成另一方当事人的损失，因此应承担的法律责任。1、缔约过失责任发生在合同缔结的过程中（违约责任发生在合同成立以后）。只有合同因一方当事人在缔约时的过失而使合

36、同不成立或虽已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。2、一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务。所谓先契约义务，来源于缔约时应遵循的诚信原则，具体是指在合同成立前的缔约过程中，当事人双方依据诚信原则而应承担的通知、协力、保护及保密等义务。它是一种法定的义务。3、违反先契约义务的行为造成了对方的损失。这里的“损失”是指信赖利益的损失，即缔约相对人因相信契约有效成立而遭受的损失，包括为订立合同而支出的必要费用和准备履行合同所支出的必要费用。信赖利益有别于契约履行后可获得的“履行利益”。信赖利益损害赔偿的目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态；而“履行利

37、益”损害赔偿的目的是为了达到与契约得到履行时相同的状态。4、违反先契约义务的一方当事人主观上具有过错。二、缔约过失责任在我国合同法上的适用情形：二、缔约过失责任在我国合同法上的适用情形：见合同法第58条、42条、43条。第二节第二节 违约责任违约责任一、违约责任的概念：一、违约责任的概念：是指合同当事人不履行合同债务或履行合同债务不符合约定所应承担的法律责任。违约责任的成立以有效合同的存在为前提；违约责任只发生在合同相对人之间；违约责任的内容可以由当事人在法律规定的范围内进行约定（见合同法第114条第1款）。二、违约责任的构成要件：违约责任的构成要件：（须注意违约责任的构成要件与侵权责任的构成

38、要件是不同的。）承担违约责任的方式不同，违约责任的构成要件也不同。1、违约金的构成要件可能只有违约行为一个（过错是否为违约金的构成要件应以法律的特别规定为限）；2、强制实际履行的构成要件有：违约行为；违约方能够履行；对方当事人要求履行。3、损害赔偿的构成要件有：1、违约行为；损害结果；因果关系；（过错是否为损害赔偿的构成要件应以法律的特别规定为限）。三、违约行为的类型：违约行为的类型：预期违约（见合同法第94、108条）违约行为 不履行不履行：履行不能；拒绝履行 实际违约 不符合约定的履行：不符合约定的履行：迟延履行；瑕疵履行；不完全 违反附随义务的行为违反附随义务的行为 履行 四、承担违约责

39、任的方式：四、承担违约责任的方式：1、强制实际履行：即继续履行。注意强制实际履行在适用上是有所限制的（见合同法第110条）。2、采取补救措施（见合同法第111条）。3、支付违约金：（1）按现行合同法的规定，违约金是当事人在合同中预先约定的，而非法定的。（2）现行合同法对违约金的性质强调的是其补偿性，而非惩罚性（见合同法第114条第2款）。只有在违约金纯为迟延履行而约定时，才强调其惩罚性（见合同法第114条第3款：违约金与强制实际履行并用）。4、支付定金：（1）定金即可作为合同的担保方式，也可作为违约责任的承担方式，这是因为定金的设立虽然是为了担保债务的履行，但是在当事人违约后，就要产生定金责任

40、（见合同法第115条）。（2）当事人在同一合同中既约定了违约金又约定了定金时，定金与违约金只能选择其一（见合同法第116条）。5、赔偿损失：即支付赔偿金。（1）在合同当事人一方违约并由此造成损失，且合同中未约定违约金的情形下，适用赔偿损失方式承担违约责任。因此，违约金与赔偿金是不会并用的。（2）违约方支付的赔偿金应相当于违约所造成的损失，包括实际损失和预期利益损失。预期利益损失即合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时应当预见到的因违反合同可能给对方造成的损失。但例外的情形是，如果经营者对消费者提供商品或服务时存在欺诈行为，则依照消法的规定双倍赔付。五、违约责任的免责事由：五、违约

41、责任的免责事由：1、不可抗力：是指不可预见、不可避免、不可抗拒的自然事件和社会事件。（1）遭受不可抗力的一方负有两项义务：一是通知，二是提供有关机关出具的证明。（2）金钱债务能否以遭受不可抗力为由而主张免责？当事人迟延履行后发生不可抗力，能否免责？2、由于债权人的过错，导致合同不能履行或不适当履行，免除债务人的合同责任。3、当事人双方在合同中约定了免责事由（但不得与合同法第52条冲突）。六、违约责任与侵权责任的竟合：六、违约责任与侵权责任的竟合：（见合同法第122条）。合同法分论合同法分论买卖合同买卖合同一、买卖合同的概念与特征：一、买卖合同的概念与特征：买卖合同是出卖人转让物的所有权于买受人

42、，买受人支付价款的合同。其特征是有偿合同、双务合同、诺成合同、主要为不要式合同。这里的物是指实物而非无形财产。买卖合同规范主要适用于动产买卖。房屋买卖不仅适用“合同法”还须适用“城市房地产管理法”。二、买卖合同中当事人的权利义务：二、买卖合同中当事人的权利义务：（一）出卖人的义务：（一）出卖人的义务：1、交付标的物。2、转移标的物的财产所有权。3、出卖人对标的物的瑕疵担保责任：出卖人对所出卖的财产负有权利瑕疵及品质瑕疵担保责任。（1）权利瑕疵担保：是指出卖人对所出卖的财产享有合法的所有权或处分权，没有侵犯第三人的权利，第三人不会就该财产向买受人主张任何权利。（2）品质瑕疵担保：是指出卖人向买受

43、人交付的财产应符合合同约定的品质并符合产品质量法的有关规定。品质瑕疵分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵两种。（二）买受人的义务：（二）买受人的义务：1、支付价款：见合同法第159条、160条、161条的规定。2、受领并检验标的物：见合同法第157条、158条的规定。三、标的物所有权的转移与风险负担及孳息归属规则：三、标的物所有权的转移与风险负担及孳息归属规则：依合同法第133条、142条、163条之规定，除当事人另有约定或法律另有规定的以外，买卖合同标的物的所有权所有权、标的物损毁损毁、灭失的风险灭失的风险、标的物所产生的孳息孳息自标的物交付交付时起转移。（关键是怎样认定“交付”？对“交付”的方式及“交付

44、”的法律意义应特别掌握。）交付通常指现实交付现实交付，即标的物直接占有的转移。但是随着商品经济的发展，为了交易上的便利，交付已不限于这种现实的直接占有的转移，而是有了许多变通的交付方法，主要有：1、简易交付：即买受人已经先期占有动产（如买受人已经通过寄托、租赁、借用等方式先期实际占有了动产），则买卖合同成立（生效）的时间就为交付时间。2、占有改定：即动产的出卖人与买受人 之间特别约定，动产仍然由出卖人继续占有，这样，买卖合同成立（生效）的时间就为交付时间。3、指示交付：即动产由第三人占有时，出卖人将其对于第三人的返还请求权让于买受人，以代替交付。“让于”合意达成的时间即为交付时间。4、拟制交付

45、：即动产的出卖人将动产的权利凭证（如仓单、提单）交给买受人，以代替动产的现实交付。在现实生活中，动产交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。不动产的交付方式不动产的交付方式：依据我国房地产法及合同法的规定，不动产所有权的转让，登记为其所有权转移的生效要件。（这里的登记即指房地产主管部门在相关的登记簿上记载房产所有权变动的情况）（须注意的是，按照物权法第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。）现实交付现实交付的常见情形：（1）即时交付：即一手交钱一手交货。

46、（2）买卖合同约定履行方式为卖方送货上门的，则卖方将标的物送到指定地点，买方验收后为交付。（3）买卖合同约定履行方式为卖方代办运输或代邮的，则卖方办完托运或邮寄手续时为交付。（4）买卖合同约定履行方式为买方自己提货的，以卖方通知的实际提货日期为交付。（5）合同法第144条：买卖运输途中的货物，损毁、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（6）合同法第145条：当事人在合同中没有约定交付地点或约定不明确，合同标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物损毁、灭失的风险由买受人承担。四、几种特殊的买卖方式：四、几种特殊的买卖方式：（一）凭样品买卖：（一）凭样品买卖：见合同法第168条

47、、169条。凭样品买卖是指以约定的样品来决定标的物质量的买卖。样品既可以由卖方提供，也可以由买方提供。在样品买卖中，货物质量的标准应与样品相一致。但是，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物仍然应当符合同种标的物的质量标准。（二）主从物买卖：（二）主从物买卖：见合同法第164条。（什么是主从物实践中争论较大）（三）试用买卖：（三）试用买卖：见合同法第170、171条。试用买卖是卖方先将标的物交付买方试用，以买方试用后的认可作为合同生效条件的买卖。注意几个问题：试用期的确定；试用期的使用费等。（四）分批交付的买卖：（四）分批交付的买卖：见合同法第166条。（五）分期付款买卖：（五）分期付款买卖：见合同法第167条。关键问题是：分期付款买卖与标的物所有权保留标的物所有权保留的问题。