公司资本理念与债权人利益保护

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1、公司资本理念与债权人利益保护朱慈蕴 清华大学法学院 教授上传时间:2007-7-28关键词: 公司资本制度;担保功能;债权人利益保护;揭开公司面纱内容提要: 公司资本的担保功能在实践中并未起到充分保护公司债权人的作用 ,相反,却 限制了公司便利筹资、自由经营的空间。所以,各国资本制度逐渐转向宽松、灵活。但同时, 如何保护债权人利益就凸显重要性。我国公司资本制度在适应缓和化趋势的同时 ,应将资本 信息披露、阻止公司资产向股东的不当流失、揭开公司面纱等,作为保护公司债权人的有效 措施来构建。公司立法之所以对资本制度作出或严厉或宽松的规定,在很大程度上是与如何实现公司 制度上的股东利益和债权人利益的

2、衡平有关。综观公司法的发展历程,我们会注意到这样一 个事实,各国公司法中的资本制度大有缓和化趋势。因此,我们不得不认真反省我国公司资本 制度以及对其赋予的保护公司债权人利益之重任的妥当性问题。一、公司资本为何被赋予债权人利益保护的重任 众所周知,公司是典型的资本企业,资本是公司营业之基础,生存之根本。并且,提及公司资 本,人们自然而然地想到股东,因为公司的自有资本是来自于股东对公司的投资。如果没有股 东出资行为,公司不可能产生。为了鼓励股东的投资积极性 ,法律最终创设了有限责任制度 , 如果股东如约完全履行了出资义务,则股东不再对公司承担任何其他义务,尤其不直接对公司 的债权人承担责任。这使得

3、股东可以“毫无顾忌”地投资,由此导致公司数量剧增。当然,作 为股东享受有限责任庇护的“对价”,其必须如实出资并彻底放弃对其投入公司的财产所有 权,从而使得公司拥有了自己的财产。所以,公司作为一种伟大的发明,其最原始的功能是为筹 集巨额资本所需。“公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法” 1 (P.514) , “企业通过这种公司筹集资金,并允许投资者分享利润”2 (P.73)。然而,一个真实运营中的公司总资产来自两大部分 :自有资本和借入资本 ,即公司账簿上 的“资产=负债+所有者权益”。其中所有者权益部分相当于自有资本,来自于股东的原始注入, 负债部分相当于借入资本,得益于债

4、权人的“慷慨解囊”。而?越是规模较大的公司,其借入资 本在公司总资产中的比例就越大。(1)现实生活中,不乏存在许多由银行或其他金融机构注 入几亿、几十亿资金,且在公司总资产 中的比例远远超过注册资本的公司。但即使如此,公司 仍只承认股东是公司的最终所有人,并将公司的经营控制权赋予公司股东,致使债权人只能对 公司行为之后果被动地接受。其实,这样的制度安排是源于这两部分资本在公司中的性质不 同。股东的投资形成公司永久性资产,归公司永久性所有,除非公司解散、破产或因其他原因 终止时,股东不得抽回出资;而债权人投入的借贷资本只是由公司临时性地占有、使用,最终仍 将偿还给债权人,债权人可以随时根据合约向

5、公司请求收回投资,并享有相对于股东而言受偿 的优先权。当公司终止、清算时,股东只能对公司所有资产用来偿还所有负债之后的剩余部 分提出请求。这意味着自有资本对于公司的运营而言,远比借入资本具有实际意义。尽管公 司的运营依赖于全部的自有资本和借入资本,但只有自有资本真正与公司生死相伴。(2)正 因为如此,公司资本制度的架构 ,必须考虑怎样与公司经营资产不同部分的作用相吻合 ,与提 供不同性质资本的所有人的权利义务和利益风险相对应,使公司资本制度架构成为平衡公司 股东和债权人利益的支撑点。但是,这种公司制度安排 ,并没有消除公司债权人和股东之间的潜在利益冲突 ,根源就在 于股东有限责任制度下的利益风

6、险分配机制。因为股东最终请求权的实现 ,在很大程度上取 决于公司的全部资产在偿还“各项负债”后的剩余。如果公司剩余已经不足股东的原始出资, 将意味着股东的投资不能全部收回,但最大的损失也已经锁定在股东们的出资范围内。相反, 如果公司剩余大大超过股东的出资,这些丰厚的利润将全部归股东们所有。对公司债权人而 言,则正好相反,无论公司盈利多么丰厚,债权人的收益却是锁定的。反之,公司严重亏损时,又 会使本应小于股本的债权风险无限放大,直至全部损失。于是,股东们具有了高风险投资行为 的冲动,会用尽其在公司中享有的各种控制权利 ,来尽量地向债权人转嫁风险 ,甚至以侵害债 权人利益的方式来获益。加之公司股东

7、享有的有限责任的“庇护” ,使得债权人一般情况下 不得就自己的损失穿越公司法人的面纱向股东直接索债,更成为股东向债权人转嫁过度投资 风险的诱因。如果再将股东恶意滥用有限责任制度的情况考虑进来,那么,债权人承担的风险 就更大。基于此,严格公司资本制度顺理成章,法定资本制、坚持资本三原则等就意义非同小 可。这也正是早期各国公司法为何都采用了较为严格的资本制度,其中包括对组建公司提出 法定最低资本额之要求。但事实证明,严厉的资本制度在负载立法者预期的担保功能时,实在 是勉为其难。(3)二、严厉的公司资本制度之选择与现实效果的背离我国在 1993 年确立公司制度时,由于大陆法系的传统和我国计划经济的影

8、响,公司法中 采用了十分严厉的资本制度,主要有以下内容:1较高的法定最低资本额要求。在我国 1993 年颁行的公司法中,不仅组建公司的法定 最低资本额偏高,而且还考虑到不同行业公司的差别性,对其进行分门别类的规定。如:有限责 任公司中最低的法定资本额为 10 万元,股份有限公司中不上市公司的资本最低限额为人民 币 1000 万元。相比较而言,与那些仍然保留公司法定最低资本额的国家相比, 我国的法定最 低资本额是偏高的。如韩国商法第 329 条规定,韩国的股份公司法定最低资本额为 5000 万 韩元3 (P.156) ,这只相当于人民币40 万元。我国如此高额的法定最低资本额,实际上是出于 “一

9、家企业的资本要求越少,股东从事过度风险投资的动因越大”的这样一种逻辑推理4 。 当公司破产清算时,法定最低资本额就是公司股东“间接地”对公司债权人“承担责任”的 底线。2近乎苛刻的资本确定原则。资本确定原则要求,公司设立时,章程中应确定公司的资本 数额和出资者或发起人,通过这种资本的确定和公示,向希图与公司进行交易行为的人提供预 测公司的事业和信用规模的信息3 (P.149) 。应该说,资本确定原则在我国的公司法中得到了 最完美的体现。具体而言,包括: (1) 实行严格的法定资本制。根据我国公司法的规定,设立有 限责任公司或是股份有限公司,出资人或发起人必须全部认足并缴足股款,公司登记机关才能

10、 予以登记注册,颁发营业执照,公司始得成立。所以在我国,公司资本形态比较单一,不存在分期 缴纳出资或授权资本制度下注册资本与发行资本、认缴资本、实收资本等多种资本概念 ,而 且也不会发生公司的注册资本与其实收资本不一致的情况。从而防止了公司资本虚化的可能 出现,即只有抽象的资本额而没有与之相适应的资产 5。(2) 现物出资的严厉控制。这其中 不仅对现物出资形式控制严格,而且对现物出资的资产评估亦要求严格,不得高估或者低估作 价,防止掺水股的出现。特别是发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权 的实际价额显著低于公司章程所定价额的,不仅规定由交付该出资的股东补交其差额,还规定 公司设

11、立时的其他股东对其承担连带责任。这意味着,即使股东之间对现物出资的价值确认 没有任何异议,也必须进行评估,无端增加公司设立成本。(3) 不得折价发行股份。由于资本 确定原则的要求,注册资本等于实收资本 ,即股份发行总量乘以每股发行价格 ,如果允许低谄 泵娼鸲罘(12)泄煞?就意味着公司设立时的公司实收资本低于注册资本，导致公司资本不充实、 不充分,可能危及公司债权人的利益。3严厉的资本维持原则。其实，上述资本确定原则的贯彻，即为资本维持奠定了殷实的基 础。因此，有学者认为，公司设立时资本确定的一些措施，同时也是资本维持原则的体现5 。 当然，资本维持原则的基本意思是指 ，在公司存续期间，应当维

12、持与公司注册资本相当的公司 净资产。即“公司在存续过程中，应当保持与其资本额相当的财产，其主旨在于以具体的财产 充实抽象资本，防止公司资本遭到股东或管理者的无谓侵蚀”6。这其中，最主要的是必须防 止公司资产的不当流出，特别是不当地“流向”股东。我国公司法的具体措施有: (1) 严禁股 东抽回股本。在公司设立时，当股东履行了全部的缴纳出资义务，并依严格程序向公司履行了 现物出资的转移手续，即形成了公司的自有资本或公司财产。此时，若股东再抽回或变相抽回 出资，无疑构成对公司资本的侵蚀，违反了资本维持原则。(2) 强制管控公司的某些高风险行 为。如第 12 条关于将公司对外转投资的累计数量限制在公司

13、净资产 50%之内的规定，第 161 条关于公司发行公司债的累计数额不得超过公司净资产的 40 %的规定等，无疑是出于资本维 持原则的要求。因为无论大举对外投资还是增发公司债券，都会使公司处于高风险的境地。 前者因投资于其他公司而致投资链延长，增加了公司作为投资者对资本风险的控制难度;后者 则使公司的负债率大幅度上扬而致公司资本信用指数下降。“股份有限公司在股东有限责任 原则下，公司财产乃公司全体债权人债权之总担保 ，故公司债之发行总额自宜加以适度限制 ， 以防止公司滥用举债，藉以保护公司债权人之权益”7 (P.426) 。此外，如若出现公司正常经 营风险而致公司资产大量减少、未弥补亏损达公司

14、股本总额的 1/ 3 时，我国公司法亦规定应 当在两个月内召开临时股东大会，以确定应对措施。(3) 禁止公司回购自己股份。公司回购自 己股份利弊共生，虽有其合理性，但仅就公司资本与公司资产而言 ，回购是用公司具体财产购 买本公司的股份。形式上看，公司的抽象资本额没有减少，但实际上可以运营的公司资产状态 却因本公司股份的回购而发生重大变化5 ，这是对资本维持原则的直接违反。此外，公司回购 自己股份还可能导致 :其一，公司回购自己股份，需用公司自己的资金，这实质上形同对股东的 出资之返还，公司资产将实质性减少，并造成公司资本的空洞化 ，无疑是一种对公司资本的侵 蚀8 (P.91) 。其二，公司若不

15、因减资而回购自己股份并持有之，必然导致公司是公司自己的股东之悖论， (4)而且股东与公司之间的权利、义务无法厘清，极易发生公司负责人侵占公司利益、股东 利益的违法行为9 (P.202) 。 其三，如果股份回购可随意进行，则意味着公司可人为地操纵股票市场 ，易导致市场投机，扰乱 证券市场，或者诱发内幕交易行为的发生。(4) 对公司利润分配实行严格控制。为防止公司通 过违法或不当的利润分配而致公司资产向股东流失，我国公司法对利润分配从实体到程序规 定甚严,即不得混淆公司股本与股东剩余之间的明确界线。如 :公司没有赢利不得进行分红 ; 公司进行盈余分配之前,必须首先弥补以前的亏损,并必须提取公司的法

16、定公积金、法定公益 金;如果股东会或董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前 向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。4资本不变原则是严厉资本制度必然组成部分。“资本不变”主要强调公司资本不得随意减 少,若必须减少需履行严格程序。如,必须经有限公司股东会 2/3 有表决权的股东或经股份公 司出席股东大会持有 2/3 表决权的股东通过;必须编制资产负债表和财产清单;必须履行对债 权人的通知和公告义务。这些规定再次表明,公司资本制度的设置力求对公司股东利益和公 司债权人利益都分别予以保障。综上,从立法的角度看,我国的公司资本制度不可谓不严厉 ,对债权人的保护功

17、能亦应说 体现得非常充分。但实践中如此严厉的资本制度并没有得到有效的实施 ,甚至还成为有效保 护公司债权人利益的桎梏。其在现实中的变异表现为: (1)直接抽逃公司资金。理论上讲,股东 抽逃资金是违法行为,甚至是犯罪行为。但在我国公司财务制度不够缜密、信用体系不够健 全、信息披露不够及时准确的情况下,公司作为拟制法人,股东完全有机会直接将公司资产划 入自己囊中,尽管这种直接抽逃资金的行为会遇到会计账簿处理上的难题。(2)不当攫取公司 的利益。主要有两方面:一是通过制造账面利润而瓜分公司财产。如减低折旧速度,少提坏账 准备或不计提损失,多计收益少计费用,甚至通过与母公司之间财产置换增加公司的非经营

18、收 益,或是在公司发生亏损时通过并购方式制造收益。此外,公司还可以利用资产重估时高估现 值而人为制造股利分配空间,或者拒绝将已经严重贬损的资产进行重估,掩盖实际上已有的较 大亏空。二是通过不当或违法方法变相分配利润。如在有限公司等小公司中 ,股东通常直接 经营公司,于是,利用高工资来获取不当利益是一个非常普遍的现象。 (3) 关联交易使得股东 掏空公司易如反掌。禁止关联交易既无必要,也不可能,关键是如何确保关联交易的公正性。 实践中,关联交易已经成为控制股东掏空公司的主要手段。如为控制股东提供担保,直接挪用 公司资金,拖欠交易款项等。可以说,尤其是上市公司已经普遍成为控制股东的“提款机”。(4

19、) 股东对高风险投资决策的偏好而置债权人利益不顾。如前所述,公司制度蕴含着股东和债权 人利益冲突的根源,即对公司债权人利益回报属于固定收益,而对公司股东而言其责任是锁定 的。当整个公司投资的风险逐步提高时,债权人的收益并没有相应提高,高风险所带来的高回 报,完全为股东所吸收。这样,公司举债越多,或公司进行高风险的转投资数额越大,公司获得巨 额利益的可能性越大。这种投资决策意味着股东增加了获取更高回报的机会而高风险却仅对 公司债权人是现实的。所以,公司大幅度举债会提高公司股票的价值。(5)三、公司资本制度缓和化趋势及其对我国的借鉴如上所述,我国公司法自确立以来,一直承袭大陆法系公司严厉资本制度的

20、传统。应该说, 这样的公司资本制度在我国市场经济初建时期和我国现代企业制度的起步阶段 ,发挥了一定 的积极作用。但纵观一个世纪以来大多数国家公司资本制度的发展历程 ,不仅以美国为首的 一些英美国家越来越趋向于将便利企业融资作为确立公司资本制度的主要宗旨 ,而且原本严 格贯彻“资本三原则”的一些大陆法系国家,也因债权人保障功能的发挥不如预期而逐渐缓 和或予以修正资本规制之严厉性10 (P.243) 。缓和化趋势主要表现如下:1从法定资本制到授权资本制、折衷授权资本制。授权资本制是发源于英美法的一项 资本制度。依照美国法,公司设立时发起人仅须就基本章程所定资本各认一股以上,即得申请 设立,而毋须就

21、章程所定之资本全数发行,其余则在公司成立后视公司实际资金需求由董事会 决定分次发行10 （P.242） 。灵活性与便利性实为授权资本制之最基本特征,顺应了公司为及 时抓住瞬息万变的商机而筹集资本的需要,因而,为大陆法系国家相继接受。当然,大陆法系国 家亦注意到授权资本制之弊端,承继与扬弃并 举,是为折衷授权资本制。（6）就德国 1965 年 股份法而言“, 德国的股份有限公司还可以筹集授权资本（股份法第 202 条-206 条） 。 这是一种法定的筹资方式,它赋予公司董事会某种自由决策权,使其能够通过在资本市场的迅 速行动来实现公司的资金需求。这种筹资方式的具体做法是由股东会做出决议 ,授权董

22、事会 在不超过 5 年的期间内,在某一特定限额内发行新股份。” 11 （P.297） 同时,对授权发行股份 的期限亦有相应限制。如德国股份法第 202 条第 1 款规定“, 章程可以授予董事会最长为期 5 年的全权,在公司进行登记之后通过发行以投资为条件的新股票”。与德国一样, 许多国家或 地区的公司制度在继受授权资本制时都作了一些限制,以避其害。显然,折衷授权资本制既兼 顾了企业筹资的快捷、便利,又考虑到对外彰显真实公司资本信息以利于保护债权人,是较为 妥当的资本制度。因此,我国修改公司法时,应允许设立有限责任公司时投资人可分期缴付其 所认缴的资本,（7）而在股份公司中实行折衷授权资本制。2

23、降低或取消法定最低资本额。法定最低资本额制度到底在公司的制度架构中发挥何 种作用,理论界通常认为有两点:一是为投资者设定准入市场、参与竞争的门槛,避免因无最低 资本额之限制而滥设公司,由此又可能衍生为维持社会经济秩序进行整顿的高成本。同时,也 把法定最低额视为投资者获准组建公司、并取得公司独立人格之必备条件 ,以避免空壳公司 的产生。二是为约束股东,防止股东滥用公司人格和股东有限责任。因为在市场经济条件下, 公司资本具有标志公司信用的特殊功能。通过法定最低资本额的限制,使公司保有最低的资 本信用,从而有效地保护债权人利益。显然,两点中的前者应为规定法定最低资本额的基本意 图。但实践中人们却更多

24、地期待法定最低资本额对债权人利益保障的意义。这种认识上的偏 差导致法定资本额似乎越高越好。其实,美国学者很早就开始质疑法定最低资本额保护债权 人利益的功能:其一,公司法所规定之法定最低资本额 ,一般不考虑公司行业的多样性及规模 的大小, （8）这意味着对经营性质复杂的不同行业和大小规模不一的公司而言,一视同仁的 法定最低资本额是否具有保护债权人的现实意义和实质功能 ,值得怀疑;其二,法律具有相对 稳定性,一些国家公司法即使规定最低资本额制度,当其经济快速发展而法定最低资本额没有 调整,其适应性可想而知 ;其三,除各国经济快速发展而致法定最低资本额不适应外 ,还有货币 贬值的因素。“1000 美

25、元的要求在 20 世纪 50 年代和 60 年代起过一定作用,但到了 20 世 纪 80 年代,由于通货膨胀的缘故, 就变得毫无意义了。”12 （P.37-38） 这意味着贬值的货币亦 使相对不变的法定最低资本额丧失担保债权人的功能。所以,美国示范公司法于 1969 年废除了最低资本额的规定 ,而后,美国各州纷纷效仿,现 在绝大多数州已经不再对设立公司实行最低资本额的限制。通过对法定最低资本额制度的反 思,人们已经意识到单纯依靠这一制度来有效地保障公司债权人的利益实属奢望 ,因而,提议 适当降低各种公司的法定最低资本额的呼声很高。借本次公司法修改之际 ,笔者建议取消有 限责任公司按行业适用不同

26、法定最低资本额之规定 ,同时,降低各类公司的准入门槛 ,为小额 投资人提供更多参与市场竞争的机会。3扩大股东向公司出资的类型。随着现代市场经济的发展,各国公司法都在不断扩大股 东向有限公司和股份公司进行非现金出资的类型。公司接受非现金出资 ,最大的难点在于该 出资的价值评估上。比如,是否非现金出资必须经法定机构进行价值评估,是否允许股东之间 自行评估并形成合意即可出资等等。当然,越是强调非现金出资的价值评估法定化,越有利于 公司降低所面临的瑕疵出资风险（或者说减少掺水股的出现） ,有利于充实公司资本,亦有利于 债权人的利益保障,但却可能增加公司的设立成本。所以,一些国家往往通过公示制度动员社

27、会公众对非现金出资实施监督,或者通过检查人制度予以监督。比如公示措施,可通过公司章 程公示,这是最为基本的普遍的公示性措施,德国、法国、日本都将非现金出资列为公司章程 的相对记载事项;可通过认股书公示,如日本要求在发起人制作的认股书上记载有关非现金出 资事宜; （9）可在登记文件中公示,如德国规定,在对公司登记进行公告时应当告知可向法院 查阅包含实物出资等内容的设立审查报告。（10）通过这样的公示方式将非现金出资的信息 公开,以便相对人对公司资本状况作出正确的风险评估。韩国商法第 544 条 1 项也规定,将实 物出资作为相对必要记载事项记载于章程,对外公示。当然,如果发现在公司成立之际实物出

28、 资之财产的实际价格显著低于章程中规定的价格时,公司成立之际的股东应向公司承担连带 支付该差额的责任3 （P.148） 。用这种股东之间的连带支付责任来约束股东真实地履行非现 金出资义务也是很有意义的措施,值得我们借鉴。4公司持有自己股份限制的缓和。应该说,直到 20 世纪中叶,只有少数国家原则允许公 司取得自己的股份,其中最明显的例证则为美国。（11）许多大陆法系国家坚持“原则禁止、 例外允许”的做法。（12）但随理论研究的深入,一些大陆法系国家开始逐渐放宽例外允许的 范围。因为公司持有自己股份虽然弊害明显,但亦存在有利之处。如股份回购有利于以较低 的成本强化异议股东“用脚投票”的权利, （

29、13）同时还可避免股东间“搭便车”的问题 , 促使了股东积极行使自己的权利13 。股份回购有利于公司实施合并、重组,有利于职工持 股的开展,有利于控制自己公司的资本市场价格和企业的资金使用量等。在我国,为了推进经 济的市场化进程,为了调动公司管理层和职工的积极性 ,为了便利地实现企业重组 ,甚至为国 有股减持开辟一个有效的渠道（14）等等,都对公司有条件地持有自己股份提出了要求。而 这次公司法修改,增加了公司为奖励职工而持有本公司不超过已发行股份总额 5%的规定,应 是有意义之举,意味着我国公司制度已经开始打破公司不得持有自己股份的坚冰。当然,无论 因何种理由允许公司持有自己股份,都必须规定严

30、格的适用条件和程序,以防止或尽量避免该 项制度的弊害发生。此外,还有其他资本制度的缓和,因篇幅关系,不在此一一赘述。综观其他国家公司资本制度趋向缓和的现象,可以给我们如下启示:第一,缓和的资本制 度有利于充分动员社会闲散资金,为企业融资提供便利。否则,较高的法定资本最低限额和严 格的法定资本制使市场准入条件过于苛刻,许多小额资金被挡在门外,同时可以避免公司设立 初期因全部资本一次到位而导致公司资本的闲置,而且可以拓宽我国企业融资渠道。第二,随 着科学技术的发展,必然要求放开无形资产出资最高比例的限制,以利于企业广泛采用新技术 进行生产。第三,出资形式的多元化使得资本价值评估复杂化的同时,也促使

31、公司信用基础发 生变化，即由主要以有形资产为信用基础逐步转化 览涤诳萍佳蟹20芰A 9.芾硭 健7. 袼健（19）丁等瞬糯1 浮16投咚刂实确矫？有形资产对债权人的担保作用日趋弱化。第四， 公司资本制度的缓和在适应现代企业融资的同时,也有利于重新架构新型的债权人利益保护 的制度,并约束债权人怠于采取自我保护措施的行为。由于我国公司资本制度一直试图将债 权人保障机制建立其上,导致债权人过于相信和依赖资本的担保功能,不注重其他保护制度的 设计。其实,对董事及股东不当利益输送行为的规制,注重信息披露和发挥债权人的积极参与, 实施法人人格否认法理等制度建设都应着重考虑。四、在缓和的公司资本制度下重构债

32、权人利益保护机制公司资本制度应如何架构,的确体现了不同的理念:是为使公司更广泛地筹集到资本而便 利地设立公司,并迅速对瞬息万变的市场商机作出及时反映以求效率之本,还是同时将债权人 保护一并考虑以求安全之实。我认为,公司的资本制度之架构应当以提高公司效率为主旨,对 公司债权人的保护不是公司资本制度的主要职责。换言之,资本制度的确立应当将股东视为 具备诚信的基础,给股东最大限度的自治空间。在公司设立之时,让股东以最为简便的方式筹 集资本,便利地设立公司;在公司运营中,让股东对重大的公司风险决策享有决定权 ,以便公司 有效地抓住瞬息万变的商机。反之,如果在公司资本制度的架构中顾及两个目标:公司筹集资

33、 本并高效率运营和公司债权人利益的保护兼顾,只能使资本制度过于僵化,公司无法适应市场 经济的要求,最终既丧失了效率,更无法有效地保护债权人。这也正是各国公司资本制度日趋 缓和的原因。但是,必须明确的是,保护公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一, 放弃或动摇对债权人保护的目标,即是在撼动公司大厦之基础。即使是在当今世界各国如火 如荼地展开完善公司治理运动,都与如何平衡股东利益和债权人利益息息相关。而本文之探 讨,意义就在于指明资本制度应有的功能不应包含对债权人的有效保护机制,而绝非为那些不 实出资、虚假出资、抽逃资本的滥用公司制度损害债权人利益的行为开脱。恰恰相反 ,我们 应当

34、认真探讨,在公司法普遍缓和资本规制的前提下,应当如何构建相应的债权人保护机制。 特别是在出现股东意欲以公司方式组织经营而又不具备足额资本,或者利用公司制度逃避股 东个人责任,谋取不当利益,肆意掏空公司等行为,则不应继续维持公司独立人格和股东有限 责任,以斧正事实上已存在对债权人不正义之现状。而本人认为,除了债权人应充分利用担保 制度来保障自己的合法权益,公司法中还应当确立事前、事中和事后的不同措施来保护债权 人:事前的措施在于如何确保公司设立时准确信息披露,以使债权人根据披露的信息预期自己 的利弊得失;事中的措施在于如何控制公司资本的不当流失,以使债权人及时掌握公司资本的 重大变动;事后的措施

35、主要是引进揭开公司面纱制度,以使债权人在股东滥用公司人格并将过 度风险不当转嫁给债权人时能有获得救济的途径。首先,关于资本信息披露,主要指公司设立之初对公司注册资本情况的真实披露。由于我 国即将引入出资分期缴纳制度,公司注册资本与公司实收资本可能不一致。如果允许采用折 衷授权资本制,则注册资本与公司实际发行的资本数额也会不一致。那么,对公司债权人而言, 公司的资本信用与公司的实收资本密切相关 , 或者说,衡量公司资本充实与否之第一要义 ,即 为公司实收资本之多寡。这是因为,公司成立之初的实收资本,即股东们的实际出资,构成公司 的原始资本信用基础;而公司存续期间的净资产,即与实收资本（包括公司成

36、立后股东继续缴 纳的资本） 比较之盈亏,构成公司实际资本信用能力。所以,公司债权人不能只关注公司章程 上记载的注册资本,还应当关注公司设立之初的实收资本和公司实际发行的已为股东认缴完 毕的资本。这其中,公司实际发行的资本具有重要意义,因为已经发行的资本都已为股东认缴 完毕,它表示了股东对公司的一种承诺,即在各自认购股本的范围内对公司承担责任。即使某 些资本还没有实际缴纳,但只要公司出现债务风险 ,甚或出现破产危机,股东们就必须将所有 未缴足的资本全部缴足。所以,发行资本或者认缴资本表明股东承担财产责任的实际履约能 力、偿债能力、赔偿能力等。此外,对于公司资本的信息披露应当是持续的,比如公司资产

37、的 变动以及公司资产的结构都是公司债权人应当关注的。因为公司资产的具体形态和构成关系 到公司资产的质量,特别是公司抽象资本是否充实。正因为如此,我国有学者对注册资本能否 充分彰显公司资本信用提出质疑 ,并提 出公司资产比公司注册资本对公司的偿债能力更具 实际意义的资产信用观等。（15）但笔者认为,公司资产彰显公司信用时固然重要,但注册资本 毕竟是公司自有资本的原始构成,是公司存续中变化多端的公司资产之基础。因此,强调注册 资本的真实、充足和足额到位依然十分重要。尤其是在大大降低法定最低资本额、实行分期 缴付资本和折衷资本制、放宽公司非现金出资限制时,还应对虚假出资、不实出资或提供了 掺水股的股

38、东如何对公司承担赔偿责任,如何建立股东之间对公司赔偿责任的连带性等作出 明确规定。在此,应明确规定股东和公司对注册资本进行注册登记时的真实信息披露,特别是 如何分期缴纳出资,如何授权董事会决定公司资本的再次发行,各项非现金出资的价值评估等 应当详细记载。其次,在公司运营中需要防止公司资本向股东的不当流失。一般而言,公司成立之初已有 注册资本构成的基本财产,但这一财产将随公司经营而变动,可能盈余,可能亏损。排除经营风 险之影响,显然公司出现盈余时,其偿债能力递增。因此,应当坚持资本维持原则,对存续中的公 司进行资本监控,如股东不得退股或抽回资本 ,公司亏损或无利润不得分红 ,公司原则上不得 回收

39、自己股份等。有几点需要强调:一是各国对资本维持之措施纷纷采取缓和态度,并不意味 着放弃对存续中的公司充实资本之监督;二是对变相抽回公司资本或掏空公司资产的行为需 特别防范,如严格控制关联交易和自我交易,完善审查、批准相关事项的回避制度;三是对违法 分配公司利润等行为需规定具体救济路径,如除明确公司股东会、董事会、监事会违法分配 利润的责任外,还应特别确定公司债权人的独立诉讼主体资格,以弥补现行公司法第 111 条仅 规定股东诉权的尴尬局面。（16） 四是可以尝试在较大规模的公司中建立债权人委员会,要 求公司将可能引起公司资本重大变动的事项及时向债权人委员会披露,包括公司与股东或关 联方之间的关

40、联交易、公司对外转投资或发行新的公司债等具有重大风险影响的行为、公司 重大资产出让行为等。最后,事后救济是构筑保护公司债权人利益的安全网。在此应特别强调,公司设立时,公司 法的相关资本制度是以鼓励股东投资积极性、便利公司融资、方便公司设立的目标为主。为 此,需给足公司及其股东充分的自治与自由空间。但公司成立后若发现公司股东利用各种手 段虚假出资或掏空公司资本或公司董事为谋私利而致公司资产受损或者公司无法偿债时 ,直 接参与的股东或董事需承担相应责任。此时无论法律,还是司法机关,都必须坚定地站在公司 债权人的一边,向债权人利益保护的目标倾斜。如通过揭穿公司面纱对低资本化实施阻却、 通过责任保险对

41、公司信用进行扩张、以诚信义务制止高管人员侵吞公司资产、采用衡平次位 规则恢复以借款形式进行的投资等。这其中,揭开公司面纱原则是维护公司资本信用的重要 举措,也是保护公司债权人的一柄利剑。提及揭开公司面纱,是一项源于英美法系的判例制度,是为了协调因股东有限责任制度被 滥用而导致公司股东和公司债权人利益失衡,实现个案实质公平的有效措施。而我国作为以 成文法为主的国家,没有判例法的传统。因此,我们必须尝试以成文法形式在公司法中规定揭 开公司面纱制度 ,明确何种场合下可以适用揭开公司面纱 ,以便法院处理此类案件时有法可 依。建议公司法修改时作如下规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行

42、 使股东权利,不得滥用股东有限责任制度损害公司债权人和其他利害关系人的利益。公司股 东应当维护公司的独立人格。公司股东在人员、财务、业务等方面与公司混同的 ,应当对公 司债务承担连带责任。公司股东应当尊重公司的独立人格。公司股东滥用公司人格规避法律 义务或者合同义务,或者通过各种途径制造空壳公司,应当对公司债务承担连带责任。”这其中,空壳公司主要指公司资本不实或不足之场合。需要强调的是,此时适用揭开公司 面纱原 则,应当注意:公司资本不足,是基于经济上的判断而不是基于法律上的判断 ,而且只 能在个案中由债权人提出指控,由法院根据客观标准推断公司资本与公司经营之事业性质、 规模及其隐含的风险相比

43、是否非常之小 ; (17)若公司设立时,已有足额之资本,只是后来在 竞争中因经营不善或其他原因而导致资本亏损时,则不能认为是资本不足, (18)但因支配股 东的不当行为或不法行为致公司亏损成为空壳公司,支配股东不可以公司设立时资本充足为 抗辩理由。当然,公司资本不足通常不会单独作为适用揭开公司面纱的要件,因为一旦公司资 本显著不足,其中通常伴有股东之欺诈、虚假行为。参考文献1 美理查德A波斯纳.法律的经济分析(下卷)M.蒋兆康，译.北京:中国大百科全 书出版社,1997.2 英约翰希克斯.经济史理论M.历以平,译.北京:商务印书馆,1987.3 韩李哲松.韩国公司法M.吴日焕,译.北京:中国政

44、法大学出版社,2000.4 傅穹.路径依赖与最低资本额安排J.法制与社会发展,2002 , (6).5 王保树.“资本维持原则”的发展趋势J .法商研究,2004 , (1).6 冯果.论公司资本三原则理论的时代局限J .中国法学,2001 ,.7 柯芳枝.公司法论M.台北:台湾三民书局,2003.8 廖大颖.库藏股制度与证券交易秩序J .月旦法学杂志,(34).9 江平. 新编公司法教程 M .北京: 法律出版社,2003.10 王文宇.公司法论M.台北:元照出版公司,2003。11 德罗伯特霍恩，等德国民商法导论M1楚建，译北京:中国大百科全书出版 社,1996.12 美罗伯特W汉密尔顿.

45、公司法概要M1李存捧，译.北京:中国社会科学出版 社,1999.13 马俊驹，林晓镍.我国股份回购的现实意义与立法完善J.法学,2000 , (11).注释:(1)如我国对中外合资经营企业中注册资本占公司投资总额的比例之规定,就明显体现 企业投资总额规模越大,注册资本所占比例相对下降,或者说借入资本的比例增加。见国家工 商总局在 1987 年发布的关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定。（2）公司只能在拥有了自有资本时才能申请设立登记,也只能在全部清偿债务后收回剩 余自有资本时而致公司注销。所以说,只有自有资本是忠实地相伴于公司左右。（3）我国 1989 - 1990 年的三角债

46、导致的第一次信用危机、1994 - 1997 年的三角债与 严重的信用混乱导致的第二次信用危机、1999 年以来频频不断的股市信用危机、会计业信 用危机、房地产业信用危机、银行业信用危机,均说明法定最低资本额制度安排未必奏效。（4）赖源河:股份有限公司得否收回、收买或收质自己股份,载于月旦法学教室, 见 http :/ / www. angle. com. tw/ 2004 - 08 - 02 。（5）SJensen & Meckling. Theory of the Firm: Managerial Behavior , Agency Costs and Ownership Structur

47、e , 3 J . Fin. Econ. 305.（6）有学者将折衷授权资本制分为缴付折衷资本制和发行折衷资本制,前者是指公司设 立之时,注册资本必须全部发行予以认购,但不需全部缴付。后者是指公司设立之时,注册资本 无须全部发行与认购,但已发行和认购的股份必须全部缴付。见郭富青著 :公司资本制度 : 设计理念与功能的变革,法商研究2004 年第 1 期。（7）事实上,我国许多省工商局早已颁布地方性规章,允许分期缴纳出资,以使小额资本 的出资人有机会设立有限责任公司。（8）诸如我国公司法针对不同行业的有限责任公司,规定不同的法定最低资本额之现象, 在各国公司立法中较为罕见。还有台湾地区“公司法”

48、中虽没有对有限责任公司和股份公司 直接规定最低资本额,但却明确提出由“中央主管机关”以命令定之（台湾地区“公司法”第 100 条第 2 款、第156 条第3 款） ,以体现法定最低资本额制度的灵活性。参见新修正公 司法解析,元照出版社 2002 年 1 月版。（9）德国股份法第 27 条第 1 款;日本商法典第 168 条第 1 款第 5 项;日本商法典第 175 条第 2 款第 7 项。（10）德国股份法第 40 条第 2 款。（11）如美国标准公司法第 6 条规定:“公司应有权购买、取得、接受或以其他方式获 得、持有、拥有、典质,转移或以其他方式处置本公司的股份;但公司通过直接或间接的方法

49、 购买本公司之股份,只应在可供此使用的非保留和未限制的营业盈余范围之内作出”;美国特 拉华州普通公司法在第三十八节第 1 条规定,“每个公司都可以购买、买回、接受、取得或 获得、拥有或持有、出售、借出、交换、转让或处理、典质、使用并经营其自己的股份”（姜 凤纹译:美国公司法选译） ;我国香港地区公司条例第 49B 条规定,“在符合第 49 、49A、 49BA、49C、49E、49F 、49G、49H、49P、49Q、49R 及 49S 条的规定下,任何上市公司, 如其章程细则许可,均可购买本身的股份（包括任何可赎回股份） ”。（12）德国、法国、日本、意大利、瑞士、韩国等国以及我国台湾地区的

50、“公司法”也 采取了“原则禁止,例外允许”的立法模式。如法国商事公司法（1981 年底修改） 第 217 条 第 1 项规定, “禁止公司直接或通过一个以其名义但为了本公司的利益进行活动的人认购和 购买公司自己的股份。”（卞耀武主编法国公司法规范,法律出版社 1999 年版,第 133 页） ; 德国股份公司法第 56 条（1998 年） 也规定,“公司不得认购自己的股票。”（13）周晓春、曾宪波:完善我国股份回购制度之思考兼论股份回购对公司债 权人和中小股东利益的损害,参见 http :/ / www.civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp 。（

51、14）除股份回购外,国有股退出的途径还有发行可转换公司债、国有股配售、国有股 的协议转让,等等。（15）余莹:公司资本信用之法律分析 ,湖北民族学院学报 2000 年第 3 期;参 见:http :/ / www. civillaw. com. cn/ 2004 - 12 - 18。（16）由于公司利润分配方案是由董事会提出、股东大会最终表决通过,当利润分配方 案违法时,根据公司法第1 1 1 条规定,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行 为的诉讼。但事实上股东是公司违法分配利润的直接受益方 ,因而难以产生维护公司利益的 动机。所以,应当赋予公司债权人之诉权。（17）See Note , Statutory Minimum Capitalization Requirements , 5 Willamette L. J . 331 , 340 41 （1969） .（18）Allen. v. Philadelphia Co. , 265 Fed. 817 , 822 - - 23 （3rd Cir. ） cert . denied , 245 U.S. 633 （1920） .出处:政法论坛（中国政法大学学报）