英美刑事证据法的发展理路及现代检视

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1、其认为，陪审团审判制度、诉讼程序集中化的审判中心论、当事人对诉讼活动具有强有力 影响的对抗制是支撑着英美证据法的三 大支柱，该三大支柱与证据法的关系是如此紧密以至于如果三大支柱衰败，证据法必然随之衰 败并最终走向消亡(这是其论证的大前提);而 20世纪以来这三大支柱正在衰败并将继续衰败是个不争的事实(这是其论证的小 前提);证据法因此正在呈螺旋形的衰 落 趋 势 并 势 必 走 向 消 亡 。 参 见 Laird C. Kirkpatrick，EvidenceLaw in theNextMillennium，HastingsLaw Journal49 (1998)， p. 363.学术书评 英

2、美刑事证据法的发展理路及现代检视对达马斯卡漂移的证据法的批判性解读 摘 要:证据法的发展走向是西方尤其是英美法学界近年来讨论的焦点和热点。漂移的证据 法因运用比较方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行精湛的分析而赢得了广 泛赞誉，但对英美证据发展走向的悲观主义结论又使得这种赞誉大打折扣。从历史维度和现实逻辑来看，英 美刑事证据法不会像达马斯卡所说的那样“崩溃”和“不可预测”。 关键词:英美刑事证据法;达马斯卡;理论根基;制度构架;发展走向中图分类号:DF713文献标识码:A文章编号:100616128(2008)0110151110正如“中国法学向何处去”已成为当今中国法学界讨论的

3、焦点一样，证据法的发展走向也是 西方尤其是英美法学界近年来讨论的热点。漂移的证据法运用比较方法对英美证据法的三 大制度性支柱及其转变的现实进行了精湛的分析，以其深刻的理论性与强烈的实践性赢得两大法系的 广泛赞誉，但对证据法发展走向的困惑和悲伤情结却阻滞着作者的预见力，这成为本书的一大硬伤和 憾处。证据法究竟将“漂”向何方，达马斯卡以其悲观主义的论调认为，“伴随着陪审团审判的边缘 化、审判中心论的放弃以及对抗制在一定程度上的衰退，曾为普通法的证据法特征提供了强大而又 有争议之理论基础的该制度背景也好像己经衰败。因此，与英美事实认定模式广泛联系的规则和惯例 如今往往也丧失了其令人信服的理论基础。渐

4、变成过时的古式摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的 知识珍本。” 1 (P198-199)在该书的末尾，达马斯卡引用诗人马修阿若德的诗再次亮明自己对英美 证据法发展走向的忧伤态度，认为证据法“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，另一个无力诞 生。”1 (P212)这句经典的诗句折射出达马斯卡对现行证据法世界崩溃的担忧和对证据法未来世 界不可预测的彷徨。综观其论证理路可以发现，达马斯卡实际上是以一个通俗易懂的三段论形式论 述其现行证据法必将衰亡而新证据法却不可预测这一证据法发展趋势的。不可否认，支柱框定着证据法的发展,支柱变化了,证据法必然随之发生相应的变化,达马斯卡的这一观点确实有其合理性,笔者 也予

5、以赞同。但对其三段论推理的论证模式及其结论,笔者却不予苟同。在笔者看来,尽管达马斯 卡整个论证给人以视角新颖、别开生面之感,但其论证所依凭的大、小前提是否恒为真,则值得商榷; 也正因为如此,达氏的观点一出就招致非议而毁誉参半。据此,笔者拟对达氏的证据法发展观进行 批判性 解读,检视英美刑事证据法的发展理路,以求对中国的证据法改革有所启示和裨益。 一、证据法的理论根基卡尔波普尔曾说:“对待真正科学或哲学的态度，和对一般意义上的社会生活更深刻的理解, 必须建立在对历史的沉思和阐释之上。2 (P25) “不懂得历史也可能了解法律，但不懂得历 史将永远不可能理解现行的法律，更不可能预测法律的未来发展。

6、” 3 (P183)同样,要理解英美现 行证据法并准确地预测其未来走向 ，必须从历史的角度去探寻和把握其赖以产生和发展的根 基。排拒历史，抛却历史研究的方法，对现行证据法的理解和预测就会误入歧途。以历史的角度观之，对某 一制度构成支撑作用的真正支柱是那些隐藏在制度背后并决定着该制度发展方向和命运的精神 理念和动力 因素，而不是具体的某些制度。具体制度不能因其为某种制度提供了部分技术支持而就因此 被视为是该制度的支柱。构成英美刑事证据法支柱的，从历史的角度看则是那些促进英美证据法形成 并至今仍支撑着该制度的精神理念和动力因素。达氏尽管“是一个知识渊博、精明能干的史学家，但 他在漂泊的证据法中却有

7、意采取了分析方法，而非历史的方法。” 4研究方法的不当使用，使 达马斯卡以为支撑英美证据法的只能是具体制度(即陪审制、集中型诉讼程序、对抗制)而不能是 其它。正是因为如此，达马斯卡论证的大前提在知识性上值得探讨，其对英美证据法的描述和预测因 而也没能完全真实地反映英美的历史与现实。回溯历史，达马斯卡所谓的三大支柱确实对英美证据 法的形成起过重要的作用，但却并不是英美证据法的诞生根基;与此相反，英美个人权利导向、理性主义 传统以及对法制统一性的不懈追求三者方是英美刑事证据法的真正支柱。(一) 以个人权利为导向的理论:英美证据法之存在基石 英美证据制度是深深植根于个人权利的理念之中的，个人权利导向

8、是英美证据法呈现出今天 这副形貌的最主要支柱和根源。早在“数个世纪以前，英国和欧洲大陆的观察家就注意到，英国是 一个比欧洲大陆人更崇尚自由和个人主义的民族。5 (P175)到13世纪中期时，英国法律制度已 经演 化成捍卫个人权利的制度;关注个人权利、重视对个人权利的保护也已经内化为英美民族的 特质且烙 在其精神理念之中，框定着英美证据法的衍生和发展。自那以来，“在任何情况下把人当作目 的，决不只当作工具”6 (P85 )的理念就成为英美政治和法学理论数个世纪的核心，体现着英美法律 制度的鲜明特色并由此与大陆法系形成鲜明对照。这种个人权利的导向是如此强烈而持久，以 致英国在“天赋人权”这一术语变

9、得脍炙人口时视其像历史一样悠久、像空气一样自然，以致整个法 律制度都必须获得由其所提供的合法性支撑才具有生命力，否则，法律制度就会如无源之水、无本之木 而枯竭、灭亡。刑事诉讼法是所有部门法中对于防止国家公权肆意侵犯个人权利最具实质意义的 一种法律。基于政府是必要之恶以及对国家公权力的极度不信任，整个刑事诉讼程序和刑事证据制 度的设计无不以保障个人权利、防范政府滥用权力为依归。个人权利的理念深刻地渗透在刑事证据的 每一具体制度之中。因此，其不单是英美整个法律制度的基石，也是刑事证据制度的根基。即便 20世纪 由于刑事案件的高发以及公众社会安全感需求的急剧上升，证据制度不得不向犯罪控制理念有所 让

10、步和妥协，但这种妥协和让步仍没有突破保障人权这一底限。以个人权利为导向的理论仍然是英美 证据制度的主要支柱和主流理念，而没有发生根本性转变。 个人权利理念对英美民族是如此重要，任何研究英美证据制度的学者对此都必须正视而不能 视而不见。作为在大陆法系接受教育又在英美法系长期工作、谙熟两大法系、深知此点的达马斯 卡，却对个人权利理念这一英美证据法的支柱没有给予应有的重视。“尽管他在脚注(第 15 页，第 23 个脚注)中提到了人权法的重要性，但却没有深入地研究其对英国制度的可能影响”。7这使其犯 了本152法制与社会发展尽管 20 世纪以来由于控制犯罪的需要，英美诉讼和证据制度发生了一些明显的变化

11、 (如 2001 年的爱国者法案)，但保障人权、关注个人权利的主流地位并没有改变。联邦最高法院在迪科森案件和911之后的反恐措施 两个问题上所持的立场就是最具说服力的典型例证。不应犯的错误:没能看到以人权为导向的理论在英美刑事证据法中所起的支柱性作用。其甚 而认为，大陆法系制度中当事人和非当事人所享有的一些权利，普通法制度要么没有要么很少。但 事实上,众所周知，英美的个人权利导向这一理念远比大陆法强大得多并更具说服力:达氏所谓的三大 制度性支柱二分式审判法庭、集中型审判、对抗制都主要是基于个人权利这一理念而 产生的，都可以在个人权利的导向中找到其存在的根基，即是明证。出于保障公民个人的实体权利

12、和诉讼 权利的切实实现、防止政府权力的恣意侵犯，陪审团审判、对抗制、集中型诉讼等制度才得以确立。 因此，英美诉讼和证据制度的诞生乃至其本质皆是由诉讼当事人的权利保障导向所造就，陪审制、集 中型诉讼和对抗制三者并不是英美证据法的真正支柱。因此，即便这所谓的三大支柱都被废除，英美证 据法的固有根基个人权利仍然不会发生动摇。首先，证据制度的产生与陪审团审判制 度并没有必然的联系。因为，陪审团审判制度本身是一个保守的因素，它自己不会积极地产生任何制度。 8 否则，就无法解释为何陪审团在12世纪就已产生，证据法却直到18世纪末至19世纪才首先在刑 事诉讼中产生，而在 12 世纪到18 世纪末的数百年时间

13、里，现代意义上的证据法根本就不存在。 9 因此，从历史的角度看，尽管陪审团先于证据法产生，也为证据规则的形成提供了某些条件，但却 不是证据法诞生的支柱。那种认为“普通法证据制度最主要是陪审团制度的产物”、“证据法是陪 审团的儿子” 10 (P266)的观点就需要修正。其次,证据制度的产生与对抗制的产生几乎是同步进行 的， 对抗制谈不上是英美证据制度的支柱。正如朗本所指出的,对抗制形成于18世纪80年代,与 证据制度的产生时间大致相当,二者相互交织、彼此促进,说对抗制单方面造就了证据制度这样的观 点具有片面性。11同样,视普通法证据制度为对抗制的产物的观点12 13其真实性需要重新审视。 最后,

14、集中型审判也不是英美证据制度的支柱。集中型审判是达氏三大支柱中的薄弱环节,达 氏自己也承认,“过去很少有人从事这种研究,我们现在正步入一个在许多方面还未开垦的处女地”。1(P84)但站在历史的维度，正如英国证据法学的鼻祖史蒂芬所言，负责任地讲，集中型审判并不 是证据规则的诞生支柱，事实上，不是集中型的审判使证据规则的适用成为可能 ，而是因为证据 规则的存在才使审判成为诉讼的中心。14 (P431)证据规则把侦查、起诉与审判之间的联系彻底的 割断，摒除了审判法官形成预断的可能，使审判真正成为查明事实、裁断案件的核心阶段。因此，不是集中型审判造就了证据法,而是证据法造就了集中型审判。达氏认为集中型

15、审判决定着证据制度 的有效性,这实质上是一种倒因为果的说法。(二) 理性主义传统:英美证据法之基本精神 理性主义是西方文化的一个主要传统。对理性的追求一直是西方法治的目标,体现着法的终 极关怀和最高价值,支撑着法律的发展。时至今日,理性主义仍是法的崇高精神,仍决定着西方法律 的命运和发展前景。回溯历史,理性主义传统与个人权利理念同样悠久甚至更为古老。尽管12世 纪才与大陆法系分道扬镳而各奔前程,但英国的普通法在此前的数个世纪里早就浸淫了理性主义的 意蕴。由于种种原因,这种理性主义的传统在英国所扎之根甚至比在欧洲大陆更深且最终成为英美法 系法哲学 传统的基本精神,为法治改革提供了强大的合法性支撑

16、。早“在十七世纪末十八世纪初,在神 学家、 自然科学家和历史学家关注证据在探求逻辑上无法证明但推理上又质疑不了的事实真相上 的作用的这个时代,理性主义运动的意义就非常重大。英国的理性主义运动比天主教的欧洲更为强 烈。”4自此,理性主义开始与个人权利理念一起共同支撑起英美证据法这座大厦。 承认理性、推崇理性思维,认为运用理性思维经严密的逻辑推理才能得到真知,是理性主义的 本质和核心。自有文字可载的时期以来,英美人就非常推崇理性,看重理性对人类政治生活和法 律制度的影响,认为“神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分国别或种族”,“理性作为一种遍及宇 宙的153英美刑事证据法的发展理路及现代检视对达马

17、斯卡漂移的证据法的批判性解读对证人特免权，达马斯卡就持这种观点。他认为，证人特免权不仅在大陆法系普遍适用，而且 其包含的内容比英美法系多得多。美米尔建R 达马斯卡：漂移的证据法，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版， 万能的普世力量，乃是法律和正义的基础”；15 (P17)认为作为法律基本品格和价值取向的理 性与自然法、自然权利攸切相关，构成后者的精神和原则。因此，理性主义一开始就倔强地宣布 了人本主义和个人主义的原则，把确保个人的权利作为自己的政治使命。从此，“个人的理性活动创 造社会生活和国家”就成为政治哲学的格言，理性主义就成为框定和预示西方政治和法律制度走向 的支柱，弥散在西方宪

18、政文献和法律之中。16在证据法领域，理性主义传统同样起着支柱的作用。让 不完美消失是理性主义的第一信条，17 (P5)其笃信理性能够祛除法律的痼疾并促动法律不断的 变革 和完善。正是这种理性主义因子的萌动和弘扬,英美刑事证据制度才随之诞生和完善。理性 主义遂成 为英美刑事证据制度的又一支柱。在证据法领域,理性主义以“理性证明”为核心理念,以实 现裁 判的正确性为价值追求。证据法中的“理性”与政治哲学传统上的理性稍有差异,“乃是一 种使用推理来决定争议的事实和法律问题的方法”，18 (P33“是运用逻辑手段去分析判断，提供因果 必然性联系的认识的能力或手段。” 19 (P5)对理性主义证明方法的

19、重要意义，撒耶作了这样精 彩的表达，“法院所作的任何裁决，都是在理性的天平之上通过衡量证词或其他证据而做出的，并且 像现在处理争议那样来裁决讼争的问题。”英美古典理性主义传统有着丰富的意蕴，内含着对证据 法产生重大影响的三个基本观点:第一，就争议的事实问题而言，通过理性的方法能够获得过去事件 的事实真相，但这种裁判事实真相的探求是个典型的概然性问题 ，欠缺完全的确定性，概然性和可知 论是理性主义在认识论上的重要体现;第二，作为实现法律正义的一种方式，裁判的正确性应当被赋 予较为优先的社会价值，但并不因此是压倒一切的首要价值;第三，审理模式仅具有工具性的价值，因 为借助理性探求真实仅仅是实现正义

20、的一种手段。20 (P96)这些基本命题已经获得公理性的价 值，成为人们无需讨论的理论预设，深刻地影响着证据法的建构并体现在现代证据法之中。不仅 如此，我们还可在研究证据法的学者身上找到其痕迹。追随历史的脚步往后看，我们可以发现，几乎所 有的英美证据法学者都是理想的理性主义者，其中绝大多数在绝大多数时间内，又都是乐观的理性主 义者，即便刻薄如边沁、弗兰克之辈的批评主义者也对借助理性和证据探寻真实的可能性以及促进 证据制度的完善持乐观的立场，悲观论者始终是少数。21(序言P5)因此,至今理性主义仍占据英美证 据 法的主流，其支柱性地位未变，以其为根基的证据法自然就不会发生本质性的转变。作为现时

21、代悲观 论代表的达马斯卡没有看到理性主义在英美证据法的产生和发展中所起的支柱性作用，其以 此为基础而得出的英美证据法行将消亡的悲观结论就有悖历史。(三) 对统一性的不懈追求:英美证据法之发展动力 对统一性的不懈追求是支撑英美证据法的又一支柱。尽管英美国家主要属于判例法国家，法 律的发展通常是随着时间的推移把单个案件的司法判决拼凑在一起，缺乏追求统一的法律自觉，但 在证据 法领域,渴望把证据的裁定法律化、将之变成可合理统一适用的一系列规则、不断的追求体 系和内容 的统一,却是英美法系一贯的传统,也是英美证据法的鲜明特色。这一传统推动着英美证据法 不断的 发展和完善,构成英美证据法的又一重要支柱和

22、发展动力。大陆法系尽管是成文法国家,其他 领域的立法较为完善,但在证据法领域 ,这种对立法统一的追求力度却远没有英美法系显著 ,也从未 成为推动证据法发展的强大后劲,时至今日,其证据制度仍然尚未独立,还是依附于诉讼制度。究其根 源,部分是因为其没有浓烈的个人权利理念和导向。在英美证据法的演进过程中,作为英美证据 法的重要支柱,对统一性的不懈追求与理性主义传统一样,都服务于个人权利导向这一支柱。正是个人 权利导向的萌生，才引发对证据规则的创造和优化的不懈努力，而这种努力一旦成为传统,就升华 为英美154法制与社会发展现代英美证据法的很多内容都打上了理性主义的烙印，如相关性证据的概念就反映出理性主

23、 义对运用证据探寻到的真实可能不具有完全的确定性而仅具概然性的理性态度，也反映出其对借助理性发现真实的乐观态度。 如，当对质权已被个人所意识到并被确认，在某种情况下采信传闻或以前的不良行为被视为侵 犯当事人的权利时，清晰的界定这些情况到底有哪些就至为重要。参见 Richard D. Friedman:Anchors and Flotsam: Is Evidence Law “Adrift”?. Yale Law Journal 107(1998)， p. 1921. 人的精神特质进而顽强地充当着英美证据法发展的推进器。 谋求英美证据法体系和结构的系统化、严密化和科学化，是对统一性不懈追求的目标

24、定位。 早期 的英美证据法因渊源于判例法、缺乏人为的梳理而缺陷重重:“内容相当混乱甚至支离破碎;证据术 语含糊不清;证据规则及其例外叠加重合、僵硬严苛;把握理解困难重重;这些规则在整个证据 法体系中的位置及相互关系、处在现代证据理论最深处的理性原则的适用范围及其延伸以及通过 陪审制而产生的证据规则的范围及其扩展幅度，都很难确定。”其失败情况有增无减、更加恶化，法院沦 为公开的、严峻的而持续的政治攻击的靶子，目标依然没有能够实现。22 (P733)如此状况与不懈 追求法律的统一、完善的传统格格不入，驱使学者们谋求解决之道。美国1942年模范证据法 典、1953 年统一证据规则、1975 年联邦证

25、据规则的颁布,就是该传统支撑英美证据法发 展的有力明证，自此，美国证据法实现了立法体系的统一化、法典化。此夕卜对统一性的不懈追求传 统还是证据法结构完善的动力。众所周知，证据法主要由可采性(即证据能力)规则和证明原则(主 要是证明力问题)两大部分构成。无论是证据立法还是证据法学研究 ，都应当给予同等的重视， 但实际上，英美证据法和证据法学研究几乎全部被可采性规则所充斥，证明原则则没有受到应有的 重视。23 (P1)证据法和证据法学研究结构的严重失衡，阻碍着证据法及其研究的发展。对统一性不 懈 追求的传统再次发挥了其为证据法的发展保驾护航的作用，致力于矫正证据法的偏离。 20 世 纪 70 年代

26、以来，证据法正在从有关规则描述的领域向有关证明过程的领域转变的事实18 (P349)再 次证明对统一性的追求传统对英美证据法的支柱性作用。历史已验明，对统一性的不懈追求仍是 英美刑事证据法领域的一贯传统，至今仍未改变。勿庸置疑，只要该支柱不变，英美证据法就将继续完善 而不会像达氏所认为的那样消亡。二、证据法的制度架构正如前文所述，英美证据法的支柱另有一番天地，陪审制、对抗制和集中型诉讼程序都不是支 撑英美证据法产生和发展的支柱，达马斯卡对英美证据法支柱的界定有失偏颇，大前提的谬误使 其理论的说服力大打折扣。退一万步，即便认可达马斯卡所言的三大支柱真的是英美证据法的支柱， 从现实的角度观之，这些

27、支柱确实发生了某些变化，但它们并没有达到达马斯卡所认为的那样剧烈的 程度。笔者以为，陪审制、对抗制和集中型诉讼程序的制度架构并未发生根本性的衰败。(一) 陪审团制度的生命力未曾衰减，为适应陪审团审判而设置的证据规则仍将继续有效 尽管由于行政法庭的激增、辩诉交易和法官单独裁决的增长、陪审团审判在几个普通法国家 民事诉讼中的淘汰，陪审团审判在使用数量上已经有所下降，但这并不意味着证据法行将灭亡。秉 承科学的态度综览陪审制的全貌，我们可以发现，使用数量的下降并没有影响陪审团功能的发挥 ，也 没有危及陪审团审判在整个英美法律体系中的地位。数据表明，在美国，每年均有一百万民众被邀请 以陪审员的身份从事案

28、件的审理活动；24 (P4 4)每年陪审团审理的案件总数有15万到30万件之多, 占据全世界陪审团审判的 90%以上；进入审判程序的案件，采用的仍然主要是陪审团审判，由陪 审团审理的侵权诉讼和刑事案件分别占进入审判案件的80%和60%。25 (P30)非但如此，国会最 近甚至表决通过把陪审团审判权扩展至愈益重要的民事案件就业歧视之诉(以前这类诉 讼只能由法庭审理)。足可见，被盛赞为“自由的堡垒” 26 (P25)的陪审团在美国非但没有衰败，反而还在蓬勃发展。就英国而言，陪审团审判在民事诉讼中已经绝迹，在刑事诉讼中的使用也确实在 日渐减少;非但如此，对陪审团缺陷的批评也一直不断，尖锐程度也一浪高

29、过一浪，但陪审团审判的地 位仍然稳如磐石。因为这些缺陷也非内在的、天然的不可克服，适度的改革足以消除其不足。更 何况其在保障自由、制约国家权力方面所具有的独特功能赋予其旺盛的生命力，只要对民主 和自由的需求仍然压倒着对其他价值的追求，只要对专制压迫和司法专横的恐惧仍然超越着对民主和自由所造 成的不便的恐惧，陪审团审判就将始终是人们首选的制度，在没有找到合适的替代方式之前就不会消 失。而目前民主和自由毫无疑问仍然是英美国家的主要价值追求。宪法性权利的性质也使陪审团即 便面临其功能的日渐衰微而仍能幸存，通过宪法而废除它的可能性微乎其微。因此，“关于陪审制，我们 最终的判断是积极的，尽管陪审制存在许

30、多不足的地方。” 27 (P250) “取消陪审团是不可能的，陪 审团将一直陪伴我们至少好几代人的时间”，28 (P632) “推论出陪审团是一个正在消亡的制 度的结论是错误的，在英格兰和威尔士，每年都有175000人被征召为陪审员，其中有111000人真正担 任陪审员。事实上，与其说陪审团审判制度在消亡，不如说其运用正在日益进入这样一个法律领域: 重大刑事案件的审判。正是在这一领域，一个公正无偏的、具有代表性的且对国家的自由承担责 任的法庭,显得尤为重要。” 29 (P10)因此，陪审团仍然是值得保留的制度，在可预见的未来,陪审团 审判仍将作为自由的守护神而存在，30并且有望在世界的其他地方

31、展示其迷人的魅力。(二) 对抗制仍是英美法律体系中的重要制度，其重要性仍一如既往而没有衰败所谓对抗制，乃是一种程序活动由当事人控制，而裁判者基本上保持被动的裁判制度。在事实 认定领域，对抗制典型的表现为证据的收集、提供、质疑乃至案件的证明都由当事人控制和推 动。对于高度体现当事人自治的对抗制，达马斯卡认为，随着司法对事实认定的介入、积极行动主义政 府的干涉、当事人对事实认定控制的进一步削弱，作为对抗制生命力主要来源的当事人自治行为的 空间正在收缩，作为英美证据法最重要支柱的对抗制本身已经衰退。但达马斯卡先生这一观点仍然需 要重新检审。因为，英美刑事诉讼发展的现实已经证明，尽管对抗制确实有所变化

32、，但这种变化远没有达 到达 马斯卡所言的那种剧烈程度。从宏观上看, 20世纪以来大量审前程序的诞生,已把对抗制生存 的场 域从作为诉讼中心的审判程序拓展至审前程序,对抗制的外延得到了扩张。证据开示、诉辩 交易、刑 事和解的过程,实际上就是彼此对立的双方当事人相互对抗制衡、讨价还价的过程。这一过 程中当事 人对案件处置的影响甚至远远超过了他们对审判本身的影响。对抗制的生存空间因此得到极 大拓展, 其非但没有衰败,反而呈现出更加积极的发展态势。从微观上看,对抗制也未因陪审团的缺位 而受到 削弱。在法官单独裁决的案件里,尽管事实的认定和法律的裁决都归之于法官,法官直接参与 事实认 定对当事人控制证明

33、过程产生了冲击,但对抗制并没有因此而衰退。因为,个人权利的理念和 诉讼制 度中的诉讼权利规定为对抗制的稳固奠定着坚实的基础,“个人权利不仅产生而且限定着审 判制度的 对抗本质”,美国宪法第六修正案所规定的对质权充当着抵制对抗制淡化的刹车, 31与证人 面对 面、进行交叉询问预定了英美审判的对抗色彩。因此,只要个人权利理念这一英美法最根本 支柱不发 生变化,对抗制就不会衰败,不管有没有陪审团的参与。从行政与司法的关系来看,积极干预的 政府 对法官、对抗制都没有产生足够大的影响,对抗制仍然运作如前。20 世纪是行政权力扩张的 世纪, 伴随着行政国家的兴起,干预型政府替代了十八、十九世纪的“守夜人”

34、政府,政府开始把其 权力 的触角无孔不入地伸向社会生活的众领域。但这种积极的扩张在试图侵入诉讼这一场域时受 到了沉重 的打击。三权分立、彼此制衡的宪政体制赋予司法高度的独立性,对抗制借此得以免疫。正 如达马斯 卡所言,“积极行动主义者的冲动只是偶尔有助于减弱当事人对诉讼程序的控制”,尽管政府 干预之 风在其它领域愈演愈烈,但在司法领域,对抗制却并没有受到多大的影响。因此 ,无论是从宏 观、微 156 法制与社会发展1973 年 4 月,英国有机构就民众对陪审制存废问题的态度做了一次民意调查。在被随机取样 调查的970个成年人中, 78%的被采访者赞成陪审团审判,仅 13%的被采访者赞同由法官单

35、独审判。结果表明,在英国,尽管存在着对 陪审制的种种指责和猜疑,但大 众仍倾向于保留陪审制这一审判模式。仅就这一点而言,有了民众的支持,陪审团无论如何也 不会消亡,至少最近不会。参见Ter-ence Ingman:TheEnglish LegalProcess, Blackstone PressLimited, 1994, p. 445.20 世纪很多国家或地区正在纷纷引进或试图引进陪审团审判制度,如俄罗斯、西班牙、日本。 陪审团制度在这些国家复兴的现象 即是陪审团并未消亡的又一证据。观还是政府干预的角度看,整个对抗制都没有受到诉讼环 境改变的波及,仍然是英美诉讼制度的核 心,与其相适应的证据

36、制度自然也不会发生质变。说其正在走向衰落实在是不智。（三）集中型诉讼程序的审判中心位置也未曾蜕变,仍是英美诉讼进程的典型特征 与欧洲大陆的“重心前移”不同,“重心后移”是英美国家诉讼制度的典型特征。在这里,审 判 被视为是整个刑事诉讼程序中最为重要的阶段,也是司法竞技的主要舞台。所有事实和法律 问题的认 定和解决都在这里持续而迅速的进行,控辩双方各显神通、咄咄逼人,唇枪舌战的戏剧性场面 就在这 里上演。对抗性的审判中心已经成为英美诉讼制度的缩影、外界了解的第一窗口。其对英美 诉讼制度 乃至证据制度的象征性意义不言而喻。对此重要制度,达马斯卡以为,随着审前程序的大量出 现以及 在审前即已被最终处

37、理的案件数量的增多,审判已不再是刑事诉讼的中心,为适应集中性审判 而创建 的许多证据制度已经开始解体。其实,这是一种悲观的误解,他只看到了这一现象的表象,而未 到其背后所隐藏着的实质性东西。因为,大量出现的审前程序并没有构成对审判中心的威胁。 不可否认,英美法系已经不自觉地开始借鉴大陆法系的某些诉讼制度,诸如证据开示、上诉复审这样 的审前 和审后程序开始出现在英美诉讼制度中。表面上看,审判这种居于司法过程中高高在上的位 置确实有所削弱,但若完全否认其中心地位则有失偏颇。无论是大陆法系人还是本土的英美人,都不认 为审前程序的衍生构成对审判中心的根本削弱 ,无论这些程序是什么,其作用都只是辅助性的

38、,都只 是为审判的正常展开服务的;审判作为向法庭提供信息的阶段，其至关重要的地位仍远远超过其他 程序阶段,其中心位置依然牢固如昔。审前即已被最终处理的案件数量的增多也无损于集中型诉讼 程序,更无损于英美的证据制度。同样不可否认的是,随着诉辩交易、民事和解被刑事诉讼所承认并 被纳入审前程序,借助于这些程序在审前即终结的案件已经为数不少 ,在美国,使用诉辩交易的方式审 前处理的案件竟占到了整个刑事案件总量的 90%。 32在此种情况下,审判已经成为不必要,审判的 中心 地位似乎已被颠覆。但若换个角度来看,情况则有所不同。总览诉辩交易的全部案件,可以发 现,尽管大量案件没有进入正式审判程序,但为集中

39、型审判而设置的证据规则在审前仍发挥着作用: 控辩双方总是根据已掌握的证据,依据证据规则来预测己方胜出的可能性,从而决定是否启动正式审 判程序,证据规则决定着他们是同意和解、诉辩交易还是选择审判。33集中型诉讼的本意是在公 开的法庭上就当事人的争点做出确定的裁判,终局性地解决争端,确定彼此间的权利义务。而在和 解或诉辩交易的情形下,控辩双方已就争点达成了共识,所谓的争点也就不成其为争点,这时选择和 解或进行交易仅仅是因为审判已无必要,而非是对审判中心的挑战。当双方各执己见、坚信己方有 胜诉把握而争执激烈时,审判仍是诉讼的中心。可见,无论案件是否在审前程序即已得到解决,集中型审 判所固有的地位都没

40、有也不会受到根本的削弱,原有的证据规则也不会因审前程序的出现就失去 效用。综上可见,达马斯卡所言的三大制度确实发生了某些变化,但这种变化远没有达到达马斯卡所 说的那种剧烈的程度。笔者以为,尽管证据制度要与时俱进,随着时代的变化而变化,但只要这种 变化没有突破制度根基所设定的边界,证据制度的现状就不会改变。更何况,此三大制度本身就不 是英美刑事证据法的根基,因此,即便此三种制度有所衰败,独任的法官审等情形也蕴育着对证据规 则的需求。正是如此，在美国,证据法不仅没有衰退的迹象，反而有蒸蒸日上、日渐扩张之势，证据法 并未“漂移”。在英国和诸如澳大利亚、新西兰等联邦国家，尽管随着陪审团审判权的削减，达

41、马 斯卡 的一些预测在这里可能会变成现实，这些国家对证据法在未来会起什么样的作用确实也正在 发生疑问，也有人在考虑废除作为一门独立学科的证据法，取而代之将其并入诉讼程序，但把证据法 描述为157英美刑事证据法的发展理路及现代检视对达马斯卡漂移的证据法的批判性解读例如，作为审前程序必经的证据开示，其目的就在于为法庭证明活动提供准备。控辩双方审前 彼此开示证据，能够明确争点，提高 双方的对抗性，防止法庭上无谓的缠讼，促进审判高效、经济的进行。如作为证据法重要组成部分的非法证据排除规则的发展态势即为明证。以前，非法证据排除 规则仅适用于定罪程序，定罪后的量刑程序是否适用该规则由法院斟酌决定，而 19

42、84 年联邦最高法院量刑改革法案的出台，则明 文要求量刑程序也应遵守非法证据排除规则。不仅如此，有迹象表明，非法证据排除规则还可能延伸至民事移民案件中。已经衰败、正脱离其根基的四处“漂移”仍欠妥当,将其描述为有所松动可能更为准确。毕 竟个人 权利导向、理性主义传统以及对法制统一性的不懈追求,为英美证据法打下了最牢固的地基, 在地基 无走位变形的情况下,位于地基之上的建筑物必定会继续稳如磐石而不会倾覆。 三、证据法的发展走向 从上述分析可知,达马斯卡对英美证据法正日渐过时、其未来的发展不可预测的观点,实在是种悲观的误解。无论从其论证依凭的大前提还是小前提出发建构的结论,都值得进一步商榷。 笔者以

43、 为,理性主义传统、对基本人权的关注和对法制统一性的不懈追求,方是英美证据法真正不朽 的根 基。只要支撑证据法的这些精神理念和动力因素不发生根本性的质变,证据法就不会崩塌,即 便这些 精神理念和动力因素发生某些量变,证据法也不会因此而动摇。透过这些支柱和英美证据制 度的演进 史,结合现状以及诉讼理念趋于融合的国际走势,我们可以预测英美刑事证据法的未来走向。（一）价值理念上,证据法将会朝着适当提升犯罪控制价值、实现犯罪控制价值与人权保障价值 平衡的方向发展 对基本人权的关注,是推动英美证据制度形成演化最深厚的历史根源和精神理念。对基本人 权和 人的主体性地位的热爱与认可程度,衍生了两种风格迥异的

44、诉讼价值观:英美视自由高于安全 的 “人权保障观”和大陆偏重安全甚于自由的“犯罪控制观”。作为刑事诉讼领域恒久存在的 两大价值 理念,人权保障价值和犯罪控制价值始终处于相互博弈和较量之中。20 世纪人权保障呼声的 高涨和 刑事案件高发率引发的犯罪控制的急剧需求,更是加剧了这种博弈和较量,单一价值观指导下 的刑事 证据法已无法应对现实的挑战。吸收对方的诉讼理念和有用做法为我所用,矫正犯罪控制价 值和人权 保障价值的失衡,实现兼收并蓄,已经成为世界各国不自觉的共同选择。自上世纪中期开始的 英国刑 事司法改革以及新世纪出台的俄罗斯联邦刑事诉讼法已经佐证,即便发展方向相反,但尽 可能 地接近刑事诉讼人

45、权保障价值与犯罪控制价值的平衡状态已是刑事证据法不可扭转的发展 趋势。英美 刑事证据法,一贯强调人权保障而对犯罪控制重视不够。适应当前及未来局势,英美刑事证据 法必定 会在坚持人权保障传统的基础上,适当提升犯罪控制价值,朝着实现犯罪控制价值与人权保障 价值平 衡的方向发展。（二）具体制度上,证据法将朝着更加系统化、严密化的方向发展,其内在结构和内容会更趋于 合理对法制统一性不懈追求的传统,推动着西方尤其是英美证据制度的发展演化。西方证据制度 的演 化史,实际上就是证据制度从不完善走向日益完善的发展史。经过数百年的不懈努力,英美证 据法已 经比较系统、严密:在体系上,英美证据法趋于统一,形成了民

46、刑共用的证据法典或民刑分立的 单一 证据法;在结构上,证据可采性规则和证明力判断的比重问题得到了较为妥善的安排 ,以前常 被忽略 的证明问题开始受到重视并逐渐被纳入证据法。34但即便如此,英美证据法仍然存在着体系 庞 杂、内容混乱的状况,尚需继续改革完善。证据问题事关刑事案件事实的认定,鉴于其在整个 刑事诉 讼中的重要性,可以预见,英美国家的刑事证据立法将日益精细 ,将一如既往地朝着更加严密 化、系 统化的方向发展,其内在结构和内容会更趋于合理。（三）证明方法上,证据法将朝着基本人权基础上的科学化方向发展,人证中心将向多种证据的 综合使用方向转变 理性主义传统,是支撑西方证据制度演化的又一重要

47、动力。站在历史主义的维度纵观西方证 据制 度的演化史,从神明裁判的兴起到公共裁判制度的建立,从形式法定证据制度到自由心证主义, 从书 证中心主义到人证中心主义,西方证据制度的每一步都无不闪耀着理性的因子,弘扬着理性主 义的精 神。整个证据制度的发展与进步,实际上就是司法证明从非理性到理性、从不科学到科学、 从低级或 不合理形态向较高级或较合理的形态逐步转化和发展的过程。现代科学技术的突飞猛进,大 大提高了158 法制与社会发展人类探究和证明案件事实真相的理性能力,科学因素一定意义上已成为决定 未来证据法走向的决定性 因素,包含证据的形式、取证和认证方法在内的整个证据法,都将朝着科学化的方向发展

48、。影 像视听资料、计算机或网络资料、科学鉴定资料和 DNA 数据等科学数据的大量出现,突破了传统的 人证、 物证等形式,证据的使用将突破人证中心的樊篱而迈向多元化。但人的基本权利始终是证据 法存在的 基石和灵魂,证据法的科学化发展必须遵守基本人权的底线、与人权保障协同并进而不能走 向科学的 极端。因为“英美证据制度的基本人权导向会限制科学化的程度:任何试图剥夺当事人借助 有利于 己方的专家而举证的权利的制度都必然面临不可克服的抵制。”4因此,基本人权基础上的科 学化是理性主义和关注基本人权的历史传统所预设的证据制度的未来发展。 诚然,“任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精

49、神力量”, 35(P4)只要该精神力量不亡，该项事业就不会衰微。以此检视英美证据法发展理路，我们可以发 现:普通法制度的个人权利理念、对法制统一性的不懈追求和理性主义传统作为证据法和诉讼法 的根基已 历经数个世纪的洗礼，时至今日，这三大精神理念已经深植于英美法律文化之中 ，仍牢固地支 撑和推动着英美证据法的产生和发展，正显现着长盛不衰的魅力。由此观之，英美证据法将会像过往 数百年所经历的那样继续朝着立法日益精细、合理、科学以及保障人权并适度兼顾犯罪控制的方向 稳步发展，而不会向达马斯卡所说的那样“崩溃”和“不可预测”。参考文献:1 美米尔建R 达马斯卡漂移的证据法M.李学军等译北京:中国政法大

50、学出版社,2003.2 英卡尔波普尔开放社会及其敌人M.陆衡译北京:中国社会科学出版社,1999.3 孙孝福，郭松证据制度与理性:一种历史主义的维度A何家弘.证据学论坛:第七卷C北 京:中国检察出版社,2003.4 Richard D. Friedman. Anchors and Flotsam: Is Evidence Law“Adrift”J. Yale LawJournal1998, (107).5 AlanMacfarlane. TheOrigins ofEnglish Individualism: The Family, Property, and SocialTransition

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