司法鉴司法鉴定基FEWX础理论研究一

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1、司法鉴定基础理论研究一汪建成【摘要】司法鉴定是指在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性事实问题做出断定的一种活动。它具有法律性、科学性和主观，性三个基本特征。人类认识能力的非至上性是司法鉴定的认识论基础;多元价值的冲突与平衡是司法鉴定的价值论基础;社会分工的精细是司法鉴定的社会学基础;科学技术的发展是司法鉴定的自然科学基础。司法鉴定既有保障案件真实发现的工具价值，又承载着实现公正和效率的程序价值。司法鉴定在延伸裁判者对专门事实的认识能力和补强其它证据的证明力上发挥着重要功能。司法鉴定的三个基本构成要素是：鉴定人、鉴定结论和鉴定程序，因此系统、科学、完善的司法鉴

2、定制度应当围绕这三个方面进行构建。一、司法鉴定之科学界定对司法鉴定的概念作出准确界定，是研究与探讨、改革与完善我国司法鉴定制度的首要问题。因为事物的定义不仅是事物内涵、外延的简单描述，而且是事物价值、目标的本质揭示。只有明确司法鉴定的具体涵义，才能建立探讨问题的平台，避免无谓的争论，从而把精力集中到真正需要解决的问题上，以促进我国司法鉴定制度的发展和完善。(一) 司法鉴定的概念辨析对于司法鉴定的概念问题，我国理论界和实务界争议颇多。综合来看，目前主要有广义与狭义两种理解模式。广义论者认为，司法鉴定是指在争议解决过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提

3、供鉴定意见的活动。例如，有学者指出司法鉴定是司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行鉴别和判定的活动。 1按照这种理解，广义上的司法鉴定涉及范围很广，在诉讼、仲裁、调解、和解等多种争议解决的过程中所进行的各种技术鉴定都属于司法鉴定，都是专业技术人员运用科学技术或专门知识对相关的待定事实问题进行鉴别和判定的科学实证活动。狭义论者则将司法鉴定作用的范围限制于诉讼活动，认为只有在诉讼过程中进行的鉴定活动才可以称作司法鉴定。例如，有学者认为，司法鉴定是指在诉讼中，有法定司法鉴定决定权的部门依其职权，或自

4、己决定，或应犯罪嫌疑人、被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委托具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门性问题，进行鉴别、判断的活动。 2而狭义上的司法鉴定，又包括三种观点，即“启动机关论”，认为凡是司法机关启动的鉴定都是司法鉴定，其他机关启动的鉴定则不属于司法鉴定;“服务领域论”，认为司法鉴定只是服务于诉讼活动的技术鉴定，既服务于法官，又服务于当事人;“司法规制论”，认为司法鉴定是司法权规制下的技术鉴定，是司法活动的技术支撑手段，其虽不是司法活动本身，但与司法活动密切相关，受司法权的影响和制约。 3笔者认为，司法鉴定中的“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判

5、的性质，其意义在于表明这种鉴定是在司法过程中开展的，以此来区别于其他在非诉讼程序中开展的鉴定。从这个意义上说，司法鉴定可以只视为诉讼中收集证据的活动，鉴定人就有关事项所作出的判断并不能当然等同于法官的判断，它指向的目标是为事实裁判者认识能力的欠缺提供一种补强方式。因此，笔者认为，司法鉴定是指在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性事实问题作出断定的一种活动。2005年2月全国人大常委会颁布的关于司法鉴定管理若干问题的决定第1条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这个规定在很大程度上

6、与笔者的上述观点相契合，可以在一定程度上消除人们在司法鉴定概念问题上的争议。(二)司法鉴定的特点基于上述对司法鉴定的界定，其特点便应从两个视角予以把握：一是相对于诉讼证明而言的特点，二是相对于科学认识活动而言的特点。司法鉴定具有多重属性，既有法律方面的属性，表现为一种诉讼活动;也有科学认识方面的属性，表现为利用科学知识和技术进行的判断活动;还有认识方式方面的属性，表现为逻辑上的推断。其中的推断决定了各种司法鉴定所具有的共同特征，这些特征具体体现了司法鉴定的要求和司法鉴定可能存在的问题。概括起来司法鉴定的特征有以下三个方面：1.司法鉴定具有法律性。这是司法鉴定相对于一般科学认识活动的特点。首先，

7、法律性是指司法鉴定是作为诉讼活动的一部分而存在，没有诉讼活动就不会有司法鉴定。其次，法律性是指司法鉴定从启动到结束的全过程都必须在法律上寻求到依据，鉴定程序的进行必须按照法定程序逐步展开，具备外观上的合法性，违反法定程序所进行的“司法鉴定”不会产生当事人所预期的法律效力。这里的法律依据包括启动鉴定的法律依据;进行鉴定的法律依据，如鉴定人的鉴定资格依据、鉴定标准依据;对鉴定结论进行审查运用的法律依据，如法律规定司法鉴定结论必须采用书面形式，必须经过审查才能运用于诉讼证明的规定等。最后，司法鉴定作为司法诉讼活动的一部分，除了在外观上具有一种合法性之外，还必须符合法的客观、公正的精神，不能仅在形式上

8、符合法定程序而在实质上违反客观、公正的原则。2.司法鉴定具有科学性。这是司法鉴定相对于诉讼证明而言的特点。司法鉴定是用科学规律或者特殊经验对案件中的专门性问题进行解释、评断进而作出推断的活动，具体鉴定所依据的具体科学原理或使用的特殊技能是进行某种具体鉴定的根据。实验的设计、观察的方法、解释的根据、评断的标准无一不是根据科学原理或者特殊经验确定的。其中有的评断标准不仅根据科学原理，还得根据法律规定来确定，如法医伤残评定标准。有的鉴定还可以根据科学原理或者特殊经验对鉴定材料进行审查，如司法精神医学鉴定。司法鉴定的科学性决定了其只能根据某种具体的科学原理或者特殊的规范性经验对专门性问题进行鉴定，而不

9、能根据日常经验进行，否则就不是司法鉴定。3.司法鉴定具有主观性。虽然鉴定活动本身是根据科学原理或者特殊技能探究案件客观真实的活动，但鉴定中的观察、解释、评断却均是人的主观活动，鉴定结论作为证据使用，也恰恰是意见证据规则的一个例外。 4心理学的原理和规律已经表明人对客观事物的观察受到其固有的观念、情绪等心理因素的影响，从而使其观察带有选择性、倾向性。常见的对双关图的不同观察结论和疑邻偷斧现象都说明人的观察可以受到许多心理因素的影响，并不能做到完全的客观。至于解释、评断环节受到心理因素影响的可能性就更大了，特别是在评断标准未规范化的情况下，解释、评断活动更容易受到鉴定人个人的主观因素的影响。正是基

10、于此特征，经过司法鉴定而形成的鉴定结论并不一定是正确的，因而需要在法庭上接受当事人双方的质证。二、司法鉴定之理论基础司法鉴定制度是大陆法系国家司法制度的一个重要构成部分，其与司法制度的产生和演变密不可分。人类诉讼制度演变至今，一个重要的线索即是不断提升通过回溯性认知以发现案件事实情况进而作出裁判的能力。证据制度确立的主要目的就是为了准确地发现案件的事实真相， 5而自然科学的迅速发展更是为实现这一目的提供了极大的便利。这一点，可以从人类在司法过程中所采用的司法证明方法的演变历程中得到清晰的认识。从司法证明方法的角度来看的话，人类社会在认识案件事实的方式上经历了两次重大转变：第一次是从神明裁判阶段

11、所适用的以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法转变;第二次是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”或科学证据为主的证明方法转变。而在第二次转变的过程中，科学技术在司法证明活动中的作用愈加重要，并逐渐成为现代司法认定案件事实所依赖的重要方式。现在我们所熟知的在诉讼进程中被广泛采取的弹药痕迹检验、DNA鉴定等都是科学技术应用于司法证明并对法官认定案件事实产生重要影响的典型例证。随着犯罪手段的复杂化、智能化和科技化，刑事诉讼活动从侦查过程中的收集证据、讯问等到审判等各个环节都需要充分运用科学技术知识和方法。 6司法鉴定制度的产生是科学技术发展并对社会生活产生影响的必然结果，但是一种制度的

12、产生、完善和具体运作，必然需要某种理论为其在理论上提供正当性基础，当然也不可避免地会受到特定时间段内的哲学思潮、思维方式和价值取向的影响并在制度中予以体现。证据制度融合了实体法与程序法，形式庞杂而内容统一。作为其重要组成部分的司法鉴定制度，其目的在于通过科学技术在诉讼程序中的运用，从而保证人类能够更准确和有效地对案件事实进行确认。从司法鉴定制度的起源来看，构建该制度的理论基础主要有以下几方面。(一)认识论基础人类认识能力的非至上性应当承认，诉讼活动既不是现场表演，亦不是科学发现，因此不管什么样的诉讼都面临着如何恢复和再现已经发生过的既往事实的共同问题。而诉讼法的发展史已经表明，证据裁判主义即依

13、靠证据来认定案件事实者是恢复和再现案件事实的最为科学的手段。而证据的运用过程是与人的理性思维活动密切相关的。在取证、举证、质证以及认证等各个证据运用的环节，如果离开了人类的理性思维活动，那么司法证明将成为无本之末，司法裁判者与案件事实之间的距离将永远遥不可及。但是，与人们在日常生活中所进行的思维活动不同的是，在司法证明中，人类的思维是逆向的，而且出于对司法资源优化配置使用的考虑，这种思维活动还必须在一定时间内完成。在正常情况下，人们的思维都是根据事物的发展顺序，按照因果关系的逻辑从原因出发推断结果，然而对于司法证明活动而言，诉讼活动的参与者所秉持的思维模式则恰恰是一种回溯型的，是从已经掌握的结

14、果材料出发来推断导致这种结果产生的原因，进而达到尽量重现案件发生时具体状况的目的。也就是说，司法证明的指向性在于通过理性思维的运作，从案件事实出发经过推断、证明等一系列思维活动推导并证实案件发生的原因。因此，司法证明中的思维是一种逆向型的活动，即“证明主体的思维方向与客观事物的发展方向相反，他不是从事物的原因去探索结果及结果的结果，而是从结果去探索原因及原因的原因。 7而同时，在诉讼过程中所进行的思维活动必须在一定时间段内完成，这是因为这种思维活动是在一定的司法制度的运作下进行的，而司法制度的运作必然会消耗一定量的司法资源。我们知道，在某个具体的时间点上，司法资源必然是相对稀缺的，我们无法做到

15、为了查明案件的事实真相而容忍对司法资源无休止的投入。在这种情况下，对于司法证明而言，无论是案件的调查和审理都具有时间上的限制，司法证明的思维活动必须在一定时间内完成，才具有法律效力。 8除此之外，司法证明中的思维活动还是一种对抗性的活动。诉讼当事人出于其立场的不同，必然为了达到胜诉的目的，而在诉讼过程中斗智斗勇，不断进行换位思考，以期能够准确估测掌握对方的思维动态和路径，从而在诉讼中形成有利的态势并最终赢得诉讼。在唯物论者看来，从总体上说，人类的实践空间是无限的，人类通过实践所获取的经验和思维也是无限的，因此人类可以无限地认识物质世界。但是，人类认识的这种无限性是针对人类的整体而言的，而且是以

16、人类产生发展乃至消亡的全过程为出发点的，而在某个具体的时间点上，进行认识的总是某些具体的个体，他们对事物的认识必然会受到各种限制从而又是有限的。或许他们当时对某问题认识的模糊之处会在人类后期的发展中得到澄清，但是对于当时当地的问题而言，这种认识的有限性将是无法改变的事实。我们必须承认，在诉讼这个特定时空的限制下，由于思维所具有的逆向性和有限性，事实认定者对案件的认识是有限的。这种有限性不仅表现在特定的诉讼参与人对案件的经验认识是有限的，也表现在从历史事实的碎片中能够获取并用于还原案件本来面目的证据也是有限的。而且，在这些能够获取的有限的证据资源中，相当一部分证据还会“因为时间的推移而消失，会因

17、人为的隐匿破坏而不能获得，会因证据获取手段的有限而无法获得，或者无法从证据材料中获取有用而有效的信息。” 9因此，在诉讼进程中，尽管人类希望通过司法证明中的理性思维活动获取对案件事实全面而客观的认识，但是我们不得不承认，用逆向性的思维方式试图以有限的经验知识和证据资源来恢复发生在过去的案件事实是一种不切实际的想法，我们所能够做的，就是使自己的判断尽可能地接近事实真相而实现司法公正，并尽己所能借助各种证明方法以达到这一结果。而科学技术的发展为丰富证明方法提供了广阔的空间和极大的可能，在某一专业领域内具有相当知识或经验的人自然就成为法庭审判的重要帮手，他们根据证据对案件事实所做判断自然成为法官认定

18、案件事实的重要参考因素，司法鉴定制度也就应运而生并随科学技术的发展而在诉讼过程中发挥着不可替代的作用。(二)价值论基础多元价值的冲突与平衡诉讼活动作为人类运用法律解决纠纷的程序机制，实质上就是一个将普遍的法律规则适用于个别纠纷的过程，裁判者通过对不同法律规则的交叉运用，以解决纠纷，进而实现正义。法律作为人类文明的产物，必然是多种价值和利益的承载体，司法活动作为适用法律的专门活动，裁判者在判断事实后适用法律必然会导致不同的价值和利益之间产生冲突。裁判者需要考虑的首要问题是，如何对这些相互冲突的价值和利益进行取舍，使得裁判结果可以为当事人所接受并产生良好的示范效应。因此，在选择和实现这些价值和利益

19、的过程中，裁判者不但要考虑案件的事实真相，而且还要考虑公平、诚信等问题。在司法活动中，除了要实现法律价值外，还要兼顾其他价值，如伦理价值、经济价值、社会价值和文化价值等。 10比如，在刑事诉讼活动中，基于各自的立场不同，被害人利益和被告人利益间会产生冲突，追求事实真相需耗费大量司法资源和降低诉讼成本以节省司法资源之间也存在冲突，甚至加强对被告人程序利益的保障与提惯司法效率之间也会出现矛盾。这些冲突在刑事诉讼的运行过程中是不可避免的，我们选择其中之一必然就导致对另外一个的忽略。因此，如何在众多互相冲突的价值和利益之间取舍中实现一种恰当的平衡，以保证司法活动的正当性和合理性，如在法律价值中，如何实

20、现在实体正义与程序正义、打击犯罪与人权保障、查明真相与解决争端以及个体利益与社会利益等之间维持一种适当而动态的平衡，就涉及一个国家或社会的价值取向问题，而价值取向和平衡点的确定无疑会受到多方面因素的影响，如历史文化传统、政治经济制度、社会道德意识以及民族心理模式等，而且还要随着国情和时代的变化而不断作出相应的调整。 11在现代诉讼活动中，查明真相和解决争端并不是司法活动的全部目的，在解决这些问题的同时实现对各种价值和不同主体利益的保护同样也是司法的追求目标。但无需置疑的是，查明事实真相并在此基础上对案件作出公正的判决是其中一个不可或缺的重要内容。发现案件的客观事实是公正裁判的基础，而衡量审判程

21、序优劣的一项重要指标是其发现案件客观事实的能力。 12案件事实能否发现依赖于司法证明的质量，尽管有时裁判者就争端的解决所作出的裁判结论，并不一定需要建立在客观真实的基础上，裁判过程中对案件事实的揭示，只是为争端的解决提供一定的事实基础和依据而已，而不是诉讼的最终目的， 13但现代各国对绝大多数案件的审理都是在司法证明活动确定案件事实后作出判决的，大陆法系国家确立司法鉴定制度的目的即在于提高法官认定案件事实的能力，通过鉴定人的活动弥补其在专业知识上的不足进而获取对案件事实较为客观的认识并以此为基础对案件作出裁断。因此，实质真实的发现和确认是理想状态的诉讼结果产生的不可或缺的基础， 14因为发现实

22、体上的真实是司法活动的基本目标和价值所在。但是同时，在刑事司法领域，我们并不能为了发现实体上的真实而罔顾其他价值。例如，要发现案件事实必然依靠证据，于是发现证据便成为诉讼活动的一项重要内容，但这不等于说我们发现证据的手段或方式不受限制。如果侦查人员收集证据的行为或方式对人类所共同尊崇的价值形成了冲击，挑战了人之作为人的底线，例如刑讯逼供的取证行为，违反了程序法的规定，侵犯了公民的隐私权或人身自由等，那么因此而获得的证据便不具备证据能力而无法进入诉讼程序，即便因此而导致真正的坏人逍遥法外也在所不惜。又如，在有些国家，证人出庭作证是一项强制性的义务，但出于维护家庭成员间的信任关系和特定职业道德操守

23、的考虑，法律赋予特定范围内的人可以享有作证豁免权。这也是司法活动对不同的价值进行选择和定位所带来的不同后果。上述基本原理，无疑是影响司法鉴定制度构建的重要动因，无论是鉴定人的资格审查、鉴定程序的启动，还是鉴定过程中相关主体参与权的保证、鉴定人出庭接受质证等都无疑充满着各种利益的选择和价值的博弈。(三)社会学基础社会分工的精细人类社会能够发展到今天，一个很重要的因素是社会分工的存在，而且这种社会分工经历了一个从简单到复杂的演化过程。人类社会发展程度越高，社会生活越复杂，则其社会分工的程度将会不断提高。这种现象在工业革命完成后的世界发展中变得更为明显，并逐渐成为社会生活发展的主流。直至今日，社会分

24、工仍在进行，专业领域的精细化程度仍在不断提升。而这种情况的出现必然导致对某个领域精通的专家在另外一个领域往往就成为一个普通人，对该领域内的事务并不必然具有判断力。社会分工是人类社会发展的必然，也是人类从愚昧、本能地生活转向智慧、理智地生活的必然选择。通常的理论认为，分工的来源就是人类持续不断地追求幸福的愿望。社会分工一方面缓解了个人因为生存竞争所带来的压力，防止社会因为个体之间不断竞争而面临的解体风险，另一方面分工则不断增加工种和各个工种的内容，实现专业化，这不仅不会破坏人们之间的关系，而且还能在从事专门职业的人们之间建立一种相互依赖的合作关系。分工使社会这个和谐的有机体能够充分发挥各部分的功

25、能，使其可以更具活力、更加完善。由于分工，竞争者之间就无需相互排挤，而能彼此共存共赢。因此，社会分工在为个人意识和个性发展提供空间的同时，也带来了社会各组成部分之间的相互依赖和人们之间的相互合作和配合。 15由于社会分工一方面是历史发展的必然，另一方面又能带来上述诸多好处，社会合作就成为社会存在和发展的必然结果，离开了社会合作，社会中的个体将连最基本的生存都无法维持，更别提进行创造等活动了。但是，随着社会分工的不断精细化，专业化程度的不断提高，人们所能了解和掌握的知识和技能也越来越精细。在这种情况下，身为事实裁判者的法官就不再是无所不知的万能者。尽管对于法律事务而言，法官具有优于常人的知识和技

26、能，但是具体到事实认定过程中的某一专业问题，法官在法律事务上的优势往往就从反面揭示了其对该问题的无力和无奈。因此，在司法活动中，法官的经验和知识越来越不能适应对专业知识判断的需要，从法庭之外寻求某些具备关涉案件事实专业知识的人参与到诉讼中去就成为一种必要和必然。而恰恰因为社会分工的存在，自然会有其他社会个体在法官所不熟悉的领域从事职业工作，相对法官而言，其对有关问题的认识显然具有优势。当法官将求助的目光投向因社会分工而在其他专业领域内从事工作的人时，司法鉴定制度的产生便水到渠成了。(四)自然科学基础科学技术的发展随着社会的发展和科学技术的进步，人类认识事物、利用事物的技能和水平逐渐得到提升。对

27、同一种事物而言，两百年前人类利用的程度和现在人类利用的程度是不可同日而语的。例如，200年前的人类知道可以利用煤来取暖或发电，但是在今天，煤除了上述用途，更是一种重要的工业原料，它可以被用来提炼出一系列的化学材料，如焦煤、煤焦油等。在诉讼中对案件事实的证明问题上，当人类进入到“物证”时代后，因为科学技术在诉讼中的运用，物证对于查明认定案件事实具有极其重要的作用。通过对物证展开技术性分析，人们可以从中获取更多的信息，进而增加根据这些信息对案件事实作出正确判断的可能性，而且经验事实告诉我们，在相当大的程度上，这种可能性都转变为现实性。正是在这个意义上，物证被人们认为是“科学证据”，是最为可靠和客观

28、的，是找到案件事实真相最得力的武器。但是，因为社会分工的存在，参与案件诉讼活动的主体往往并非可以运用专门科学技术对物证进行分析的专家，而且对于同一物证，在不同的科学技术发展阶段，人们对其所作的解读是不同的。一个常识性的结论是，科学技术的发展程度越高，其在诉讼中运用所得出的结论就越可靠，人们对其信赖感就越强烈。因此，在发现、提取、确认和解读物证的过程中，出于准确认定案件事实，实现社会正义及其他社会价值的考虑，人们不得不经常借助科学技术或掌握专业知识的专家的帮助，其证明价值也需要借助一定的科学技术手段才能实现，如实践中经常用到的潜在手印显现技术和粉尘足迹提取技术、DNA的检验技术等，离开了这些先进技术手段，很多物证中储存的与案件事实有关的信息就无法被人们所解读，从而也就无法为证明案件事实的司法活动提供服务。“人类司法活动的历史证明，物证的开发和使用与科学技术的发展有着非常密切的关系。过去如此，将来亦然。” 16但科学技术并不是常人所能掌握的和理解的普通常识，只有那些拥有科学知识或技术经验的专业人员才能准确地掌握、运用和解读，这无疑也是鉴定制度得以建立的一个重要基础。低价购买卖百度文库财富值帐号QQ174788632旺旺whx0910怎么增加百度文库财富值 怎样增加 如何增加 增加百度财富值 如何快速增加百度文库增加财富值专业的爱问共享资料积分销售团队或者