论协议解除和违约损害赔偿的关系

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1、论协议解除和违约损害赔偿的关系 关键词: 协议解除 期待利益 差额方法 费用赔偿内容提要: 解除协议和请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个关键手段。解除和期待利益赔偿两项制度功效上的差异和解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾，从而可得并用。假如债权人解除协议，应依差额方法计算损害赔偿。反之，在请求替换给付的损害赔偿的情况下，只能依替换方法计算损害赔偿。费用赔偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一个替换方法。在此领域，应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用赔偿和解除是否仅为并用关系。 债务人违约之际，解除协议和请求期待利益的赔偿是债权人借以维护本身利益的两个关键手段：借助

2、前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚；借助后者，债权人得以实现其经过签订协议所拟取得的利益。1怎样处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，民法通则及协议法均只有简单的要求。2在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿看法不一样，3而采解除和期待利益赔偿可得并用的看法者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除协议时的期待利益计算、和解除权行使相关的选择变更权等详细问题亦未深论。所以，学理上的深入探讨仍有必须。 一、择一关系抑或并用关系 在协议解除和期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是：债权人在二者的要件均已具有的情况下，仅能择一加以主张还是能够兼采而并

3、用之。在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前德国民法典的相关要求为代表，4采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场和德国民法典对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全方面考察后，大家方能明了并用关系立场的正当化依据何在，而择一关系立场何以不足取。 （一）择一关系立场的产生及其历史根源 1择一关系立场的产生 德国民法典的择一关系立场系承袭制订于1861年的德意志一般商法典。该法第354条要求，在买方拖延支付价金且卖方还未交付货物之时，卖方有三种选择：请求推行协议并请求赔偿因拖延推行而发生的损害；为买方考虑将货物转售并请求损

4、害赔偿；放弃（abgehen von）协议，如同该协议未被签订。针对卖方拖延交付，第355条亦为买方提供了三种选择：除请求赔偿因拖延推行而发生的损害之外仍可请求推行；请求基于不推行的损害赔偿以替换推行；放弃协议，如同该协议未被签订。这两个条文表明，不论卖方还是买方，假如选择放弃（解除）协议则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃协议表明其将事态视为协议根本未被签订，如同约定了消亡条款（Erlschungsklausel）。 德国民法典原第325条、第326条分别针对推行不能、推行拖延的情形作出要求，债权人能够因不推行而请求损害赔偿或解除协议。请求损害赔偿和

5、解除协议之间为严格的择一关系。5立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑：在法律政策层面上，其对于解除协议和请求损害赔偿并用所引发的尤其的权利扩展持怀疑态度；6在学理层面上，其和德意志一般商法典的立法者对于解除效力的了解相同，认为解除权和产生于协议的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权和推行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充足保障。7易言之，损害赔偿请求权和解除权有着不一样指向，前者是要将债权人置于双方推行了协议的状态；以后者则使当事人被置于如同协议未被签订的状态。8 2历史根源 （1）法定解除权制度的发展 德国民法典有关解除权的要求只有结合其发展史才能得到了解，9其有关解除和

6、期待利益赔偿择一性的要求亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在通常的解除权制度，只是在特定情况下协议可得解除。其中最为主要的情形有二：适用退货之诉（actio redhibitoria）和当事人约定了附加简约（pactum adiecta）。前者含有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜（优士丁尼时期扩及至一切物的买卖）有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。含有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约（in diem addictio）、不满意简约（pactum displicentiae）和解除约款（lex commissoria），此三

7、者均适合用于买卖协议。罗马法上通常的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪，“协议应该遵守”（pacta sunt servanda）信条得到教会法学者的普遍认可，并对民法的发展产生了影响。今后，对通常的单方摆脱协议之权的认可则面临着更大的阻力。10此背景下，在德意志地域，1794年的普鲁士一般邦法和1811年的奥地利民法典均在协议解除方面采取了保守立场。比较而言，德意志一般商法典第354条、第355条针对债务人拖延要求了法定解除权已然是个进步，即使由该法的性质决定此要求仅适合用于商事买卖，而且仅限于双方均未推行协议的情形。11德国民法典将法定解除权的发生和推行不能、推行拖延

8、挂钩，创设了通常的法定解除权，可谓实现了突破。12 （2）通常的法定解除权的创设路径和失误 德意志一般商法典和德国民法典的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目标在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消协议。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，不过在买方不支付价金时，协议并非当然消亡，而是卖方享受选择之权：或提起卖物之诉，或主张取消协议并取回已交付的物。1319世纪的共同法仍持反对通常的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包含解除约款在内的可造成协议解除的制度。就通常的法定解除权的创设来说

9、，正确的选择是从双务协议的牵连性出发，确定在一方不推行之时，对方亦可不推行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者Huguucio即首次确定了建立在双务协议牵连性基础之上的解除权。在主张严厉地做出的允诺均具约束力的同时，她指出对背信者无须守信，从而在允诺的受领人不信守协议之时不遵守允诺在道德上是不可责的。1416世纪，法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的看法，并自目标因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构通常的法定解除权开辟了道路。15但在19世纪的德意志地域，双务协议牵连性思想发展得并不充足，从而德意志一般商法典及德国民法典的立法者在建构通常的法定解除权之时，将解除约

10、款当做依据。16然而，原来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而德意志一般商法典及德国民法典的立法者对于其所要求的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。17故此，在解除权人行使解除权时，其效果和解除条件成就相同，协议溯及既往地失去效力，对应地，损害赔偿请求权的基础归于消亡，从而解除和基于不推行的损害赔偿之间是择一关系。18 （二）并用关系的证成 择一关系立场系因为历史原因在创设通常的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除和期待利益赔偿的并用，则能够从两个角度加以论证。 1功效角度的论证 归根结底，解除制度和期待利益赔偿制度功效上的差异决定了二者间的并用关系。解

11、除制度的功效在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不推行之时，债权人对于不再要求其推行、自己也不再提供对待给付享受正当利益；比如，借助解除，债权人能够经过从事替换交易等方法更为快速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物还未支付价款之时，借助解除协议，买方能够不再推行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累和卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系协议也可能享受正当利益；比如，债务人为推行或准备推行已经支出了费用，这类费用将因协议解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超出瑕疵推行给买方造成的损失。19 鉴于此，在平衡双方利

12、益的基础上，法律应认可在债务人的不推行组成重大违约时债权人能够不再接收债务人的推行。同时，基于双务协议存续上的牵连性，或说给付和对待给付的继续存在的相互依靠性，债权人能够不再提供对待给付。20解除对于协议义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功效在于使债权人处于债务人如约推行了协议的状态，债权人经过签订协议所拟取得的利益借此得到了保障。不论是基于意思说还是基于权利说，全部不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于协议得到推行的状态是正当的。解除协议后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法和不解除协议时有别。 2效果角度的论

13、证 解除和损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的通常法定解除权制度将解除的法律效果了解为消亡了协议，如同协议未被签订。在解除效果的层面上，此种看法即为直接效果说。 1929年，Heinrich Stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。21Stoll认为，在当事人间整体的法律关系或说广义的债务关系的基础上产生了详细的权利义务。详细的权利义务能够改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（Anspruchsgruppen）是“表现形式”。 作为基础关系的“有机体”则和之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往

14、地消亡其存在，而是引发了债务关系的改变，或说债务关系的表现形式发生了改变。当事人免于原初的给付义务，同时在连续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。22协议仍是新形成的法律关系的基础，解除以后的法律关系并非法定债务关系或适用有关不妥得利的要求的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使协议消亡，则解除和期待利益赔偿并无排斥性可言。23 二、协议解除和期待利益赔偿的基础问题 （一）解除和替换给付的损害赔偿的界线 在债务人的违约损害赔偿责任成立，而且其不推行组成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措关键有三：（1）双方均继续推行协议义务，债权人另就拖延损害等主张赔偿；（2）双

15、方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。24 第一个举措即为和给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除协议并主张损害赔偿。第三种举措为请求替换给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清楚的，但若认可差额说、折衷说，则其区分即不再明了，从而需要辨明。 1替换说、差额说和折衷说 （1）替换说 替换说（Surrogationstheorie）是德国民法典生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为，在请求基于不推行的损害赔偿（债法改革后称作替换给付的损害赔偿）时，即使债权人不再享受推行请求权，债务人的对待请求权依然存在。债权人取得了作为

16、债务人的给付之替换物（替换说由此得名）并和债务人的给付等值的损害赔偿，以和债权人依然负担的对待给付交换（所以亦称交换说（Austauschtheorie）。25另外，假如债权人的义务是支付金钱（如支付价金），可适用有关抵销的法律要求。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务和作为对待给付而负担的金额的差额。26替换说的关键理由是：如此方能尽可能地维系协议的存续（当然，协议的形式已经改变）；27替换说和差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约推行，债权人应推行其对待给付义务。28 （2）差额说 德国民法典施行当年，差额说（Differ

17、enztheorie）是由Schller提出并在两年后为帝国法院所采。29依差额说，双务协议的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不推行的损害赔偿时，伴随其给付请求权的消亡，债务人的对待给付请求权也当然消亡。30对应地，协议关系即以总决算的方法加以清算。替代双边的协议给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于协议推行的利益（债务人的给付的价值连同可能的结果性利益）和债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务，在确定盈余时，对待给付和债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。31差额说的理由关键是：基于双务协议的牵连性，债权人的对待给付义务

18、应随同债务人的给付义务消亡；依差额说能够更快速、简便地清算双务协议。32 （3）折衷说 1904年，Kipp提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替换说还是差额说确定损害赔偿额。33该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享受的利益。1919年，折衷说首度见采于帝国法院，34嗣后成为通说。以后，判例对折衷说做了两项修正：其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替换说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免和严禁解除和损害赔偿并用的要求相冲突；35其二，德国民法典原第326条第1款第2句要求，假如债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不推行的损害赔偿或主张解除协议。在这两种情况下

19、，债权人的推行请求权归于消亡。联邦最高法院采纳了Wiedemann于1990年提出的看法，认为债权人的对待给付义务此时亦告消亡，从而在给付拖延场所只能适用差额说。36债法改革后，折衷说仍有不少支持者（但通常不再认可两项修正）。折衷说的关键理由为双务协议的牵连性，认为在主张替换给付的损害赔偿时，因为双方给付义务的牵连关系，认可以第281条第4款37为依据请求损害赔偿含有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未所以而被架空，该制度原来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应该归责而废弃协议，在任何情况下全部是排除给付义务的安全路径。38 2差额说、折衷说的否弃 差额说、折衷说两项看法存有严重缺点

20、，应予否弃。且不说前者以双务协议的牵连性为由主张对待给付义务必定伴随给付义务消亡系出于误解，39后者的两个修正亦难自圆其说，40更为主要的是，它们均为立法上缺点诱发的扭曲看法，全部会造成制度安排上的窜乱。 作为债权人的一个选择，替换给付的损害赔偿的要意在于债权人不再接收债务人的推行而自己仍推行对待给付义务。其和解除协议并请求损害赔偿是并存的救助方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，因为双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了协议。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿和解除制度的界限。在实际后果方面，二说亦有其不足：一则，在明确要求替换给付的损害赔偿制度的德国，41

21、该种损害赔偿的要件和法定解除权的发生事由相当，42从而在请求替换给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿能够解读为债权人同时行使了解除权，不过倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具有而替换给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人；再则，解除的法律后果包含已提供给付的返还、用益返还、费用赔偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的要求。此种要求如德国民法典第346条第3款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值赔

22、偿义务消亡。 另外，自法律史的角度看，不解除协议而依差额方法确定损害赔偿额一直为意在克服解除制度的缺点的做法。共同法时期的法律实务亦存在和差额说相当的举措。比如，在买卖协议等场所，倘不推行可归责于债务人而且债务人还未推行，则债权人能够以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消亡。43其时差额说的意义在于，在法律上缺乏通常的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除协议之实以保护债权人。德国民法典生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止协议，以规避择一关系立场的不利后果：债权人若请求赔偿，必需提供对待给付；若不愿提供对待给付或请求返还已提供的对

23、待给付，只有解除协议而不得请求赔偿。44在认可通常的法定解除权而且采纳并用关系立场的背景下，即无必须再认可不解除协议而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿和解除两项制度的界限。 （二）选择变更权问题 在债务人的不推行引发解除权之时，债权人面临着多个选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除协议而不主张损害赔偿，或不解除协议亦不主张损害赔偿。45究以何种方法为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己还未提供对待给付，而且可借同时推行抗辩权得到充足保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即能够选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。46选择的多样性有利于对债权人的全方面保护，

24、同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必须探讨和解除权的行使相关的选择变更权（ius variandi）问题。 1行使解除权后能否变更选择 解除协议后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消亡，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替换给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享受选择变更权的问题所以产生。债法改革前后，德国学界都有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消亡还未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。47自解除权的性质着眼，不应认同此种看法。解除权为形成权的一个，其行使意味着解除权人单方面即可改变其和对方间的法律

25、关系，债务人的保护需求所以而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替换方法计算的损害赔偿，48或和给付并存的损害赔偿。 2请求损害赔偿后能否主张解除协议 假如债权人先请求损害赔偿，包含替换给付的损害赔偿和和给付并存的损害赔偿，因为请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉以后，其标准上能够再主张解除协议。不过，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到认可的受已做出的赔偿请求拘束的情形如：债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿；债务人和债权人就损害赔偿达成了协议（Ei

26、nverstndnis）；债务人已被含有既判力的判决判令进行赔偿。49另外，依据老实信用标准，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享受选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留今后解除协议的权利，而债务人依据债权人的赔偿请求采取了对应方法，比如，为将要取得的对待给付预定存放场所，则债权人不能再主张解除协议。50 （三）解除协议时的损害赔偿计算 1差额方法的适用 倘债权人经过行使解除权解除了协议，其和债务人均不再推行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值和债务人给付的金钱价

27、值之差额。该差额或是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或是债权人将取得的给付投入深入交易后能够取得的利润。前者如，债权人签署了“合算”的协议，以1万元的对价购置了债务人价值11万元的动产。解除协议后，债权人可请求赔偿1千元。后者如，债权人（零售商）从债务人（批发商）处购置价值10万元的货物，能够充足、确定地证实其将因销售该批货物取得5千元的利润。解除协议后，债权人可请求赔偿5千元。51 2全部解除、部分解除和损害赔偿 在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不推行之时，因为协议可能全部解除或部分解除，对应地，解除和期待利益赔偿的关系也有所不一样。全部解除的前提是，债权人对于债务

28、人已提供的给付不享受利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人经过签订协议所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付和部分对待给付的交换对于债权人而言是否较协议正常推行时不利。52比如，债权人和债务人家俱商签署了购置起居室设施的协议，详细包含长沙发组件、长沙发茶几和起居室柜子。以后债务人按时交付了长沙发组件和茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家俱严格配套，从而无法从其它家俱商那里购置柜子认为替换，债权人可主张全部解除。53此时，双方的原给付义务均告消亡，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿

29、损失。 倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消亡，债权人的对待给付也作对应的扣减。假如债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消亡的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付和债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。54不过，在债权人的对待给付为不可分给付之时，因为无从进行对应的扣减，部分解除无从适用。通常认为，此时应给予债权人以全部解除之权。55比如，债权人和债务人签署了房屋买卖协议。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。因为交付房屋并

30、移置房屋全部权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。 三、协议解除和徒然支出的费用的赔偿 债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出多种费用，比如：准备推行的费用、为取得对方的推行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作深入的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常无须担心这类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为推行协议已支出费用1万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益（1万元+净期待利益）。不过，因为期待利益难以计算或证实、系争协议非以赢利为目标等原因，期待利益的赔偿有时见面临困难。为免债权

31、人支出的费用虚掷，费用赔偿应被确立为一个含有相对独立意义而和通常的期待利益赔偿有其余赔偿方法。56在解除和费用赔偿的关系方面，有两个问题需要澄清。 （一）已经提供的给付是否属于费用 有关债权人已提供的给付可否当做费用了解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。德国民法典原来并无条文规制费用赔偿问题。为济其穷，德国帝国法院在1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用赔偿问题加以处理，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第284条要求：“债权人能够不请求替换给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖取得给付而支出而且能够合理地支出的费用，但即使债务

32、人没有违反义务，支出费用的目标也不会达成的除外。”该条对徒劳费用的赔偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，Stoppel等人认为，已经提供的对待给付首先可依解除制度主张返还，其次可当做费用请求赔偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，和通常对于费用的了解一致，应属于费用，而且从第284条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。57其二，假如债权人的对待给付义务是支付金钱，则依据解除制度主张返还和依据损害赔偿制度请求费用赔偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款

33、的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，假如债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替换给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用赔偿。是主张返还还是请求赔偿由债权人依据自己的利益加以选择。如其计划将已经交付的标的另作赢利之用，能够解除协议，如其并无其它使用物的可能性，则可主张费用赔偿。58 将已经提供的对待给付纳入费用范围的看法不应得到支持，基础理由有二。 其一，就民法的制度设计而言，已提供的（对待）给付的返还系双务协议原（对待）给付义务消亡的必定结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除协议，

34、能够请求返还，若不解除协议，则可依据情况或请求替换给付的损害赔偿（此时抵销制度可得适用），或维系协议的存续，而就拖延损害等请求赔偿。不论怎样，将已支付的金额当做最小损失在费用赔偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其能够主张替换给付的损害赔偿，或解除协议进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值赔偿。59假如债权人能够就已经提供的对待给付请求费用赔偿，那么价值赔偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会所以而不正当地改进。 1/2 12尾页 其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用（如居间费

35、用）取得赔偿，不能同时解除协议。债权人既能主张费用赔偿又能就已经提供的全部或部分对待给付取得赔偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内给予处理。60反之，若认可解除和损害赔偿的并用，即无必须将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。 （二）协议解除和费用赔偿的并用关系 通常的期待利益赔偿可和解除并用，只不过是否解除协议影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用赔偿，对于在这种情况下债权人是否必需解除协议，论者看法不一样。 Ernst认为，在能够依据替换方法主张损害赔偿的场所，债权人可能对请求费用赔偿有需

36、求。若请求费用赔偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用赔偿和协议解除不能并存。比如，双方签署了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，能够在推行己方义务的同时请求徒劳费用的赔偿。61另有看法认为，费用赔偿和协议解除系并用关系。比如，Otto指出，在请求费用赔偿时，债务人对于债权人的请求权随即消亡。假如已经提供了对待给付，债权人可依据解除的相关要求请求返还。62 Ernst的看法系基于一个简单的推理：既然费用赔偿是替代替换给付的损害赔偿的，而替换给付的损害赔偿要求债权人推行义务，则请求费用赔偿时债权人亦应推行义务。63然而，费用赔偿和协议解除的择一关系立场显然不利于债权人。就Er

37、nst所举之例而言，倘土地互易协议签署后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝推行，债权人首先提供自己的对待给付，其次仅请求就费用给以赔偿到底有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺点的。作为替换给付的损害赔偿的替代者，费用赔偿和其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不一样于债务人的给付，费用赔偿和债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除协议的情况下，请求费用赔偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举行演出活动，协议到期后，债务人拒绝推行。倘债权人已支出了广告费及筹备费等，而演出活动将带来的利润又无法证实，则只有解除协议，

38、请求费用赔偿方有意义。广告费、筹备费等属于为了将债务人提供的给付作深入的使用而支出的费用，其赔偿和债权人的对待给付非为对价关系，故和解除并用并无障碍。 四、结语 解除意在排除双方当事人的原给付义务而非消亡整个的协议关系，而期待利益赔偿意在使债权人处于对方如约推行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件和违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替换给付的损害赔偿是和解除并主张损害赔偿有其余一个救助方法。若主张前者，应依替换方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除协议之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付和对待给付的差额。就权利行使而言，解除协议后无从再主张替

39、换给付的损害赔偿或和给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场所，嗣后转而解除协议通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人签订协议意在追求非经济性目标等情况下，债权人能够在解除协议的同时请求徒劳费用的赔偿。至于其已提供的对待给付的返还或赔偿，属于解除制度而非费用赔偿制度的范围。 注释:1对于徒然支出的费用的赔偿的性质有不一样认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。不论对其性质怎样认识，在期待利益难以计算或债权人签订协议意在追求非经济利益等场所，费用赔偿均是维护债权人利益的关键手段，故本文亦对协议解除和徒然支出的费用的赔偿的关系加以探讨。2民法通则第115条要求

40、:“协议的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”协议法第97条要求:“协议解除后，还未推行的，终止推行;已经推行的，依据推行情况和协议性质，当事人能够要求恢复原状、采取其它补救方法，并有权要求赔偿损失。”3崔建远教授、韩世远教授主张解除协议的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:协议法，法律出版社2021年版，第263页;韩世远:协议法总论，法律出版社2021年版，第540页。王利明教授、李永军教授认为解除协议者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:协议法研究（第2卷），人民大学出版社2021年版，第306、307页;李永军:协议法，法律出版社2021年版，第553页。4债法

41、改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除协议者可主张完整利益赔偿。参见Staudinger/Kaiser（2021），Vorbem zu346ff，Rn127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见LandoBealeeds，Principles of European Contract Law:Partsand，Kluwer Law International，2021，p364。瑞士债法典第109条第2款要求，解除协议者能够请求赔偿因协议不复存在（Dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例和学说均将“因协议不复存在而发生的损害”了解为消极利益。参见Suter，Rec

42、htsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrcktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S94。由此可见，瑞士法对于解除和期待利益的赔偿亦采择一关系立场。5Staudinger/Otto/Schwarze（2021），325，Rn36HKK/Hattenhauer（2021），323325，Rn527Motive zu dem Entwurfe eines Brgerlichen Gesetzbuches fr das Deut

43、sche Reich，Bd，Verlag von JGuttentag，1888，S2118HKK/Hattenhauer（2021），323325，Rn529Staudinger/Kaiser（2021），Vorbem zu346ff，Rn410Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p538，543，576，800协议应该遵守信条起初的含义是，不论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，全部协议均含有约束力。在此种含义得到了

44、广泛接收后，该信条的含义有所改变，意味着全部的协议允诺在任何情况下全部应遵守。11Staudinger/Kaiser（2021），Vorbem zu346ff，Rn612德国民法典原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方要求了解除权。德国民法典生效后，判例尚认可在交易基础丧失及主动侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。13Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p738因为解除约款等附加简约的成就并不直接造成协议消亡，而是尚须

45、权利人主张，严格而言，其和后世的解除条件并不一致。所以，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止协议（解除约定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Auflsungsabrede）。参见Staudinger/Kaiser（2021），Vorbem zu346ff，Rn4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflsende Potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，协议有双重解除条件，其一是债务人陷于拖延（真正条件），其二是债权人主张废止协议（随意条件）。参见Huber，Leistungsstrungen，Bd

46、，JCBMohr，1999，S222。14HKK/Hattenhauer（2021），323325，Rn1815法国民法典第1184条第1款要求:“双务契约中，凡当事人一方不推行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition rsolutoire）”。Harst指出，该款使用解除条件一词是不合适的，轻易引发误解，让人认为解除权的依据是解除约款。实际上，立法者采取该词只是将其看成帮助了解的手段（Verstndnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下协议也能够解除。法国法中作为解除基础的仍是双务协议牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而协议解除和期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（

47、16251696）在自然秩序中的民法一书中即已明确肯定了二者的并用。参见Harst，Rcktritt und Schadensersatz，S130ff;另参见Leser，Der Rcktritt vom Vertrag，S9。16Leser，Der Rcktritt vom Vertrag，S617Harst，Rcktritt und Schadensersatz，S9018Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p80219P

48、eel，The Law of Contract，12th ed，SweetMaxwell，2021，pp856，85720Staudinger/Otto（2021），Einleitung zu320ff，Rn1221在清算说提出之前，还有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，协议解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就还未推行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使还未推行的协议义务向后（ex nunc）消亡，协议义务如已推行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于处理协议解除和推行利益赔偿的关系问题。22Suter

49、，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrcktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S34ff23Stoll只是主张协议解除和信赖利益能够并存。不过既然协议未被消亡，请求期待利益赔偿也是成立的。所以，清算关系说以后被用于解释解除和期待利益赔偿的并存。24理论上还有第四种可能，即债务人推行原给付义务并赔偿损失，债权人不再推行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其给予了债权人以过于优越的法律地

50、位。25Huber，Leistungsstrungen，Bd，JCBMohr，1999，S18126Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7Aufl，Carl Heymanns Verlag，2021，S23127MnchKommBGB/Emmerich（2021），325，Rn6028Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，JCBMohr，2021，S9029差额说的提出在一定程度上和德国商法典第376条第2款

51、的要求相关。依据该款的要求，就定时商事行为来说，假如货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算标准上以差额为准。参见MnchKommBGB/Emmerich（2021），325，Rn58。30Huber，Leistungsstrungen，Bd，JCBMohr，1999，S18031Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，S8832MnchKommBGB/Emmerich（2021），325，Rn6133HHK/Schermaier（2021），280285

52、，Rn76不过Emmerich等论者对于折衷说的表述是，协议标准上应依据差额说加以清算，但最少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替换说加以处理。参见Emmerich，Das Recht der Leistungsstrungen，S203。在术语使用上，有些人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。34Leser，Der Rcktritt vom Vertrag，S12735Emmerich，Das Recht der Leistungsstrungen，6Auflage，Verlag CHBeck oHG，2021，

53、S20336Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，S9437该款要求:“一旦债权人已请求损害赔偿以替代给付，给付请求权即被排除。”38Staudinger/Otto/Schwarze（2021），325，Rn3139如前文所言，基于双务协议的牵连性，在债务人不推行给付义务之时，法律上的安排应该是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消亡，而此属于解除制度的范围。40就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提

54、供的对待给付的消亡则可在赔偿制度的范围内处理。此看法拆解了解除制度，对已提供和未提供的对待给付作不一样评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制拖延推行的法条中有（债权人的）推行请求权归于消亡的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必定消亡，亦系出于对双务协议牵连性的误解，且将此种结果限于拖延推行也无令人信服的理由。41就中国来说，因为替换给付的损害赔偿作为一个救助手段在法律上无对应要求且未受到充足关注，倘认可在不解除协议之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具有替换给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱协议关系的拘束。42德国民法典第281283条、第323324、326

55、条分别针对替换给付的损害赔偿和解除协议要求了大致相同的要件。关键的差异在于:替换给付的损害赔偿以债务人有过失为前提（德国法对于违约损害赔偿采过失标准）而解除则否;对于相对定时行为有没有需设定时间即发生解除权的要求（第323条第2款2项），而在替换给付的损害赔偿部分则无对应要求。参见Staudinger/Otto/Schwarze（2021），325，Rn13。43Kaiser，Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterfllung nach BGB，S2244HKK/Hattenhauer（2021），3

56、23325，Rn60，8845MnchKommBGB/Ernst（2021），325，Rn5ff46Gsell，Das Verhltnis von Rcktritt und Schadensersatz，JZ 2021，643，64647Staudinger/Otto/Schwarze（2021），325，Rn2648MnchKommBGB/Ernst（2021），325，Rn2349Gsell，Das Verhltnis von Rcktritt und Schadensersatz，JZ 2021，643，64850Staudinger/Otto/Schwarze（2021），325，Rn

57、20，2151债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付和给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入深入交易后取得的利润。差额方法一词并非正确的用词，其字面含义仅和前一个情况相对应。52MnchKommBGB/Ernst（2021），323，Rn20353Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7Aufl，2021，S21854Staudinger/Otto/Schwarze（2021），325，Rn4655Erman/Westermann（2021），323，Rn2656在费用赔偿的路径上有信赖利益

58、（除费用外，信赖利益通常还包含债权人所放弃的和第三人从事的交易）理论和赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于协议未签订的状态。信赖利益理论和当事人签订协议所追求的目标不符，另在损害、致害行为的界定和因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的关键缺点是无法适合用于不以经济利益为目标的协议。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用赔偿仍属期待利益范围的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到赔偿

59、的路径和以何者抵偿费用方面应作宽泛的了解。57Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2021，S63，6458Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach284 BGB，S6659如德国民法典第346条第2款要求，在依据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让和等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给价值赔偿，以替换交还或返还。60Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag CHBeck Mnchen，2021，S16361MnchKommBGB/Ernst（2021），284，Rn662Staudinger/Otto（2021），284，Rn4763Unholz，Der Ersatz frustrierter Aufwendungen“unter besonderer Berucksichtigung des284 BGB，DunkerHumblot GmbH，2021，S195 2/2 首页12