民事诉讼法期末重点2

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1、民事诉讼法期末重点一、 诉与诉权1、 诉：是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求，即请求说。2、 诉的种类：（1） 确认之诉，是指原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。l 积极的 确认某种法律关系存在的诉l 消极的 确认某种法律关系不存在的诉（2） 给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定义务的诉讼。（3） 变更之诉，又称形成之诉，是指原告要求变更或者消灭与被告之间一定的法律关系的诉讼。诉的类型实体法基础诉讼请求确认之诉支配权确认法律关系存在与否给付之诉请求权给付什么或者给付多少变更之诉形成权请求法院变动实体法律关系3、 反诉：是指在已经提起的诉讼中，被告人为了维护

2、自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出一个与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，已达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。（1） 反诉的构成要件：通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的。在举证期限届满前提起。反诉和本诉必须适用相同的审理程序。反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求和案件事实方面存在牵连关系。反诉的管辖应当合法。4、 我国民事诉讼法的效力：（1） 民事诉讼法对人的效力（2） 民事诉讼法对事的效力（3） 民事诉讼法在时间上的效力，是指民事诉讼发生法律约束力的期间。（4） 民事诉讼法对空间的效力，是指民事诉讼法在多大领域内发生效力。我国领域，包括领土、领海、领空，以及领土的延生部分。二、 民事

3、诉讼法的基本原则之诉讼原则1、 当事人诉讼权利平等原则 基本内容：（1）诉讼地位平等 （2）诉讼权利平等2、 辩论原则基本内容：（1）辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。 （2）即可以对实体问题，也可以对程序问题辩论。 （3）既可以用口头形式，也可以用书面形式辩论 （4）辩论原则贯穿于整个民事诉讼活动。l 简答or论述 辩论原则和辩护原则的比较？ 1、概念：（1）辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和依据，互相进行反驳和答辩。（2）辩护原则是指由刑事诉讼法律规定的刑事犯罪嫌疑人，被告人及其辩护人为反驳控诉，根据事实和法律提出有利于被告人的证据和

4、理由，说明被告人无罪，罪轻或者应当免除处罚的诉讼活动。2、区别：（1）民事诉讼对的辩论原则建立在民事诉讼双方当事人诉讼地位平等的基础之上，刑事诉讼的辩护原则建立在公诉权与辩护权相分立的基础上。（2）民事诉讼中双方当事人的诉讼地位平等，诉讼权利相同或对等，在诉讼过程中，被告不仅可以反驳原告提出的诉讼请求，而且可以对原告提出反诉，从而使原被告的诉讼地位发生变化。 3、 诚实信用原则4、 处分原则 基本内容：（1）当事人在民事诉讼中享有处分权，有权支配自己的权利和义务。 （2）处分权贯穿于诉讼全过程。 （3）处分原则是受法律限制的，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在法律允许的范围内进行。5、

5、 诉讼调解原则6、 支持起诉原则三、 民事诉讼法的基本制度1、 回避制度，是指审判人员或者有关人员，遇有法律规定的情形是，不得参加案件的审理或者不得参加有关诉讼活动的制度。（1） 法定的回避情形：l 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。l 与本案有利害关系的人。l 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能会影响对案件公正审理的。注：前三款规定同样适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。（2） 回避的法定程序：l 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理是提出。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。l 院长担任审判长时的回避，由审批委员会决定。审批人员的回避

6、由院长决定。其他人员的回避由审判长决定。l 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的可以申请复议一次。l 被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定之前，应当暂停参与本案的工作。（但案件需采取紧急措施的除外）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。l 人民法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。2、 公开审判制度，是指人民法院对民事案件的审理和宣判依法公开进行的制度。 （1）公开审判的例外：l 法定不公开l 可以不公开审理的 注：判决一律公开，合议庭评议一律不公开。四、 地域管辖1、 一般地域管辖，是指根

7、据法院辖区与当事人所在地之间的隶属关系而确定的管辖。（原告就被告）l 例外：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 。（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。（3）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。（4）对被监禁的人提起的诉讼。2、 特殊地域管辖，是以引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地与法院辖区之间的关系为标准而确定的管辖。（1） 因保险合同提起的诉讼，由被告住所地人民或者合同履行地人民法院管辖。（2） 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。（3） 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人

8、民法院管辖。（4） 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。（5） 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。（6） 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（7） 因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。（8） 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。（9） 因海难救助费用提起的诉讼，

9、由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（10） 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。3、 专属管辖，是指法律对某些具有特殊性的案件，强制性规定只能由特定的人民法院管辖。（不允许当事人协议变更管辖）适用范围：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因遗产继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。4、 协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或者纠纷发生之后，通过协商确定案件的管辖法院，又称约定管辖或合意管辖。特点：（1）协议管辖适用

10、于因合同或其他财产权益纠纷引起的诉讼；（2）协议管辖所确定的管辖法院，应当是配高住所地，合同履行地，合同签订地，原告住所地，标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院，当事人可以协议选择上述法院之一，而不可选择上述范围之外的法院，也不能同时选定两个或两个以上的法院。（1） 协议必须采用书面的形式，口头协议无效。（2） 当事人的协议，不可违背民事诉讼法关于专属管辖和级别管辖的规定。5、 移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案无管辖权，而将案件移送有管辖权的人民法院。人民法院发现受理的案件不属于本案管辖的，应当移送有管辖权的法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的

11、案件依照规定不属于本案管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。四、 当事人制度1、 当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求人民法院行使民事裁判权的人。2、 当事人的诉讼权利能力，是指可以作为当事人进行诉讼的资格，即能以自己的名义参见诉讼，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。3、 当事人的诉讼行为能力，是指当事人亲自进行诉讼的能力，即能够以自己的行为行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力。条件：（1）18周岁以上，或16周岁以上不满十八周岁而已自己的劳动收入为主要生活来源。（2）精神健全，没有任何精神疾病。4、 当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力的区别？五、 诉讼代

12、理人概念：是指根据法律规定或者当事人授权，以当事人的名义，代理当事人进行民事诉讼的人。注：委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。（委托书通常是书面方式、简易程序允许口头）1、 代理权限：与实体权利义务无关的行为一般授权就可以（全权代理等于一般授权、没有约定视为一般授权），涉及民事实体权利义务问题代为处理的必须特别授权。（承认、放弃、变更实施请求，进行和解、进行调解、提起反诉或者上诉）2、 离婚问题的特别规定：（1） 离婚诉讼，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。（2） 当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，应当出具书面意见。（3） 本人不能表达意志的，不

13、用出庭也不用书面意见，法定代理人应当到庭。六、 共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼中的第三人（有独三和无独三问题）七、 期间、送达概念：指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交至当事人或者其他诉讼参与人的行为。1、 期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交由的，不算过期。简答or论述2、 送达的方式：（乱七八糟的东西，随便看看好了）（1） 直接送达，直接递交受送达人。l 受送达人不在的交由其同住成年家属签收。l 受送达人是法人或者其他组织的，由其法定代表人其他组织的主

14、要负责人，或者该法人。组织的负责收件的人签收。l 受送达人已向人民法院指定代收人的交由其代收人。l 受送达人有诉讼代理人的，由其签收。（适用留置送达）l 以上这些人签收的日期为送达日期。（2） 留置送达，是指向送达人或者有资格接受送达的人送达诉讼文书、法律文书时，他们拒绝签收，送达人依法将文书放在受送达人住所的送达方式。方式：由送达人、见证人签名盖章，将诉讼文书留在受送达人住所。 将诉讼文书留在受送达人住所处，并用拍照录像的方式记录送达过程。 调解书不适用留置送达，因为不签收不生效。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。（此处需要特别授权）注：拘传票必须直接送达，不能留置送达。（3

15、） 委托送达，两个法院之间互相委托。内容：委托法院应该出具委托函给受托人民法院，并附有需送达的法律文书和送达回证，以受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 受托人民法院应该在收到相关文件后10日内代为送达。（4） 转交送达l 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上的单位的政治机关转交。l 送达人是被监禁的，通过其所在监所转交。l 送达人被采取强制性教育措施的，通过所在强制性教育机构转交。（5） 邮寄送达。l 回执上注明的收件日期为送达日期。l 回执不是回证l 不需要送达回证（6） 公告送达，是指受送达人下落不明，或者采取上述送达方式均无法送达时，公告进行。（不需要送达回证）期限：国内公告发

16、出之日起经过60天，即为送达。 国外公告发出满3个月，即为送达注：简易程序不适合公告送达。送达回证，是指人民法院用以证明完成了送达行为的格式化的手段文书。（7） 电子送达方式：可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介条件：收送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。送达日期：以受送达人证明接收到送达书特定系统的日期为准。注：判决书、裁定书、调解书不能电子送达。八、 保全制度1、 保全，是指为保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，人民法院根据利害关系人的申请，或者依据职权对相关财产采取保全措施，或者命令债务人为或者不为一定行为的制度。根据保全的对象

17、，可以将民事保全具体划分为财产保全、行为保全、证据保全。根据保全的时间不同，可以分为诉前保全和诉讼保全。2、 财产保全：指人民法院根据申请或者依照职权，依法对被申请人的财产采取的强制性保护措施，以避免财产被转移、隐匿、损害。3、 行为保全：指人民法院根据申请或依照职权，对相关主体的侵害或者侵害可能的行为采取强制措施，以避免当事人的利益受到不应有的损害。简答or论述4、 诉讼前财产保全和诉讼中财产保全：（1） 概念：诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取保全措施。诉中保全，是指在诉讼过程中，为了保证法院判决能顺利实施

18、法院根据当事人的申请，或者在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施或者对有关行为予以限制的制度。（2） 适用情形：A、诉前保全：实质条件：必须存在争议财产受到某种因素所影响而将其使申请人的合法权益遭受到不可弥补损失的现实危险，而不仅仅是一般的可能性。程序条件a：实施诉前保全，只能应到利害关系人的申请进行，法院不能依职权主动实施。b申请人必须提供担保，否则，法院将其驳回其请求。c申请人在采取保全措施后30日内必须提起诉讼，否则将解除保全。B、诉中保全实质条件：必须存在有因各种主客观原因可能使法院做出的判决难以推行，不能执行或造成当事人损害的情况。程序条件：a实施诉讼保全的法院是受诉法院。b：实施

19、诉讼保全的时间是诉讼法开始后至诉讼终结前。C：实施诉讼保全，原则上由当事人申请。d：人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，应驳回其申请。（3） 两者区别：保全的原因不同，诉前保全是由于利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害；诉中保全可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行而采取保全措施。诉前保全依利害关系人申请开始；诉中保全则依当事人申请或法院依职权采取保全措施。诉前保全必须在诉讼开始前提出申请，诉中保全在一审或二审的诉讼进行中可以提出。诉前保全中利害关系人应当提供担保；诉中保全时人民法院依情形可责令当事人提供担保。提出诉前保

20、全后，人民法院必须在48小时内作出裁定，裁定准许的，立即执行。诉中，若情况紧急，应在48小时内作出裁定，裁定准许的应立即执行。5、 先予执行，是指在做出终局判决之前，为了权利人生活或者生产经营的急需，法院裁定义务人预先履行义务的制度。（1） 范围：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的； 情况紧急需要先予执行的。（2） 条件：当事人之间权利义务关系明确的；申请人有行使权力的迫切需要；被申请人有履行能力；必须由当事人主动提出；在受理案件后终审判决作出前采取。注：人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不能提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受财产

21、损失。九、 普通程序简答or论述1、 庭前会议制度包括以下内容：（1） 明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见。（2） 审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求。（3） 根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全。（4） 组织交换证据。（5） 归纳争议焦点。（6） 进行调解。2、 缺席判决，它是自一方当事人无正当理由拒不参加法庭审理的情况下，法院依法做出判决的制度，它属于审判制度，是维持法庭秩序，保证法庭审理正常进行而设立的一项保障性制度。（1） 适用范围：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭

22、许可中途退庭，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。（2） 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。（3） 原告申请撤诉，法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。十、 简易程序，是指基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件和简单的经济纠纷案件所适用的诉讼程序，它是第一审程序中与普通程序并存的一种独立的简便易行的诉讼程序。（立案起三个月内审结）1、 适用范围：（1） 适用简易程序的人民法院为基层人民法院。（2） 简易程序主要适用于那些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。（3） 可以适用简易程序的其他案件。注：当

23、事人约定的。2、 简易程序和普通程序的转化问题（1） 普通程序到简易程序的转化条件：必须是基层人民法院适用第一审普通程序审理的案件。必须是当事人各方自愿选择适用简易程序。必须经人民法院审查同意（2） 简易程序到普通程序的转化条件：当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立。人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序。原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向变更 直接送达或者留置送达应诉通知书。注：适用简易程序的案件，审理期限到后，双方当事人同意适用简易程序的，由院长批准，可以延长3个月。注：人民法院发现案情复杂，需转为普通程序审理的，应当在审理期限满前作出裁定并将合议庭组成人员及相

24、关事项书面通知双方当事人。3、 简易程序的特点：（1） 口头起诉（2） 简易通知（3） 应当独任审判（4） 某些情况下判决书和调解书简化（5） 审理时间灵活（6） 当庭宣判（7） 审理期限简短（8） 送达地址由当事人确定（9） 起诉和受理方式简便（10） 传唤送达方式简便十一、 第二审程序（立案起3个月内审结，有特殊情况需要延长的，由院长批准）1、上诉，是指当事人对人民法院所做的尚未发生法律效力的一审判决、裁定或评审决定不服，在法定期限内提请上一级人民法院重新审理的活动。十二、 再审程序，是指人民法院对判决、裁定已经发生法律效力但确有错误的案件，进行再次审理的程序。（受理之日起3个月内审查完毕，有特殊情况需要延长的由院长批准）十三、 特别程序申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。十四、 督促程序，是指债权人请求法院督促债务人履行一定的给付义务的特别程序。